TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2016 21688 - 2022

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, marzo treinta y uno (31) de dos mil veintidós (2022) Radicación : 76001 6000 193 2016 21688

Procesada : Delito : Homicidio culposo Acta N? : 109

Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA SENTENCIA.- Se confirma el fallo N 042 del 15 de julio de 2020 proferido por el Juzgado 6” Penal del Circuito de Cali en el que se condenó a. como autora del delito de homicidio culposo. Se le impuso las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 26.66 SMLMV. Como pena accesoria se le impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Y se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

IT.- LOS HECHOS OBJETO DEL JUICIO.- El 14 de junio de 2016, a eso de las 4 de la tarde, el niño D.F.F.P. -de 16 meses de edadcayó desde el balcón del 8 piso del Hotel Intercontinental de Cali, sufriendo trauma cráneo encefálico que le causó la muerte. El bebe había sido dejado momentos antes por su mamá en la suite 850 al cuidado de -de 29 años edad para esa época-, quien se hallaba contratada como niñera dedicada exclusivamente a atender al infante y

había llegado ese día, a eso de las 3 de la tarde, a Cali procedente de Ciudad de Panamá para encargarse del niño mientras la madre salía a hacer diligencias. 1 A cargo de la doctora Sandra Liliana Portilla López. Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio La niñera dijo no haberse percatado del hecho debido a que, como ese día, obedeciendo la orden de la mamá del niño, había tenido que viajar desde ciudad de Panamá durante 12 horas y en el momento en que recibió al infante se encontraba cansada; se recostó con él después de darle un tetero y se quedó momentáneamente dormida. III.- LA ACUSACIÓN Y LA SENTENCIA.- A.- La Fiscalía, con escrito del 9 de mayo de 2018, acusó a por el delito de homicidio culposo (arts. 23 y 109 del C.P.) en calidad de autora. B.- En la sentencia arriba reseñada, la señora Juez declaró penalmente responsable a la acusada por el delito materia del juicio porque, en síntesis, se satisfacen las exigencias sustanciales que el art. 381 de la 1.906/04 establece para condenar. Concluyó que la prueba testimonial acredita que la aquí implicada violó el deber objetivo de cuidado de manera negligente al quedarse dormida estando sola a cargo del niño en una habitación ubicada en el 8” piso sin tener las precauciones necesarias que cualquier persona razonable y prudente adoptaría en situación similar para evitar que el infante llegara al sitio por el que cayó.

IV.- LA APELACIÓN. - A.- El defensor? pide que se revoque la condena. Del extenso memorial, caracterizado por la transcripción tanto del contenido de la prueba testimonial como del de la sentencia y la repetición del relato de lo acontecido antes del hecho fatal, la Sala, aplicando el principio de bondad hermenéutica, entiende que el fundamento de su petición se centra en tres argumentos, en síntesis: 1.- la juez valoró la prueba de manera parcializada, cercenada, desconociendo el contexto fáctico y no se reúnen las exigencias 2 A cargo del doctor Oscar David Bravo Pantoja. Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio sustanciales para condenar pues las pruebas practicadas dejan duda razonable sobre el comportamiento negligente de la procesada; 2a la acusada no se le puede imputar jurídicamente el resultado pues ella no creó la situación de peligro y no se le puede atribuir negligencia dado que si se quedó dormida fue debido a todas las contingencias del viaje que realizó ese día antes de recibir el niño y, 3.- la sentencia contiene yerro sobre la hora de los hechos. B.- La acusada pide al Tribunal revocar la condena. Sostiene que, en síntesis, nada tuvo que ver con la muerte del niño pues lo acostó, se quedó dormido y ella se quedó momentáneamente dormida debido al cansancio que le produjo haber viajado ese día desde ciudad de Panamá a Cali. C.- El agente el Ministerio Publico? demanda revocar el

