TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2018 19677- 2021

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 76 001 6000 193 2018 19677

PROCESADO ñ DELITO: Actos sexuales con menor de 14 años REF: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA

No.54 Santiago de Cali, marzo dos (02) de dos mil veintiuno [2021] La Sala de Decisión Penal desata el recurso de apelación interpuesto por el Doctor Juan Carlos Veira González, contra la decisión adoptada en audiencia de Juicio Oral por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali!, el 16 de diciembre de 2020, que no accede a la nulidad solicitada, por falta de defensa técnica en audiencia preparatoria. 1 A cargo del Dr. German Yesid Castillo Quintero M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 76 001 6000 193 2018 19677 01 Proc Del. Actos sexuales con menor de 14 años agravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia z SINTESIS DE LOS HECHOS Se encuentran consignados en el escrito de acusación, en los siguientes términos: "..El 2 de octubre de 2018 acude a la Fiscalía General de la Nación /a señora QEaaaaoaaaa, ¡dentifcada con la cédula de ciudadania No. WIND de Cal, en calidad de madre de la menor K.T.B.B. de seis años de edad, indicando que el 27 de septiembre de 2018 siendo las 11:10 A.M., su hija le cuenta

que el vecino de nombrea aa, e el baño de la casa de este, le había metido la mano por debajo de sus prendas de vestir y le había tocado su vagina y que lo había hechos muchas veces. Hechos que ratificó la menor víctima K.T.B.B. quien indicó, que su vecino de nombre Maa /. tocó sus partes íntimas por debajo de la ropa, con las manos y los dedos él le tocaba su vagina, también le dio besos en la boca y en la vagina. La menor señaló que este le dijo que no le dijera nada a nadie.”. - ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar ante el Juzgado Dieciocho (18) Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, el 21 de septiembre de 2019, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura de captura, formulación de imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo en contra del señor A imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La etapa de conocimiento correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito, donde en la actualidad se adelanta el juicio oral y público.

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Proc ú Del. Actos sexuales con menor ravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en audiencia de juicio oral realizada el día 16 de diciembre de 2020, resuelve

desfavorablemente la petición elevada por la defensa, encaminada a decretar la nulidad desde la audiencia preparatoria, por falta de defensa técnica. Refiere el A-quo que no es el estadio procesal para solicitar nulidad. Luego lee apartes de jurisprudencia, para predicar que el instituto reclamado se caracteriza por ser de ultima ratio. Que el procesado ha estado asistido por una defensora pública, quien en audiencia preparatoria solicitó como única prueba el testimonio del procesado, siendo en consecuencia su estrategia defensiva y por el cambio de defensor, no impone que se deba invocar nulidad del proceso. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Contra esta decisión, el doctor Juan Carlos Veira en calidad defensor de confianza del procesado, interpuso el recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: Que la nulidad del proceso se puede pedir en cualquier momento, dado que la Ley 906 de 2004, no determina el tiempo o espacio procesal para ello, que todo depende del momento en que la defensa vislumbre “la violación”. Afirma que invocó la nulidad de forma detallada y no por el simple cambio de defensor o por mero capricho, pues su argumento cumple con todos los principios que rigen este instituto, para decretarla. Que el problema jurídico que planteó, se contrae a determinar si la actuación de su antecesora en la audiencia preparatoria fue “inactividad o

