TSDJ CALI - SP76001 60 00 000 2021 00264 01 - 2022

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 760016000000202100264-01.

Procesado: ¡ ] Delito: Cohecho por dar u ofrecer y soborno en la actuación penal.

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento.

Clase: Auto Segunda Instancia Sistema

Acusatorio.

Fecha: 02 de mayo de 2022

Aprobado: Acta No. 141.

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Delegado del Ministerio Público, contra el auto interlocutorio No. 144 del 14 de octubre de 2021, emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali!, que aprobó el preacuerdo que celebró el señor con la Fiscalía, donde se acordó la aceptación de cargos a cambio de una rebaja del 50% de la pena a imponer. 1 A cargo de la Dr. Fernando Esguerra Torres. Sentencia Sistema Acusatorio 2

Procesado: Radicado: 760016000202100264

H. ACTUACION PROCESAL.

El 13 de marzo de 2021, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía formuló imputación al señor como responsable de los delitos de cohecho por dar u ofrecer y soborno en la actuación penal. El 11 de junio de 2021 la Fiscalía presenta ante los jueces penales del circuito de Cali acta de preacuerdo. El conocimiento correspondió al

Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. Dependencia que el 14 de octubre de 2021 adelantó audiencia de verificación de preacuerdo, en la que la Fiscalía manifestó que con el procesado se había acordado la aceptación a los cargos a cambio que se le reconociera una rebaja de la pena del 50%., para una pena de 45 meses de prisión.

III. TERMINOS DEL PREACUERDO.

Entre el procesado, su defensa y Fiscalía se llegó a un acuerdo según el cual el señor 1 , acepta responsabilidad por los delitos de cohecho por dar u ofrecer y soborno en la actuación penal. A cambio de le se reconoce una rebaja del 50% de la pena a imponer. Pactándose una pena de 45 meses de prisión. que resultan de tomar como delito base el soborno, que tiene la pena más alta, imponiendo por este delito 78 meses. Sobre dicho quantum se aplicó la rebaja preacordada del 30%, arrojando una pena de 39 meses a la que se sumaron 6 meses por el Sentencia Sistema Acusatorio 3

Procesado: Radicado: 760016000202100264 delito de cohecho por dar u ofrecer. Ouedando la pena definitiva a imponer en 45 meses.

IV. DELA DECISION RECURRIDA.

Se aprueba el preacuerdo. El juez de conocimiento consideró ajustado a la legalidad el objeto del mismo. Indicó que conforme al nuevo precedente que en materia de preacuerdos se ha edificado, resulta admisible emitir condena contra el señor como responsable de los delitos de cohecho por dar u ofrecer y soborno en la

actuación penal, reconociendo una rebaja punitiva del 50%, quedando la pena a imponer en 43 meses de prisión.

V. IMPUGNACIÓN.

El delegado del Ministerio Público cuestiona dos aspectos puntuales. Señala que los hechos jurídicamente relevantes indicados en el acta de preacuerdo y en la verbalización por parte de la Fiscalía no se indica el supuesto fáctico que permite decantar la configuración del elemento del tipo, entrega o promesa de dinero u otra utilidad. Por otro lado, indica que de los EMP allegados no se advierte un minimo de prueba que permita inferir que existió una promesa de dinero o de una utilidad para la testigo. Por consiguiente, considera que no es posible subsumir el supuesto de hecho formulado por la Fiscalía en el delito de soborno en la actuación penal. De manera que, solicita se impruebe el preacuerdo. Sentencia Sistema Acusatorio 4

Procesado: Radicado: 760016000202100264

VI. PROBLEMA JURÍDICO.

Debe determinar la Sala si la Fiscalía aportó el mínimo de prueba que exige el artículo 327 del C.P.P, para acreditar la materialidad del delito de soborno y el compromiso del señor . como autor del mismo. Supuesto cognoscitivo requerido para aprobar el preacuerdo.

VU. COMPETENCIA.

La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme a lo preceptuado en el inciso 1” del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Advierte la Sala que el recurso de apelación está regido por el principio

de limitación, en virtud del cual la segunda instancia realiza un control de legalidad sobre la decisión objeto de apelación, partiendo de los argumentos esgrimidos por el recurrente?. En razón a lo anterior, la Sala se limitará a analizar las inconformidades que el recurrente formula contra de la decisión que aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y la Defensa. Siendo de resaltar que el procesado aceptó los cargos formulados por la Fiscalía, donde se le señala como autor de los delitos de cohecho por dar un ofrecer y soborno en la actuación penal. Es entonces el Delegado de la Procuraduría quien, si

2. C.8S.J. S.P. 740-2015. Rad. 39417. Feb. 4 de 2015.

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Procesado: Radicado: 760016000202100264 bien se muestra conforme con la aprobación del preacuerdo respecto del delito de cohecho por dar u ofrecer, en relación con el delito de soborno sostiene que la Fiscalía ni enunció ni aportó elementos materiales de prueba que indiquen que en la conducta medió entrega o promesa de dinero u otra utilidad.

