TSDJ CALI - SP76001 60 00 165 2020 52915 - 2022

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Penal

Magistrado ponente: Carlos Antonio Barreto Pérez Radicación | 76 001 6000 165 2020 52915

Acusado ROBINSON Delito Actos sexuales con menor de catorce años, agravado Procedencia | Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali Asunto Audiencia juicio oral Fecha Diciembre nueve (9) del año dos mil veintidós (2022) Acta No. 498

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala recurso de apelación postulado por la Dra. Betty García Osorio, delegada de la Fiscalia 113 Seccional, contra auto del 12 de mayo de 2022, dictado en audiencia de juicio oral por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, en lo que respecta a la inadmisión de prueba de referencia, en la causa que se adelanta contra Robinson por el presunto delito de Actos sexuales con menor de catorce años, agravado.

2. HECHOS Indica la acusación que, en la ciudad de Cali, corregimiento , casa de habitación de la abuela

paterna de V.A.O; y, en la calle 4 , sitio de residencia del progenitor Robinson , este realiza actos sexuales en detrimento de su hija, como masturbarse en presencia de ella a sus 6 años de edad; desnudarse y masturbarse cuando ella tiene 12 años Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson : Delito: Actos sexuales con menor de catorce años y, cuando alcanza los 13 años le ofrecer veinte mil pesos para que se deje tocar la vagina, además de ofrecerle un cigarrillo de marihuana.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES En audiencia, la Fiscalía hace un ajuste a la calificación jurídica y retira el cargo por Incesto, formulando en la acusación a Robinson como probable autor de la conducta de Actos sexuales con menor de catorce años con circunstancia de agravación punitiva, debido al parentesco en línea descendente, tipificada en la ley 599 de 2000, libro segundo, título IV, capítulo segundo, artículo 208 y 211 numeral quinto.

4. INTERVENCIÓN DE LA PARTE INTERESADA Y DECISIÓN RECURRIDA Encontrándose el proceso en fase de práctica probatoria, la fiscalía llama como testigo — perito a la Dra. Paola Andrea Rojo Aguirre, médico forense que examinó a la menor víctima, solicitando que se admita como prueba de referencia la versión de la afectada que consta en el informe pericial de clínica forense. Esto, porque, (i) no fue posible escuchar su declaración dado que se acoge al derecho a no declarar en contra de su padre; supuesto que se adecua al apartado final del literal b. del artículo 438 del C.P.P. “evento similar”; y, (ii) que este dictamen hace parte de los elementos descubiertos y autorizados para ser utilizados en el juicio oral.

Con la claridad que, la ofendida, ahora mayor de edad se acoge a la excepción legal para no declarar en razón del parentesco, su silencio no se puede interpretar como retractación, y más bien prefiere callar o no hablar más del tema, que ante distintos estamentos describe de Página 2 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson / Delito: Actos sexuales con menor de catorce años manera uniforme, sin que se pueda considerar que esta posición obedezca a presión familiar, amor al papá pese a lo sucedido o u otros motivos que se desconocen (sic).

Lo pedido, constituye insumo de importancia para la señora juez, establecer al final del debate, aspectos fácticos y concretos del abuso, que mostrarán coincidencia con lo denunciado por la abuela, en este caso. En sede del recurso de apelación, explica que la manifestación de la víctima viene motivada por razones familiares o de consanguinidad, quien en su minoría de edad tuvo que soportar que su circulo más cercano no le diera crédito a su versión. Porque, así como no está demostrado que ahora actúa coaccionada, tampoco está que sea libre y voluntario, pues, hilando delgado, cuando ella, siendo mayor de edad, hace la manifestación inmediatamente es retirada de la audiencia, sin abrir espacio -como sucede en los casos de preacuerdopara que la fiscalía -interesada en la pruebao la directora del proceso la interroguen sobre el particular. Reiterando que los abusos que da cuenta, los informa siendo menor de edad ante distintas autoridades, estamentos y personas como la mamá, abuela (denunciante), médico general de la red de salud que la atiende de manera primaria y, posteriormente, a nivel forense, el psicólogo de CAIVAS y la perito de medicina legal que practica el examen sexológico. Luego, pretender que la joven informe que está o se siente amenazada por la familia -teniendo claro qua a raíz de la denuncia ésta se