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Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia es estrategia jurídica”, siendo para él una inactividad, porque la audiencia preparatoria es compleja, requiriendo en consecuencia preparación con mucho tiempo de anticipación, pero logró establecer que cuando la profesional llegó a la audiencia no tenía planteada una estrategia defensiva “porque es la defensora quien le pregunta al procesado que cuales son las pruebas que tiene y es que ese no es el momento”. Expresa que su antecesora no se dio a la tarea de verificar (con antelación a la audiencia preparatoria), si había la posibilidad o no de abordar la defensa desde otro sentido, mientras que él en dos conversaciones que mantuvo con el procesado y la visita que efectuó al inmueble donde presuntamente ocurrieron los hechos, encontró a "alguien que pudo observar los hechos desde una visión diferente”. Por lo que, a su juicio el proceder de la defensa pública “como mínimo, antes de acudir a la audiencia pública” era desplazarse hasta el inmueble donde ocurrieron los hechos (en el sector de Siloé), como él lo hizo, para verificar si era posible ver desde afuera al interior del baño donde presuntamente ocurrieron los hechos. En ese sentido, itera que hubo una inactividad en la defensa que lo antecedió, por falta de preparación para asistir a la audiencia preparatoria, que afectó el derecho al debido proceso y defensa del señorQMINN) CO. DE LOS NO RECURRENTE 1) La representante del Ministerio Público, Dra. María Eugenia Santander Enríquez, solicita se mantenga incólume la decisión de primer grado, de negar la nulidad propuesta por la defensa, dado que su

declaratoria impone una carga argumentativa elevada y precisa, donde se explique la trascendencia de la falencia que se pregona.

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Pro Del. Actos sexuales con F nos agravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia Que la actitud de la anterior defensora en la audiencia preparatoria, de solicitar únicamente el testimonio del procesado, no es desfasada, como tampoco viola garantías constitucionales, como el derecho a la defensa técnica, porque “puede ser una estrategia jurídica”. En tal orden, no observa una inactividad, sino un cambio de defensor y cada uno tiene un criterio y manejo diferente de los asuntos, pero ello no impone vulneración del derecho a la defensa. 2) La representante de la Fiscalía, Dra. Gloria Edith Quintero, solicita se confirme la decisión de primer grado.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1) COMPETENCIA.

La Sala es competente para asumir el conocimiento de éste asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1% del Código de Procedimiento Penal. 2) PROBLEMA JURIDICO Consiste en determinar, si por la inactividad de la defensa pública en la audiencia preparatoria, deviene la nulidad. 3) TESIS DE LA SALA La inactividad de la abogada adscrita a la defensoría pública, en la audiencia preparatoria, al haber solicitado como prueba solo el testimonio del procesado, no conlleva a la vulneración de del derecho a la defensa, dado que puede considerarse como una estrategia defensiva.

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Pro Del. Actos sexuales con gravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia 4) DEL CASO EN CONCRET' La declaratoria de nulidad se rige bajo celosos principios contemplados en los artículos 305 al 310 de la Ley 600 de 2000?, concordantes con los artículos 457 y 458 ídem, y los pacíficos e iterados criterios jurisprudenciales, como el que se trae a colación: . ". Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. . Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. . Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. . Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. . Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalídada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

. Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. . Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya...”. ? Vigente por la coexistencia de normas procesales en nuestro País.

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Pro Del. Actos sexuales con menor de 14 años agravado Prov, Auto Interlocutorio 2 instancia Son estos los principios que guían la declaratoria de nulidad de un acto procesal, correspondiéndole a la parte que la solicita <”M “...identificar la actuación que contiene la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o aquella que transgreda las bases de la instrucción o el juzgamiento, precisando el momento a partir del cual se hace necesario retrotraer lo actuado para que sea posible restablecer la legalidad del proceso. Además, le corresponde determinar cuál es la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo el desarrollo de la actuación sería otro y por consiguiente otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por el remedio extremo de la nulidad.”? Atendiendo el panorama que debe guiar la declaratoria de nulidad es preciso que quien lo alegue demuestre al juzgador que se cumple con los principios de trascendencia, instrumentalidad, taxatividad, protección, convalidación,

residualidad y acreditación (anteriormente explicados), lo que hace procedente acudir a la anulación del proceso para garantizar el debido proceso y los derechos de la persona. En esas condiciones ha de indicar la Sala que no tendrá eco la solicitud del togado, toda vez que no hace argumentación alguna sobre qué perjuicio en concreto se le ha causado a su prohijado con que en la audiencia preparatoria, la defensa de ese entonces no haya solicitado pruebas testimoniales diferente a la de su prohijado, a tal punto que amerite la nulidad desde de esa etapa, ello en virtud del principio de trascendencia, pues desde la perspectiva de la teoría de las nulidades estas no pueden ser la consecuencia de una simple formalidad o apreciación personal, sino que con ellas se trata es de subsanar una irregularidad sustancial a los derechos de las partes en el proceso. 3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de noviembre de 2004. Radicación No. 21850.