Corresponde entonces analizar desde la tipicidad los elementos que estructuran este delito, a fin de verificar si minimamente se encuentran demostrados, pues de otra manera, de encontrarnos frente a una conducta atípica para este delito, no puede admitirse la aceptación de cargos, menos proferirse una sentencia de condena. Se ha de partir por el delito que se discute. Este está tipificado en el artículo 444A del Código Penal, adicionado por el artículo 10 de la Ley 890 de 2004 y modificado por el artículo 32 de la Ley 1474 de 2011, que

dispone: El que en provecho suyo o de un tercero entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de... Se trata, entonces, de un delito cuyo sujeto activo es indeterminado, cualquier persona puede ser autor de este delito. La conducta debe recaer sobre un sujeto cualificado, quien sea testigo de un hecho relevante para el derecho penal, para que omita, modifique o falte a la verdad sobre lo percibido, en provecho de quien lo solicita, o de un tercero. Precepto que establece elementos descriptivos pues reprocha la entrega o promesa de dinero para afectar el contenido del testimonio. Destacándose como elemento normativo del tipo la entrega o promesa de dinero o utilidad. Sentencia Sistema Acusatorio 6 Procesado.

Radicado: 760016000202100264

Siendo de resaltar que de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española se entiende como utilidad el “provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo”. Luego, como utilidad se ha de entender el ofrecimiento de un actuar -activo u omisivoque sea beneficioso para el testigo. Sobre dicha conducta delictiva, ha indicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que elementos se requiere para su configuración: “De acuerdo con la descripción típica, se trata de un reato de sujeto activo indeterminado y verbo rector plural alternativo, que se configura ante la

promesa o la entrega efectiva de dinero u otra prestación a un testigo para que falte a la verdad, la calle total o parcialmente o no concurra a declarar, en investigación que se adelante con ocasión de la comisión de un “hecho delictivo”, esto es, en el contexto de una actuación penal. La Sala, en criterio relacionado con el delito de soborno, pero aplicable al de soborno en la actuación penal ante la identidad de los preceptos que los consagran, que se diferencian básicamente por razón de la clase de actuación en la que se realiza la conducta, ha sostenido que no se requiere que el testigo acceda a las pretensiones del agente, esto es, que se abstenga de declarar o que declare falaz o parcialmente, porque el delito es de mera conducta y se actualiza con el simple ofrecimiento o entrega de la prestación: La conducta encierra la entrega o promesa de dinero o cualquiera otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, es decir, que la entrega o promesa tiene como objeto instigar o excitar al testigo para que rinda testimonio falso, propósito que para el perfeccionamiento no es necesario alcanzar pues sólo se requiere la oferta o promesa así no sean aceptadas, y que a su vez no excluye la posibilidad de que el sobornante persiga otros fines”? En pronunciamiento posterior el Alto Tribunal, frente al tipo indicó que no cobija las solicitudes que pretendan afectar la declaración del testigo cuando carecen de una promesa remuneratoria o prestacional: “Cabe anotar que quedan excluidos medios distintos a la entrega o promesa de

dinero o de otra utilidad para poder predicar el delito de soborno en la actuación penal, tales como las meras peticiones o los ruegos o súplicas, pues en esos eventos, de llegarse a comprobar que ello tiene relación directa con que

3 CSJSCP AP864-2016.

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Procesado: Radicado: 760016000202100264 el testigo haya falseado su declaración, se estará en la condición de determinador del delito de falso testimonio.

También quedan excluidas las amenazas para que se rinda testimonio en oposición de lo realmente conocido, pues en este caso se tratará del delito de amenazas a testigo previsto en el artículo 454A del Código Penal. ” Bajo tales postulados es preciso revisar en detalle la conducta del acusado, su contexto y sus elementos y particularidades a fin de establecer si concurren o no los citados elementos estructurales del tipo penal en comento. Ahora, dicho ejercicio tiene menor complejidad cuando en un proceso ordinario se ha agotado el debate probatorio, escenario donde se trata de reconstruir con mayor fidelidad los hechos, permitiendo decantar la conducta de enjuiciamiento y a partir de allí proceder a la valoración jurídica de la misma. En este caso, tratándose de un preacuerdo, necesariamente se ha de partir de la descripción que de la conducta se hace en la imputación, y de los elementos materiales de prueba que sustentan esa descripción, la que luego es calificada jurídicamente. Siendo en esencia esos los cargos que se aceptan por parte del procesado, ello sin perjuicio de que, el recaudo de otros elementos de prueba

determine a la Fiscalía, precisarlos o modificarlos. Ahora se asume razonablemente que tal premisa fáctica y jurídica se debe poner de presente ante el Juez de conocimiento, cuando se solicita se apruebe la legalidad del preacuerdo. Siendo de indicar que no basta la afirmación que en tal sentido formule la Fiscalía, cuando se hace necesario acreditar un mínimo de prueba que permita inferir la tipicidad y la participación del procesado en la CSISCP AP1642-2018 (458328) Sentencia Sistema Acusatorio 8