desintegra y su padre es recluido en la cárcel-, sería revictimizarla. Por esto insiste, se cumplen los presupuestos para que su testimonio rendido ante esta última profesional, ingrese al juicio con la técnica que exige la prueba de referencia. Página 3 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson / Delito: Actos sexuales con menor de catorce años El Ministerio público. Considera que el supuesto que se alega no va a acorde con la previsión legal que permite la prueba de referencia “en eventos similares”; olvidando la fiscalía, además, el principio de preclusividad de las actuaciones cuando deja ir a la testigo sin solicitar a la juez, que se indague sobre lo que ahora supone o da, por cierto.

En turno para descorrer traslado como no recurrente, estima que la fiscalía no ha sustentado en debida forma la alzada, por lo que debe ser negada o rechazada, quedando con la posibilidad de acudir a la queja. Pues, en toda la intervención se duele de la imposibilidad de dar a conocer la versión de la menor, con el prurito de evitar la impunidad. En gracia de discusión, insta la confirmación de lo decidido, adicionando como sustento jurisprudencial los radicados de Casación penal 50087 y 58.658.

La defensa: Estima que de estudiarse de fondo lo pedido, debe tenerse en cuenta que cuando se deciden las solicitudes probatorias y se autoriza la declaración de la médico legista, no se indica que haya practicado alguna entrevista y que, en caso de no contarse con el testigo directo, se aduciría como de referencia. Seguramente, a lo

que se refiere la fiscalía es a la experticia que realiza la forense, puntualmente a la anamnesis, que de ningún modo corresponde a una entrevista probatoria. Al margen de esto, lo que sucede con la presunta víctima no se adecúa en las causales del artículo 438 del C.P.P, pues, no ha fallecido, no está ausente sin opción de ser ubicada, etc. Estando de acuerdo con el Ministerio público de que opera el principio de Página 4 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años preclusividad, porque, de haber tenido algún reparo, porque lo ideal hubiese sido que en ese mismo escenario (sesión de audiencia) se abriera el debate y si era procedente, se ejercieran los recursos.

Como no recurrente, también aspira a que se desestime la apelación, por no ocuparse la contraparte del problema jurídico concreto. En no ser así, se reafirma en su intervención de improcedencia del testimonio de la perito como prueba de referencia.

Decisión del despacho: No encuentra la justificación dada por la fiscalía entre las excepciones para la práctica de prueba de referencia, no pudiéndose comprender lo que aquí acontece como un “evento similar”, de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia, especialmente en los radicados de Casación penal 27.476, 36.518 de 2013 y 53.239 de 2021. En suma, no se acredita que la renuncia que hace la menor a no rendir su testimonio, esté viciado, medie la fuerza o la coacción.

Se practicará entonces, el testimonio de la perito como viene

autorizado desde la audiencia preparatoria. Más no como prueba de referencia en remplazado de la hija del procesado que se acoge a su derecho a no declarar contra sus parientes mas cercanos.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 inciso primero de la ley 906 de 2004, ocupándose del tópico cuestionado. a.- Problema jurídico: Determinar si procede la admisión excepcional del testimonio de V.A.O. como prueba de referencia, Página 5 de 15

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Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años vertido en el dictamen pericial realizado por la médico forense del Instituto de Medicina Legal, Dra. Paola Andrea Rojo Aguirre, oportunamente descubierto en la acusación como documento base de opinión pericial.