fallo y absolver a la acusada porque, en síntesis: 1.- está apoyado en presunciones y en errada valoración de la prueba; 2.- el comportamiento es atípico por falta de elemento subjetivo y, 3.- la muerte del niño no se le puede imputar a la acusada pues en ello nada tuvo que ver y no puede afirmarse que violó el deber objetivo de cuidado con negligencia. D.- El apoderado de las víctimas, como no recurrente, solicita que se confirme la condena porque, en síntesis, de un lado, la misma es acertada en la conclusión sobre la violación del deber objetivo de cuidado por parte de la implicada y, de otro, los argumentos de los recurrentes no desvirtúan que el resultado lesivo fue producto del proceder negligente de la acusada pues no tomó ninguna medida para cerciorarse que el niño no sufriera daño con lo cual elevó el riesgo al quedarse dormida. 3 Dr. Juan Carlos Verutti Gómez. 4 Dr. Hernando Morales Plaza. Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio V.- CONSIDERACIONES. - PRIMERA. - La competencia de la Sala. - Atendiendo a la naturaleza adversarial del actual sistema procesal penal; al carácter dispositivo del recurso de apelación y al principio de limitación que lo gobierna, esta Colegiatura tiene competencia para rever el fallo en los aspectos sustanciales puntuales que exponen los recurrentes. SEGUNDA. - El imperativo de respaldar la condena. —

La sentencia materia del recurso se debe confirmar en atención a que, contrario a lo que sostienen los apelantes, la misma se aviene con el contenido de la prueba legal y oportunamente practicada en el juicio y las alegaciones de los recurrentes no desvirtúan la doble presunción de acierto y legalidad que la ampara, razones por las que la pretensión de absolución no puede ser atendida. A.- Sobre la valoración de la prueba y el estándar para condenar. - Alega el defensor que la Juez valoró la prueba al margen de la equidad e imparcialidad, en forma cercenada y sin atender todo el contexto de los hechos. No “...determinó de manera objetiva el ex-antes (sic) de la conducta supuestamente negligente...”. Las pruebas practicadas “dejan duda razonable...sobre la negligencia al deber objetivo de cuidado...según la teoría y la sana critica...”; duda que debe resolverse en favor de la implicada. Y, según la jurisprudencia, existe duda razonable cuando en el debate probatorio se demuestra la existencia de una hipótesis verdaderamente plausible que resulte contraria a la responsabilidad del procesado, la atenué o incida de alguna otra forma que resulte relevante. 4 Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio Por su lado el Agente del Ministerio Público sostiene que la condena está apoyada en presunciones y en la valoración errada de la prueba. La Juez supone que fue la procesada quien abrió las puertas del balcón por donde

cayó el bebe; asume que ella dejó la puerta abierta pues son pesadas, pero no tiene en cuenta que esas puertas eran de corredera, tienen dispositivos que las hacen suaves y que los seguros de estas no funcionaban; supone que la acusada simplemente se acostó a dormir porque es imposible que alguien se quede dormido si está cuidando un niño; insinúa que el viaje es medianamente agotador y no para quedarse dormido, lo cual no es cierto pues el viaje con escalas genera mucho agotamiento. La aquo pasó por alto que las rejas del balcón tenían medidas que permitían que el niño pasara entre ellas; desconoce que muchas tragedias de choferes se producen por un micro sueño. A juicio de esta Sala tales alegaciones en nada demuestran que la condena sea errada, en atención a que: 1.- La afirmación de que la Juez incurrió en defecto fáctico porque desconoció el contexto de lo sucedido y falló omitiendo la valoración de las pruebas allegadas o cercenado el contenido de la misma, carece de fundamento. La Juez concluyó la configuración de todos y Cada uno de los elementos estructurales del delito -en sus categorías dogmáticasparticularmente de la tipicidad, con base en la prueba válidamente allegada al juicio y desde la óptica ex ante, vale decir, ubicándose en el momento en el que la acusada observó el comportamiento y valorando que el resultado se produjo porque ella no obró con la diligencia que cualquier persona razonable y prudente adoptaría en situación similar para evitar que el infante se hiciera daño. Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88

Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio La conclusión sobre la relevancia penal del comportamiento de ' no está apoyada en suposiciones o en presunciones sino en la prueba sobre las concretas circunstancias objetivas en que lo realizó y que permiten definir el deber objetivo de cuidado que ella debió observar. 2.- La prueba suministra conocimiento más allá de toda duda? sobre la existencia del hecho y la responsabilidad de ] . Los elementos de juicio aportados tanto por la Fiscalía como por la defensa suministran conocimiento cierto de la existencia del hecho y de la responsabilidad de la implicada: a.= Las partes dieron por demostrado que el 14 de junio de 2016, a eso de las 4 de la tarde, el niño D.F.F.P. -de 16 meses de edadcayó desde el balcón del 8 piso del Hotel Intercontinental de Cali, sufriendo trauma cráneo encefálico que le causó la muerte. b.- El testimonio de H y A ., padres del niño, permiten conocer el comportamiento de la implicada y las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes en que el mismo se produjo. Tales testimonios son contestes en que: L.- desde hacía más de tres meses había sido contratada, con una remuneración de US $500 mensuales, como nana del bebe; como tal, estaba dedicada exclusivamente a la atención del niño, no hacia ningún otro oficio, vivía en la casa de los padres del infante con dedicación permanente a esa labor; llegó el 14 de julio de 2016 a eso del medio día porque la mamá del