Procesado: Radicado: 760016000202100264 conducta. Siendo de resalta que la sola manifestación de aceptación de cargos, no desvirtúa el principio de presunción de inocencia que le asiste al imputado. tal como lo dispone el inciso tercero del artículo 327 del Código de procedimiento Penal: “Lo que sí es claro es que en uno y otro evento (trámite ordinario y condena anticipada) las constataciones que deben realizar los jueces varían sustancialmente, pues, a manera de ejemplo, mientras en el primero impera el estándar de convencimiento más allá de duda razonable, en el segundo se debe verificar la existencia de “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, como lo dispone el artículo 327. (...) Por tanto, si el fiscal realiza el juicio de imputación con plena observancia de este límite material, no debe tener mayor dificultad para cumplir el requisito previsto en el artículo 327. Con mayor razón, cuando los acuerdos se celebran después de la acusación, toda vez que esta solo procede si “de los elementos

materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se puede afirmar, con probabilidad de verdad”, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o participe” (Art. 336)” Bajo tales presupuestos se ha de analizar, en qué términos la Fiscalía presentó ante el Juez de conocimiento, la conducta del procesado, en qué contexto la ubicó, qué circunstancias particulares puso en relevancia, qué elementos extrajo de la misma para considerar que se elevaba a la calidad de delito, cómo la calificó jurídicamente y qué elementos materiales de prueba sustentaron sus afirmaciones. Remitidos a la audiencia en la que se formuló el preacuerdo, la Fiscalía hizo la presentación de su contenido. Después de referirse a los hechos en los que se enmarcó la conducta de cohecho por dar u ofrecer, respecto de la estructura del delito de soborno señaló: 3 Negrillas añadidas.

6 ESISCP SP2073-2020(52227).

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Procesado: Radicado: 760016000202100264

Por otra parte, en febrero de 2021, tras la publicación en medios de comunicaciones de notas periodísticas por las cuales se tuvo conocimiento público de la presente investigación, los señores -de manera directay = -de manera indirecta a través de un emisario de nombre “Ricardo”- contactaron a la abogada y sostuvieron múltiples reuniones con ella en la ciudad de Cali para que, en el evento de que fuera citada por la Fiscalia General de la Nación dentro de la presente investigación faltara a la verdad o la callara totalmente. Estos mismos ofrecimientos, para que faltara a la verdad o la callara

totalmente, también se efectuaron por parte de la señora . , esposa del fiscal y por instrucciones del mismo, en la parte posterior del Centro Comercial Palmeto. Todo lo anterior con el fin de obtener un provecho ilícito representado en un beneficio judicial, no solamente para los señores 1 ] y sino también para la señora , quien para ese momento y dada su participación ee n los hechos de corrupción referidos con anterioridad, ya había decidido colaborar con la administración de justicia. En este sentido, lo que se pretendía era desacreditar el proceso de colaboración iniciado por el señor que, con ocasión a las publicaciones periodísticas, se hizo público que también estaba colaborando con la Fiscalía General de la Nación. Examinados los supuestos fácticos delimitados en el preacuerdo, se advierte que el señor . , está siendo investigado por la Fiscalía General de la Nación por el delito de cohecho por dar u ofrecer, por hechos en los que también participó la señora , a quien trató de convencer para que en su testimonio falte a la verdad o no declare sobre el conocimiento que tiene de los hechos. A efectos de corroborar si existen elementos de prueba que mínimamente soporten dicha imputación, encuentra la Sala que, siguiendo con el registro de la audiencia, se advierte que la Fiscalía pone de presente ante el Juez unos documentos que contienen declaraciones realizadas por la señora J , donde da cuenta que fue convocada por el procesado y este le solicitó que, de ser requerida por la Fiscalía, Sentencia Sistema Acusatorio 1() Procesado: Radicado: 760016000202100264 faltara a la verdad y no rindiera testimonio. Luego, se advierte que existe