Apelando la fiscalía al aparte de “evento similar” previsto en el literal b. artículo 438 de la ley 906 de 2004, para sostener que la determinación de la presunta víctima, de acogerse a la excepción constitucional y legal de no declarar contra su padre vinculado al proceso como acusado, está comprendida en ese supuesto normativo. b.- Anotaciones previas: Prueba de referencia y derecho de no autoincriminarse: En el proceso penal y en materia probatoria, la regla general es la valoración de la prueba practicada en el juicio (testimonios), donde se materializan los principios de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad, con la garantía para la parte acusada de

que ejerza la controversia; no teniendo el carácter de prueba las declaraciones por fuera del juicio, que solo son estimadas en situaciones excepcionales y con un valor probatorio menguado, de acuerdo con las causales contempladas en el artículo 438 penal adjetivo. Decantadas las reglas que rigen la prueba de referencia en la providencia CSJSP, del 28 oct. 2015, radicado 44.056 y reiteradas ampliamente en la sentencia SP2'709-2018 de julio 11 de 2018 con radicado 50.637, que constituyen los protocolos de esta clase de evidencias, cuyo aparte deviene oportuno citar: Página 6 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años “..Los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba de referencia y la consecuente actuación del juez.

En consecuencia, deberá: (í) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (1) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (v) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate...”. Siendo carga de la parte interesada cumplir con el mandato de que toda versión rendida por fuera del juicio -constituye prueba de

referenciadebe ser solicitada al juez para que la autorice como cualquier otra evidencia, exponiendo además de la pertinencia, conducencia o utilidad, alguna de las causales del artículo 438 del C.P.P., que la hacen admisible, en este caso la estipulada en el literal b), que a la letra indica: “art.438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (...) b). Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar...”. Causal estudiada por la misma Corporación, en providencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27.477, precisando: “...La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por Página 7 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

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Delito: Actos sexuales con menor de catorce años ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.

La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y

de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida. La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo...” (resalta la Sala). Dejando claro con posterioridad la alta Corporación, en la jurisprudencia AP1393-2020, radicación 53838 del 24 de junio de 2020; que el testigo que se presenta al juicio y se ampara en la garantía normada en el artículo 33 constitucional de no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (padres / hijos; abuelos/nietos/hermanos; tios/sobrinos; y, primos), segundo de afinidad (suegros y cuñados) o primero civil (padre adoptante e hijo Págin8 ade 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

adoptado) no constituye un evento similar que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia. “...En consecuencia, la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación -artículo 33 de la Constitución Política-, como acontece en el caso concreto, no constituye un «evento similar» que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia, acorde con el literal b) del artículo 438 del C. de P. Penal, por cuanto no se trata de un testigo no disponible - tesis de la impugnante-, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en un privilegio constitucional que, como se dijo, tiene raigambre sustancial por resguardar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, no solamente en la actuación en la cual se enarbola sino frente a otras. Eso es lo que constitucional y legalmente se impone respecto de la eficacia de la administración de justicia aducida por la recurrente, toda vez que la guardiana de la Carta Magna señaló que: «En virtud de la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace. Es decir, la consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directas ni por vías indirectas, a dar estas manifestacione(CsC C848-2014, subrayas fuera

de texto)». Providencia que, a su vez, cita el radicado SP. 32.829 del 17 de marzo de 2010, para indicar que el tema había sido estudiado con anterioridad, en un caso similar: “No es, como lo entendió el fiscal del conocimiento y lo avalaron los falladores, que el ejercicio de un derecho constitucional y legal, como lo es la exención del deber de declarar, habilite la admisión excepcional de la prueba de referencia, pues, no es Página 9 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años una de las hipótesis que expresamente consagra el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni puede catalogársele como un “evento similar” al secuestro o la desaparición forzada».