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Pro Del. Actos sexuales con menor de 14 años agravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia Ahora, la temática del derecho a la defensa técnica y material dentro del proceso penal ha sido abordada ampliamente por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la justicia ordinaria, siendo en especial dos los pronunciamientos que, dado el motivo de inconformidad del recurrente, deviene imperioso citarlos en sus apartes pertinentes. "... Ahora, que la actuación del defensor no hubiese rendido los frutos queridos, es asunto que de ninguna manera sustenta la tesis de

precariedad o ausencia defensiva, en tanto, elemental asoma que la función del abogado asoma de medio y no de resultado, debiendo criticarse la simple inercia o pasividad ajena a cualquier estrategia y no que se intente por los medios legales, así no tenga eco la propuesta, favorecer la condición sub ¡udice del procesado, ora buscando se le declare inocente, ya pretendiendo se dejen de lado medidas coercitivas o facultando se aminoren sus efectos. (...) Bien poco aportan, en contrario, los asuntos meramente episódicos destacados por la demandante para señalar la supuesta incompetencia de su antecesor en el cargo, como quiera que refieren ellos a aspectos sí se quiere normales dentro de la sistemática acusatoria, que se caracteriza por el debate y la dialéctica, en curso de los cuales perfectamente puede intervenir el Juez o Magistrado para encauzar de la que entiende mejor manera la discusión, sin que ello represente, como lo enseña la práctica judicial diaria, evidente desconocimiento o carencia de fortalezas en el profesional del derecho que asume la representación de la acusada, como de ordinario ocurre también con la fiscalía y el Ministerio Público...”. En igual sentido? ha hecho referencia a la facultad que le asiste al Juez de relevar del cargo al profesional que funja como defensor del acusado, cuando estime que el desarrollo de su rol, sea por pasividad, ora por desconocimiento, no colma las expectativas de una adecuada defensa, esto es, de aquella que orientada por la dinámica del sistema abogue por los intereses del judicializado. Textualmente, se indicó: í Sentencia del 14 de noviembre de 2007. Radicado 28.639

5 Ver sentencia del 25 de abril de 2007, radicado 26.381

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Proc Del. Actos sexuales con menor de 14 años agravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia "...Se entiende que la decisión tomada por la primera instancia fue acertada y en un todo garantista, pues el a quo no podía ser permisivo ni silencioso frente a un abogado así fuera de confianza, para que siguiera haciendo exclusiva presencia formal y en un todo Inactiva o más claramente sín tener la idoneidad para el desempeño de ese cargo. El derecho de defensa como garantía Constitucional es en determinadas circunstancias absoluto, postulado del cual se deriva que aquella debe ser continua e ininterrumpida, pero esa calidad o naturaleza no traduce que la voluntad del imputado o acusado frente a la facultad que tiene de escoger un defensor de confianza sea inquebrantable o inamovible como parecieran entenderlo quienes han solicitado la nulidad. En los contenidos materiales de la defensa técnica, antes que integrarse a ellos un culto al individuo de quien oficia como tal, en su contrario lo que se valora es la idoneidad, facultad o virtud que no se dinamiza en abstracto, sino que por el contrario se materializa es en la práctica de lo concreto a través de actos reales y efectivos los que distan de la simple nominalidad, razones más que suficientes de las que se infiere la inexistencia de la nulidad solicitada... € En esos términos, no logra advertir la Magistratura la lesión al derecho de

defensa pregonada por el togado de la defensa, pues simplemente se limitó a exaltar que quien lo antecedió en la defensa, no se preparó con antelación para acudir a la audiencia preparatoria, dado que no fue hasta inmueble donde ocurrieron los hechos, para verificar si otra persona pudo observar los presuntos episodios, de forma diferente a lo relatado en la acusación, alegato que deviene más en una apreciación personal o la forma como él hubiera encaminado la defensa, con lo que no es dable retrotraer el proceso; pues no basta con hacer simple mención de la forma como debió actuar su antecesora, sino que se debe establecer de manera clara el trasfondo que ello tuvo en la situación jurídica del procesado y la afectación de cara a las garantías Constitucionales que le asisten. $ Auto del 16 de marzo de 2009. Rad. 30.747.