ese mínimo de prueba que permite declarar la existencia de una solicitud a una testigo de unos hechos delictivos para que alterara el relato respecto de lo percibido. Ahora, como se indicó, no basta con que se demuestre la solicitud de variación del testimonio, sino que, además, se requiere que se establezca así sea con un mínimo poder suasorio, la retribución que se ofrece al testigo, representado en dinero u otra utilidad. Frente a dicho calificativo jurídico, encuentra la Sala que el juez de conocimiento da por probado el mismo, sin hacer referencia a qué medio de prueba permite declarar el supuesto fáctico. Circunstancia que no logra la Sala establecer, se conoce que se allegaron elementos materiales de prueba, pero no su contenido. En particular qué referencia se hace respecto a este elemento del delito, punto neurálgico que avoca esta discusión. Es de resaltar que, cuando el Juez verifica con el procesado el conocimiento informado del preacuerdo en general y el concurso de su voluntad en el mismo; textualmente hace referencia al ofrecimiento de “dinero y dádivas” en favor de la testigo J , afin de afectar su testimonio para entorpecer la investigación que se adelanta. Información que el juzgador tampoco explica de donde proviene, si está contenida en algún elemento material de prueba de los que trasladó la Fiscalía, si se corresponde textualmente a afirmaciones allí contenidas, si proviene de algún testigo, de la víctima del soborno. Una afirmación que tampoco se corresponde con lo que tangencialmente dijo el Fiscal, quien no hizo referencia alguna a ofrecimientos de “dinero o dádivas ”.

Sentencia Sistema Acusatorio 11 Procesado.

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Así, analizada la actuación, surge en evidencia la omisión en la que incurre la Fiscalía, de explicar al juez de conocimiento en forma clara y expresa, con que elementos materiales de prueba se acreditaban cada uno de los elementos estructurales del delito de soborno, en particular explicar cuál fue el ofrecimiento que se hizo a la testigo, si fue dinero, u otra promesa de utilidad en su favor, como contraprestación para que esta modifique su testimonio. Y fundamentalmente señalar cómo estableció este hecho. Ahora, si bien la Fiscalía, con el trámite de la impugnación, al momento del traslado de los no recurrentes manifiesta que la utilidad para la testigo fue el ofrecimiento del procesado de no rendir declaración alguna que la inculpara y que dicha situación fáctica está referida en las declaraciones que rindiera. Lo cierto es que este tema debe ser propuesto y acreditado en la en la audiencia respectiva. Así, establecido el contenido y desarrollo de la audiencia, concurre la Sala con la postura que formula el señor Delegado del Ministerio Público, en considerar que la Fiscalía ni siquiera enunció menos demostró con el estándar mínimo que exige el artículo 327 del C.P.P, la totalidad de los elementos que integran el tipo penal de soborno, al no exponer ni acreditar la entrega o promesa de entrega de dinero u otra utilidad a la testigo, sin que se acreditara el mínimo de prueba que permitiera concluir la tipicidad de la conducta. Razones suficientes para que en esos términos no se admita como legal la aceptación de cargos que hace el procesado por el delito de soborno.

Siendo de aclarar que, si bien no existe discusión de la legalidad del Sentencia Sistema Acusatorio 12

Procesado: Radicado: 760016000202100264 preacuerdo por el delito de cohecho por dar u ofrecer, tampoco es posible su aprobación, toda vez que el preacuerdo se adelantó por dos delitos. Al aplicarse los términos del concurso de conformidad con lo dispuestos por el artículo 31 del C.P., se eligió como delito base el soborno, y a la cantidad de pena que se impuso por el mismo, se incrementó otro tanto por el delito de cohecho por dar u ofrecer. Al declarar la ilegalidad del preacuerdo por el delito de soborno, se afecta la individualización de la pena que acordaron la Fiscalía y la defensa, lo que impone improbar en su totalidad el preacuerdo, a fin de que si las partes lo consideran vuelvan a plantear ante el Juez los términos del mismo.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI (VALLE), en sala de Decisión Penal,

X. RESUELVE.

PRIMERO: IMPROBAR el preacuerdo celebrado entre el señor y la Fiscalía, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REGRESAR la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento a efectos que se continúe con el trámite que corresponda.

TERCERO: CONTRA la presente decisión no procede recurso alguno.

Esta decisión se notificará a través de medio electrónico, de conformidad con el inciso 3” del artículo 169 del Código de

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Procesado: Radicado: 760016000202100264

Procedimiento Penal, en concordancia con el inciso 3” del artículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549, del 7 de mayo de 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura.

CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

MAGISTRADOS,

SOCORRO A 779, Ponente 760016000000202 100264 (SPOA) 760016000000202100264 (SPOA) Esta providencia se firma digitalmente, conforme lo establecido en el Acuerdo PCSJA20-11532, en concordancia con el Decreto 491 de 2020, artículo 11.