niño le pidió que viajara desde ciudad de Panamá para que se encargara en Cali del cuidado del niño y sus padres pudieran salir a hacer cada uno sus diligencias; ese día recibió al 5 art. 381 de la L.906/04, Radicación 76001 6000 193 2016 21688 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio niño en la habitación 850 a eso de las 3 de la tarde y se quedó sola con él. ll.- La madre del niño afirmó que a eso de la 5 de la tarde del referido día regresó al hotel; entró a la mencionada habitación y no encontró a nadie allí; en ese momento un empleado del hotel llamó a la puerta y le dijo que estaba buscando al bebe, lo cual se le hizo extraño y reaccionó buscándolo dentro de la suite; se asomó al balcón, miró hacia abajo y vio el cuerpo de la criatura que habia caído por allí. Agrega que escuchó a la nana decir que se habia quedado dormida. 3.- La valoración de la prueba se ajusta al método de la persuasión racional -el sentido común, la lógica, la ciencia y las reglas de la experiencia-. Sobre este particular los recurrentes no hacen reparo alguno, solamente califican la acción valorativa de la Juez como carente de equidad, parcializada, subjetiva y desconocedora de todas las circunstancias antecedentes y concomitantes que rodeaban a la implicada. 4.- El defensor pide aplicar en favor de la acusada el principio indubproi ore o, pero no precisa cual es la duda que plantea la prueba. Para tal efecto debía

acreditar que la prueba practicada por la Fiscalía no logra satisfacer aquí el principio de razón suficiente, el cual ha sido definido por la jurisprudencia como “aquel que reclama, en aras de reconocer el valor positivo de verdad de un enunciado, un motivo apto o idóneo para que ello sea así y no de cualquier otra forma”%. Por consiguiente, según lo ha precisado la jurisprudencia: “(...) sila Fiscalía construye una hipótesis que explique con suficiencia el comportamiento del acusado como punible y que no logró ser refutada dentro de su inmanencia lógica (o coherencia interna), ni luego de ser confrontada con todos los medios de prueba (consistencia externa), es obvio que la aplicación del principio de duda a favor del reo no procederá excepto si concurre otra explicación que en semejanza de condiciones $ Sala Penal, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Rad. 36.824; M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 7 Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio ofrezca una solución distinta, pero igual de razonable, al tenómeno.”? (Negrilla fuera del texto original). El apelante no explicita cuál es la hipótesis contraria a la del ente acusador que demuestra la prueba de la defensa. Luego, no puede aceptarse aquí la existencia de dos verdades sobre lo ocurrido y que, por ende, obligue a optar por la solución legal de la in dubio pro reo. La argumentación de los apelantes está centrada en

que el resultado lesivo se produjo mientras la implicada estaba dormida; que quedarse dormido es un hecho natural, involuntario, se explica y es excusable por el cansancio del viaje que hizo ese día la acusada, lo cual corresponde a una argumentación defensiva pero no a la demostración de una hipótesis distinta a la que planteó la Fiscalía. B.- La atipicidad por falta del tipo subjetivo. - Sostiene el Ministerio Público que el comportamiento de la acusada es penalmente irrelevante porque en el resultado dañoso no intervino la voluntad de la misma y, según la doctrina, la conducta es atípica: Ílpor falta de los componentes subjetivo -estímulos, motivaciones, representacionesy objetivo -su exteriorización en la fase ejecutiva-; si el resultado puede considerarse proveniente de la naturaleza porque en el no intervino la voluntad; ti.- si la conducta de la persona no ha intervenido de algún modo en el resultado, caso en el cual no se está ante un acto humano -en el que la persona es agentesino frente a un acto de hombre que es irrelevante para el derecho penal pues la persona es paciente porque se trata de un proceso que no puede entenderse como controlado por él y, Ífi.- cuando frente al resultado típico hay ausencia de acción por falta de voluntad del sujeto ante fuerza irresistible, actos reflejos e inconsciencia. 7 Sala Penal, Sentencia del 18 de marzo de 2015, Rad. 33.837; M.P. Eugenio Fernández Carlier. 8 Radicación 76001 6000 193 2016 21688

Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio Por su lado la acusada l sostiene que nada tuvo que ver con la muerte del niño pues lo acostó, se quedó dormido y ella se quedó momentáneamente dormida debido al cansancio que le produjo haber viajado ese día desde ciudad de Panamá a Cali, para lo cual tuvo que levantarse a las 2 de la mañana y llegó a Cali a las tres de la tarde porque tuvo que hacer escala en Bogotá, lo cual le comentó a la mama del bebe diciéndole que estaba un poco cansada. El suceso tuvo que ver con que el hotel no tenía las condiciones de seguridad ni la vigilancia necesaria que se supone debía tener. En criterio de esta Sala tales alegaciones carecen de posibilidad de éxito porque: 1.- Están vinculadas con la distinción bipartita, propia del delito doloso, entre tipo subjetivo y tipo objetivo . Aquél se configura cuando lo que quiere el autor coincide con el propósito planteado por el legislador en el correspondiente tipo penal =dolo-. El tipo objetivo corresponde al resultado querido por el autor. Tal distinción no es conceptualmente aplicable en sentido estricto al delito culposo pues en éste el autor noquiere el resultado dañoso que realiza, pero éste es consecuencia de “su proceder imprudente, negligente, falto de pericia o desconocedor de reglamentos, lo cual se constituye en el fundamento de la persecución penal debido al menosprecio que con su actuar descuidado revela el autor por los bienes jurídicos ajenos. En el delito culposo el elemento normativo de la violación del deber de cuidado

sustituye el elemento subjetivo en los delitos dolosos. Con tal elemento normativo, de una parte, "... seaspa iqure aco n la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos como el tráfico, la mediciny ae l trabajo).. . “8 y, de otra, por lo mismo, no hay lugar a la distinción entre tipo subjetivo y tipo objetivo. 8 CSJ, Cas. Penal, sent, Feb. 19/2006, Rad. 19746, M.P. Edgar Lombana Trujillo9 Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio 2.- No se puede afirmar que el proceder de nada tuvo que ver en la producción de la muerte del niño pues ella tenía posicde igóarannt e en cuanto asumió “voluntariamente la protección real de una persona...” en sus bienes jurídicos de la vida e integridad personal?; omitió hacerlo y con ello dio lugar a la producción del resultado lesivo que podía ser evitado. No se puede negar el nexo entre el comportamiento de la procesada y el resultado lesivo pues, desde la óptica del criterio de la condsiine tquia ono n, el resultado no se habría producido si la procesada hubiera observado el deber de cuidado conforme a su rol de niñera y, por consiguiente, defraudó las expectativas. 3.- La naturaleza de los hechos y las circunstancias en que el mismo acaeció impiden aseverar que

el resultado fue causado por fuerza irresistible; por un acto reflejo o por un proceder inconsciente. C.- La atipicidad por ausencia de imputación objetiva. — El defensor alega que a la acusada no se le puede imputar jurídicamente el resultado pues ella no creó la situación de peligro, no originó el riesgo jurídicamente desaprobado y no se le puede atribuir negligencia dado que si se quedó dormida fue debido a todas las circunstancias del viaje que realizó ese día antes de recibir el bebe. Sostiene que la Juez desconoció que el deber objetivo de cuidado es el elemento normativo por excelencia del delito imprudente y que la declaratoria de la violación del mismo implica valorar la conducta ubicándose “al momento de la realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico”. 9 art. 25 inc, 3-1, Parágrafo C.P. 10 Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio Agrega el recurrente que a la procesada no puede endilgársele negligencia toda vez que la prueba acredita que ese marte 14 de junio de 2016, ella tuvo que levantarse a las 2 a.m. para tomar el vuelo de ciudad de Panamá a Cali con escala en Bogotá; que llegó a Cali a las 4 p.m. después de haber estado viajando, sin poder dormir

