TSDJ CALI - SP76001 60 00 000 2022 00429 - 2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada ponente: MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO Radicación: |'76001-60-00-000-2022-00429.

Procedencia: | Juzgado 19 Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento Acusado: Delito: Cohecho por dar u ofrecer

Objeto: Sentencia Segunda Instancia

Decisión: Confirma

Acta: No. 255.

Fecha: 12 de septiembre 2022

Lectura: 14 de septiembre de 2022

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la procuraduría, contra la sentencia No. 39 del 25 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento! de esta ciudad, por medio de la cual condenó a en calidad de autor del delito de cohecho por dar u ofrecer a la pena principal de 24 meses y 15 días de prisión y multa de 33.33 SMLMV.

Se concedió en su favor el sustituto de la libertad condicional.

11. HECHOS: En el mes de diciembre de 2019 el abogado entregó la suma de $200.000.000 a los Fiscales J . para evitar la judicialización y captura de su representado J y demás personas involucradas, en los delitos de secuestro simple agravado y homicidio agravado, investigados dentro del CUI 760016000193201914745, actuación en la que el Fiscal dio la certeza de

1 A cargo del Juez Germán Yesid Castillo Quintero.

Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 2

Procesado: Sentencia Segunda Instancia

M. P. Dra. MARIA LEONOR OVIENDO PINTO que tiene la posibilidad funcional de ejecutar acciones tendientes a lograr lo pretendido.

TI. ANTECEDENTES: 3.1. El 13 de marzo de 2021, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, la Fiscalía formuló imputación a como responsable de los delitos de cohecho por dar u ofrecer y soborno en la actuación penal. 3.2. El 2 de junio de 2022, la Fiscalía presentó acta de preacuerdo ante los jueces penales del circuito de Cali, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito. El 13 de julio de 2022 se llevó a cabo audiencia de verificación de preacuerdo, donde aceptó su responsabilidad como autor en el delito de cohecho a cambio de obtener una rebaja de la pena del 50%, la pena a imponer se pactó en 24 meses y 15 días de prisión, multa 33.33 SMLMV y la inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas de 40 meses. Preacuerdo que aprobó el juez de conocimiento. 3.3. El 25 de julio de 2022 se dictó sentencia condenatoria en contra de en donde se lo condenó a las penas pactadas en el preacuerdo y se concedió en su favor el beneficio de la libertad condicional. La delegada de la procuraduría apeló la decisión respecto del sustituto concedido.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA.

4.1. En lo que es objeto de alzada, el juez de conocimiento estableció que la pena por la que se condenó ' es de 24 meses y 15, de la cual descontó hasta ese momento 16 meses y 14 días por lo que superó las 3/5 partes de la sanción penal, aunado a que durante el tiempo de reclusión tuvo un adecuado desempeño que permiten advertir que no hay necesidad de continuar con la ejecución de la pena y demostró arraigo Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 3

Procesado: Sentencia Segunda Instancia

M. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIENDO PINTO familiar y social, situaciones éstas que permiten reconocer en su favor el beneficio de la libertad condicional, establecido en el artículo 64 del Código

Penal.

V. RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. La delegada de la procuraduría, en síntesis, cuestionó de la sentencia emitida por el Juez Diecinueve Penal del Circuito de Cali que se concedió a - el sustituto de la libertad condicional porque se consideró que ejecutó las 3/5 partes de la pena por la que fue condenado, un análisis que a su juicio deviene ilegal porque para evaluar la procedencia del sustituto penal se debió partir de la pena definida para el delito de cohecho por dar u ofrecer -48 mesesy no la que se determinó en el preacuerdo -24 meses y 15 díasy, de haber sido así, el procesado no ha ejecutado las 3/5 de la pena. Razón por la que solicitó revocar la concesión de la libertad concedida y, en su lugar, ordenar que continúe

cumpliendo la pena en establecimiento carcelario. 5.2. La defensa en calidad de no recurrente coadyuvó el análisis que efectuó el juez para conceder el beneficio de la libertad condicional, al considerar que cumple con los requisitos de carácter objetivo y subjetivo que establece el artículo 64 del Código Penal.

VI. CONSIDERACIONES: 6.1. Sobre la competencia La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme lo preceptuado en el inciso 1” del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2. Problema jurídico. 6.2.1. Se debe determinar si es procedente conceder en favor de el beneficio de la libertad condicional.

Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 4

Procesado: Sentencia Segunda Instancia

M. P. Dra. MARIA LEONOR OVIENDO PINTO 6.3. Análisis y valoración probatoria Advierte la Sala que el recurso de apelación está regido por el principio de limitación, en virtud del cual la segunda instancia realiza un control de legalidad sobre la decisión objeto de alzada, partiendo de los argumentos esgrimidos por el recurrente?.

En razón a lo anterior, la Sala se limitará a analizar la inconformidad que el recurrente formula contra de la sentencia, que se centra exclusivamente en la concesión del beneficio de la libertad condicional. Como se indicó, en el presenten asunto se emitió sentencia condenatoria en contra de como autor del delito de cohecho por dar u ofrecer y se le impuso la pena de 24 meses y 15 días de presión, producto del preacuerdo celebrado por la Fiscalía y el procesado y

legalizado por el juez de conocimiento. La discusión planteada estriba en si procede o no la concesión del beneficio de la libertad condicional, sustituto establecido en el articulo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, que dispone: El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiar y social.

Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. 2 C.S.J. S.P. 740-2015. Rad. 39417. Feb. 4 de 2015.

Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 5

Procesado: Sentencia Segunda Instancia

M. P. Dra. MARIA LEONOR OVIENDO PINTO En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado.

El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez

podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual de considerarlo necesario. Se advierte, entonces, que el análisis para conceder el beneficio en cita debe recaer en i) la gravedad de la conducta, iii) el cumplimiento de las 3/5 partes de la pena que en concreto se impuso, iii) que el adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario permita suponer que no existe la necesidad de continuar la ejecución de la pena y iii) la demostración de arraigo familiar y social. El punto toral de discusión se centró estrictamente en el cumplimiento del requisito objetivo, este es, que el procesado haya cumplido las 3/5 partes de la pena, este supuesto, bajo una interpretación gramatical, consiste en un condicionamiento del acceso al beneficio de la libertad condicional por el cumplimiento de un porcentaje de la pena, de lo que se entiende, entonces, que el quantum punitivo que se analiza es la sanción que en concreto se impuso y no la que en abstracto se fijó para el delito por el que se emite condena. En esa medida, consideró la delegada de la Procuraduría que el análisis del criterio objetivo debió partir de la pena mínima fijada por el legislador para el delito de cohecho por dar u ofrecer por el que se emitió condena, tal interpretación no deviene ajustada al sentido gramatical del enunciado normativo pues, como se indicó, este condiciona la concesión a la ejecución de la pena en concreto, es decir la que se impone al procesado en la sentencia. Asi, fue condenado a la pena principal de 24

meses y 15 días de prisión y viene privado de la libertad desde el 12 de marzo de 2021, lo que quiere decir que para la fecha en que se emitió la sentencia recurrida alcanzó a ejecutar 16 meses y 14 días de prisión. En ese Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 6 Procesado

M. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIENDO PINTO sentido, las tres quintas partes de la sanción equivalen a poco más de 15 meses; luego, deviene palmario que cumplió con el requisito objetivo en estudio, razón por la que le asiste razón al juez de conocimiento.

Ahora, en efecto, como lo mencionó la delegada de la Procuraduría, con ocasión a la variación del precedente jurisprudencial que venía sosteniendo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en materia de preacuerdos3 a partir de la decisión 52227 del 24 de junio de 2020, el objeto de la negociación recae sobre la pena a imponer y no sobre el grado de tipicidad, lo que conllevó a que, pese lo acordado, se mantenga el grado de participación y el tipo base, situación que implicó que se negara la concesión de ciertos beneficios ¡penales donde se condiciona su reconocimiento a la pena mínima que se fijó para el delito en abstracto ya que no se varía la calificación jurídica ni el grado de participación definidas en la acusación o imputación. Así, por ejemplo, la consecuencia más notoria se advierte frente al estudio de la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, Artículo 38B

del C.P., pues como requisito objetivo establece que la pena mínima del delito por el cual se emite condena no supere los 8 años de prisión, es decir, sujeta el beneficio a la pena mínima que en abstracto se fijó para el tipo penal por el que se emite condena, el que, tratándose de preacuerdos, no varía porque la negociación no se surte en grado de tipicidad. Sin embargo, el anterior análisis no aplica a todos los sustitutos penales como erradamente lo interpretó la delegada del Ministerio Público en la medida que, algunos sujetan su reconocimiento a la pena que en concreto se impone y no a la que en genérico se definió para el delito, como sucede con la libertad condicional, de manera que, su estudio está ligado a la pena por la cual se emite condena, que en este caso es del 24 meses y 15 días de prisión. 3 Antes de la decisión citada, se avaló la postura que el objeto de negociación de los preacuerdos se podía abarcar en sede de tipicidad y no sólo en lo concerniente a los efectos punitivos, la pena en concreto a imponer.

Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 7

Procesado: Sentencia Segunda Instancia

M. P. Dra. MARIA LEONOR OVIENDO PINTO Ahora, acoger la tesis de la recurrente, conllevaría llegar al absurdo que, entonces, en los casos de preacuerdo, las personas no puedan acceder a su libertad cuando cumplen la pena impuesta porque se mantiene la proporción de la pena mínima que en abstracto se fijó para la conducta

delictiva por la que fueron condenados, que además de inconstitucional, desdibuja la figura del preacuerdo pues en realidad no se estaría concediendo ningún tipo de rebaja punitiva, sorprendiéndose al condenado de manera indebida e incluso en un claro engaño con recibir un beneficio cuando no es así pues debe cumplir el mínimo de la pena prevista para la conducta delictual. En consecuencia, para el estudio de la concesión de sustitutos penales dentro de sentencias producto de un preacuerdo, se debe tener especial cuidado frente a los requisitos que cada uno exige pues el análisis variará dependiendo si el requisito objetivo se sujeta a la pena que en abstracto fijó el legislador para el delito que soportó la condena o, por el contrario, respecto de la pena que en concreto se impone, pues exigen una hermenéutica distinta. De suerte que, no resulta de recibo los alegatos de la Delegada del Ministerio Público, contrario sensu, encuentra la Sala que ejecutó las 3/5 partes de la pena impuesta por lo que cumple el requisito objetivo para la concesión del beneficio de la libertad condicional, tal como lo concluyó el juez de conocimiento, razón por la que, se impone confirmar la decisión recurrida en la medida que los demás requisitos de procedibilidad del sustituto no fueron objeto de reproche. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR, en lo que fue objeto de alzada, la sentencia No.

39, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 8

Procesado: Sentencia Segunda Instancia

M. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIENDO PINTO Conocimiento de Cali, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveido.

Segundo.- NOTIFICAR a los sujetos procesales que contra este proveído procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

ARÍA LEONOR OVIEDO PINTO Magistrado Ponente 760016000000202200429 (SPOA) OXMAdR BENJYAMÍNd AL VEAR istrado 760016000000202200429 (SPOA) Magistrado 760016000000202200429 (SPOA)