Todo lo anterior conlleva a consideración que, esas circunstancias excepcionales pueden comprender los casos que la víctima se niega a declarar en el juicio, acudiendo a su derecho a no prestar testimonio contra el acusado por razón del parentesco, siempre que se acredite que esta decisión no es libre y plena, que está motivada por presión, coacción o amenaza. Como un hecho que permita entender que el testigo no está disponible por esta razón. c.- Caso concreto: Con el compromiso de acreditar los hechos y la responsabilidad del acusado, en audiencia preparatoria agotada el 17 y 28 de febrero de 2022 la fiscalia, entre otros, solicita el testimonio de la médico forense a cargo de practicar examen sexológico a la menor y como evidencia el dictamen pericial, considerando la pertinencia en que

atiende a la menor por caso de abuso sexual, quien indicará en qué consiste la valoración, la información que obtiene del ambiente familiar y sus conclusiones (sic). Testigo que aún no se agota porque en la sesión del 12 de mayo, demanda que la versión dada por la victima en ese escenario (examen sexológico de medicina legal) sea introducido como prueba de referencia a través de la declaración de la perito que la valora; por las razones que vienen anotadas en la intervención de los sujetos y en la sustentación del recurso. Dado que, en sesión anterior del 26 de abril, donde tiene inicio (de manera virtual) el juicio y la práctica probatoria; después de Página 10 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años escuchar a la abuela paterna, se convoca a V.A.O, quien hace expresa su decisión de no declarar en el juicio que se adelanta contra su padre. Continuando el desarrollo de la audiencia con la declaración del psicólogo de CAIVAS, notándose que la tercera y última testigo de esa jornada, también hace la misma manifestación de no declarar contra el acusado por tratarse de su esposo y padre de su hija.

Notándose, en el punto de interés, que la juez identifica a la testigo, quien ya alcanza la mayoría de edad, y le coloca de presente que por razón del parentesco directo con el acusado no está en el deber de declarar, contestando V.A.O. de manera negativa, permitiéndosele ante esto, su retiro de la audiencia (desconexión). Sin embargo, antes

que la testigo abandone la plataforma, la juez se percata que ella le escucha con algo de interferencia o “entrecortado”, reiterándole la razón de su convocatoria al juicio, lo que se pretende con su testimonio y su derecho a no declarar por encontrarse en una de las excepciones legales, en razón a que el acusado es su padre; respondiendo nuevamente no y explica “yo hace mucho tiempo me retiré del caso, por eso no contesto las llamadas”. Constatando la directora del proceso, que, como la testigo se reafirma en su decisión de no declarar, autoriza su retiro de la audiencia. Y en efecto, V.A.O. de dieciocho años, se desconecta de la audiencia virtual. Antes de que esto ocurra ni posterior a que la testigo se retire de la plataforma, la fiscalía no muestra oposición, ni hace observación alguna, no solicita a la juez, la oportunidad para que se indague a la testigo sobre la razón de su determinación, si obedece a un acto libre y sin apremio o, existe alguna razón que lleve a estimar alguna irregularidad, vicio o ilegalidad. Página 11 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Por el contrario, sucedido esto con la testigo, la fiscalía llama a su siguiente deponente, que es el psicólogo de CAIVAS para interrogarlo.

Esperando a la siguiente sesión de juicio, para, en turno llamar a la segunda testigo de esa jornada (médico legista), instar al despacho a

que permita con esta perito la incorporación de la declaración anterior de la presunta víctima (para la época menor de edad) como prueba de referencia, dada la imposibilidad de escucharla directamente, desconociéndose los motivos de su determinación. Pretendiendo la recurrente que esa manifestación clara y expresa de no testificar, sea tenida como un “evento similar” que haga admisible la prueba de referencia; cuando la misma fiscalia admite que desconoce o no tiene elementos para demostrar que esa decisión, viene por vicio o coacción del acusado o la familia. Que propiciaría un manejo distinto a lo dispuesto por la juez. No resultando plausible insinuar que la respuesta negativa de la testigo para someterse a interrogatorio, se tenga o se presuma irregular o ilegal; cuando ella no está obligada a dar explicaciones de su determinación, precisamente, porque está amparada en una excepción a la regla, dado el parentesco en primer grado de consanguinidad con el acusado. Reiterándose que la fiscalía tampoco aduce elementos para que la decisión judicial sea distinta. Además, la norma en comento -438 del C.P.Padmite la prueba de referencia, cuando algunas circunstancias imposibilitan el deber de declarar en una actuación penal, tales como un secuestro, una desaparición forzada o evento similar. En esta última hipótesis, se podría estimar a manera de ejemplo la desaparición oO desconocimiento del lugar de ubicación pese a los esfuerzos para su Página 12 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