durante 14 horas, cambiando de clima y sin poder descansar de manera adecuada, razón por la que fisiológicamente la venció el cansancio y se durmió; a la hora que llegó se dedicó a almorzar; no conocía el hotel, no tuvo tiempo de observar el lugar; para ella era previsible que el hotel por su categoría -5 estrellas-, contaba con las condiciones de seguridad para impedir que el niño cayera por el balcón, pero el hotel no las tenía, según lo determinó la prueba técnica, y la implicada no tuvo incidencia para que la familia del infante se hospedara en el piso 8” con balcón con rejas de 15 centímetros de ancho. Por su lado el Ministerio Público argumenta que el resultado lesivo no le es objetivamente imputable a la implicada pues, de una parte, quedó probado que antes de recibir al niño ella viajó durante 14 horas desde Ciudad de Panamá a Bogotá y de allí a Cali, para lo cual tuvo que levantarse a la 1 a.m., llegó al hotel a las 3 p.m., recibió al niño, le dio el tetero, lo hizo dormir y sin darse cuenta se quedó también dormida y, de otra, no puede predicarse que la acusada fue negligente en la observación del deber objetivo de cuidado por no haber dicho que estaba cansada, pues como empleada no podía decirle a la mamá del niño que se encargara del cuidado de éste mientras ella descansaba, o por no haber hecho lo que la Juez supone que debió hacer -inspeccionar puertas y ventanas, detectar cualquier riesgo para el niño-, pues ella no fue contratada

como experta en seguridad. Ni siquiera los padres del infante habían advertido que la seguridad de las puertas no funcionaba; son ellos quienes deberían ser procesados porque tenían un mayor deber de cuidado que la acusada y no previeron que la acusada estaba cansada. Además, el hecho de haberse quedado dormida es ajeno al derecho penal ya que 11 Radicación 76001 6000 193 2016 21688 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio corresponde a un acto inconsciente e involuntario, explicable por el cansancio que sufrió la implicada por las largas horas de viaje ese día antes de recibir al niño. Para esta Colegiatura tal tesis no puede tener eco porque: 1.- Conforme a lo dispuesto en el art.23 del C.P.: La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. El art. 109 ibidem, Homicidio culposo dispone: "el que por culpa matare a otro...”. Como se ve, el tipo objetivo del delito materia de acusación en este caso está integrado por la violación del deber objetivo de cuidado y por el elemento descriptivo =matar a otro-. A aquel está vinculado el aspecto cognoscitivo en el que ”...Se distinguen dos clases de imprudencia: la inconsciente y la consciente...quien actúa con imprudencia inconsciente “no advierte la realización de un tipo”, a consecuencia de su falta de observancia del cuidado debido, mientras que el sujeto

que obra con imprudencia consciente “considera posible que realice el tipo legal”, pero no obstante “actúa en la confianza de que no lo realizara” ..."10, De la culpa inconsciente hace parte la "posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición...”1. El “deber de cuidado”, vale decir, lo que al sujeto le es exigible, debe ser determinado frente al caso concreto sin considerar las especiales capacidades y conocimiento del autor; es un deber genérico de contenido objetivo, aquel que hubiera observado una persona normal diligente en la misma situación. El deber de cuidado: 10 Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo | Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Thomson Civitas, 2 ed., 2008, pp. 1018 y ss. 11CSJ, Cas. Penal, sent. Feb. 19/2006, Rad. 19746. M.P. Edgar Lombana Trujillo. 12 Radicación 76001 6000 193 2016 21688 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio “Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la realización de una conducta determinada. Ello supone además un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente. Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según el

cual es necesaria la consideración de todas las consecuencias de la conducta que, conforme a un juicio razonable («objetivo») eran de previsible producción («previsibilidad objetiva») y otro valorativo, según el cual sólo es contraria al cuidado aquella conducta que queda por debajo de la medida adecuada socialmente. ??2 Ahora, la realización £ ”“...del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva según la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto...”13, 2.- La valoración de la imputación objetiva -—condición de tipicidad de la conductaexige como presupuesto indispensable la demostración más allá de toda duda de la relación de causalidad material entre el comportamiento del acusado y el resultado dañoso pues el tipo objetivo de homicidio no se sustrae a la trilogía: causa -=la acción humana, en este caso negativa-; resultado -—la muerte del ser humanoy nexo de causalidad -—vínculo material por virtud del cual aquélla se constituye en determinante de éste-; condiciones objetivas que aparecen claras en la hipótesis de violación prevista en el art.109 del C.P. “El quemat.are .a o.tro ”. La configuración del tipo objetivo de homicidio culposo depende, de un lado, de la