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localización; o las amenazas o intimidaciones para que no ofrezca su versión acerca de los hechos. Pero no podría tener esa misma consideración, el libre ejercicio del derecho constitucional a guardar silencio ante una convocatoria a rendir testimonio en un proceso penal, en aquellos casos que describe el artículo 33 de la Constitucional Nacional, cuando indica “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Grado de parentesco donde claramente concurren testigo y procesado. Ahora, si la Constitución exonera a una persona de la obligación de rendir un testimonio en un asunto de esta naturaleza, no podría pretenderse esa misma declaración por otro medio probatorioejemplo testimonio de terceros, entrevistas o anamnesis o cualquier otro-, por tratarse de una limitación que impone el ordenamiento jurídico cuando medie conciencia, libertad y voluntad; que debe entenderse es la condición del testigo en su decisión, de no existir una evidencia en sentido opuesto (fuerza, coacción, etc.). d. Conclusión: Es cierto, que a la fiscalía le asiste el deber de garantizar los derechos de la víctima y, en ese orden, ante la imposibilidad física de su comparecencia, acudir a otros medios dispuestos por el ordenamiento jurídico para que, en sede del juicio oral, y respetando los principios fundantes en materia de prueba y los derechos de la contraparte natural, el juez conozca y llegue a la convicción de los hechos y la responsabilidad que atribuye al acusado. Siendo la prueba de referencia el medio indicado cuando el

testigo directo, no comparece, por fuerza, o cualquier otra razón de igual entidad, que conduzca a la insuperable condición de no poder contar con su versión; como lo sostiene el precedente antes citado. Página 13 de 15 Rad. 76 001 6009 165 2020 052915

Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Pero ese contexto de circunstancias -que, de acuerdo con la jurisprudencia, impiden la práctica regular del testimonio de la presunta ofendida-, no son constatadas por la fiscalia, como parte interesada en la prueba. Por el contrario, el desarrollo de la audiencia de juicio oral con presencia activa del Ministerio público, permite entender que la manifestación de V.A.O. de acogerse al artículo 33 de la Constitución Política y no declarar o actuar como testigo contra su progenitor (acusado), es fruto de una decisión propia, libre, sin apremio ni presión de alguna naturaleza.

Razón para no considerar una nueva victimización o que se están afectando los derechos de la víctima en la administración de justicia, porque lo que muestra el registro es que la testigo ejerce su derecho con plena voluntad, sin asomo de algún fenómeno o situación que indique sujeción fisica o psicológica que determine su proceder. Por estas razones, no prospera el recurso interpuesto y sustentado por la fiscalía. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, 6G.RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 12 de mayo de 2022 proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado 5 Penal del Circuito con

funciones de Conocimiento de Cali, en lo que fue objeto de revisión, conforme a lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, en consecuencia, una vez notificado, devuélvase al juzgado de origen.

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Acusado: Robinson Delito: Actos sexuales con menor de catorce años TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes a través de medio electrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la ley 906 de 2004, artículo 291 del Código General del Proceso y artículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y demás disposiciones concordantes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados Í_ “po

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Magistrado (165-2020-052915)!

CÉSA USPO CASTILLO TABORDA VÍCTOR Magistrado (165-2020-052915) Magistrado (165-2020-=052915) 1 Esta decisión es aprobada por la Sala a través de medios electrónicos. Página 15 de 15