constatación de la causalidad en sentido naturalístico, es decir, que el comportamiento descuidado de la aquí implicada se constituyó en el antecedente necesario del resultado 12 Muñoz Conde Francisco, Garcia Arán Mercedes, Derecho Penal Parte General, 8? Ed. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia,2010, pp. 284 y 285 (https://www,derechopenalen lared.com). 13 CSJ, Cas. Penal, Sent. nov. 8/2007, Julio Enrique Socha Salamanca Rad, 27388 M.P, 13 Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio lesivo -la muerte del infantey, de otro, del juicio de causalidad jurídica -o juicio de imputación objetiva-. Sobre el nexo de causación o de determinación no existe duda pues es claro que, desde el punto de vista material, conforme a la tesis de la conditio sine qua non, el resultado no se habría producido si la implicada hubiera observado el comportamiento cuidadoso frente al niño. Y, desde el punto de vista jurídico, según la teoría de la adecuación el comportamiento es adecuado para ocasionar el resultado lesivo cuando objetivamente es previsible que lo va a causar y el autor actúa de manera descuidada. 3.- Conforme al criterio dogmático acogido al art. 9 del C.P., sin imputación objetiva -o jurídicano hay tipicidad porque £ ”“...la causalpior dsía dsol a no basta para la imputación jurídica del resultado...”. Tal criterio exige, de un lado,

como ya se ha dicho, la causalidad en sentido naturalístico y, de otro, la creación en relación con el objeto de tutela, de un riesgo jurídicamente desaprobado o el incremento indebido de un riesgo permitido y la materialización del mismo. El deber de cuidado en el caso concreto, se reitera, no se define de manera subjetiva, es decir, según lo que la Juez considera que debió hacer o no hacer la implicada de acuerdo con sus particulares capacidades -inspeccionar puertas y ventanas, detectar cualquier riesgo para el niño-. Por imperativo legal (art. 23 del C.P.) el deber de cuidado tiene que determinarse de forma objetiva, vale decir, sin considerar las especiales capacidades y conocimiento de , aquel que hubiera observado una persona normal diligente en la misma situación. Por esta razón resultan inadmisibles los argumentos de los recurrentes según los cuales no violó el deber de cuidado; no creó la situación de peligro no permitido para la vida del infante; no originó el riesgo jurídicamente desaprobado; no se le 14 Radicación 76001 6000 193 2016 21688 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia, procedimiento acusatorio puede atribuir negligencia, porque ella no conocía el hotel; estaba cansada -debido a que habia tenido que viajar ese día desde Ciudad de Panamá a Cali, para lo cual tuvo que levantarse a las 2 de la mañana y llegó a Cali a las tres de la tarde porque tuvo que hacer escala en Bogotá; confió en que un hotel de 5 estrellas tenía todas las condiciones de seguridad; su función no era

investigar sobre los riesgos de seguridad del hotel; la prueba indica que los seguros de las puertas de acceso al balcón están dañados; ella no dejó la puerta del balcón abierta; que esas puertas las pudo abrir el niño porque eran fáciles de abrir; que quedarse dormido es un acto natural, inconsciente e involuntario. El parámetro de conducta 0 baremo con el que debe compararse el comportamiento de la aquí procesada para determinar si infringió el deber objetivo de cuidado, es la conduta de una persona razonable y prudente que realiza la labor riesgosa del cuidado de una persona en situación de indefensión y desprotección absoluta -un niño-. Conforme a la doctrina “...Un ulterior medio auxiliar para la determinación del peligro no permitido! es la “figura-baremo o modelo diferenciada”!.

Es decir: se pregunta cómo se habría comportado en la situación concreta una persona consciente y cuidadosa perteneciente al sector del tráfico del sujeto...”, en este caso el de una persona cuyo trabajo es cuidar niños.

Las reglas de la experiencia enseñan que la persona que socialmente asume el trabajo especial del cuidado de un niño -la función o el rol de niñera o de nana-, de un lado, tiene la posibilidad de prever la situación de riesgo permanente en que este se encuentra y, de otro, por ende, realiza el comportamiento de alerta, de atención que el infante requiere para que no sufra daño, actuó de manera contraria a ese parámetro de conducta. Creó la situación de peligro en el momento en que voluntariamente decidió 14 Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo | Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid:

Thomson Civitas, 2 ed., 2008, pp. 1009-1010. 15 Burgstaller, 1974, 54 ss, citado por Roxin en la aludida obra. 15 Radi760c01 a6000c 19i3 2ó016 n216 88 Mag. P