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Rad. 76 001 6000 193 2018 19677 01 Proc Del. Actos sexuales con menor de 14 años agravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia En torno a lo analizado, necesario resulta recordar lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia: "2, Referente al desconocimiento del derecho a la defensa técnica O letrada, la Sala también ha tenido oportunidad de precisar que las simples expresiones descalificadoras de la actitud asumida por quienes representaron los intereses del procesado, o los reclamos a partir de enunciados generalizados en cuanto a las pruebas que no se pidieron, o los alegatos que no se presentaron, o las impugnaciones que no se realizaron, no sirven para demostrar la

violación de esta garantia, como tampoco es posible asegurar que hubo abandono de la gestión encomendada por la advertida pasividad de los defensores de turno”. En materia de nulidades es necesario tener en cuenta los principios que las orientan, y el desconocimiento del derecho a la defensa no es la excepción, pues al respecto es imprescindible concretarle a la Corte cuáles eran las pruebas susceptibles de solicitarse y el resultado benéfico que ellas habrian reportado al procesado; o la forma como debieron efectuarse las alegaciones o impugnaciones que no se formularon, todo ello, de acuerdo a las concretas y reales posibilidades de ejercer esa actividad, conforme a la evidencia procesaf. Al mismo tiempo debe establecerse si la irregularidad fue oportunamente subsanada, caso en el cual no puede predicarse como vulnerado el derecho, pues no habria razón para invalidar el proceso a efectos de que se surta una actuación que ya se consolidó. mbién no siemplra ei n

1. nilev, la vulneración ich rantí: muchas veces puede tratarse de una estrategia defensiva. Por ello, con razón se ha advertido a través de la jurisprudencia que en aquellos casos donde el procesado ha estado representado formalmente por un defensor, es necesario analizar cada situación en particular para establecer sí se vulneró o no la garantía de la defensa técnica, ante la inexistencia de parámetros que permitan determinar en qué casos es necesario acudir al remedio extremo de la nulidad y en cuáles no. 7 Corte Suprema de Justicia, Cas. Julio 19 de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda.

8 Corte Suprema de Justicia, Cas. Junio 26 de 2002, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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Rad. 76 819677 01 Proc Del. Actos sexuales con menor de 14 años agravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia El demandante deberá entonces demostrarle a la Corte cuál fue la incidencia de la inactividad o de la poca actividad asumida por la defensa, al punto que lesionó efectivamente los intereses del procesado y que condujo a una situación que se hubiera podido evitar o por lo menos hacer menos gravosos sus efectos. Sí, como en este caso, el reproche del libelista se concreta en la falta de actividad probatoria, no basta con indicar aquéllos medios de convicción que en su opinión debieron ser solicitados, sino que también es indispensable determinar la incidencia de esa omisión en el resultado de la actuación, pues no se trata simplemente de postular aquella estrategia defensiva que desde el punto de vista del casacionista habría resultado más eficaz, cuando es de esperarse que cada profesional diseñe su propia estrategia defensiva?”,20 (Negrillas de la fuera de texto) En el asunto de marras, el togado ha solicitado la declaratoria de nulidad desde la audiencia preparatoria, porque la defensora pública que representaba los intereses del señorlBO “desatendió por completo los deberes que el cargo le imponía y abandono a su propia suerte a quien debía dar asistencia técnica” dado que no hubo buena comunicación con el procesado, pues planteó la defensa en una reunión que tuvieron previo al

trámite de la audiencia preparatoria y de forma virtual, cuando se trata de un acto complejo, que en consecuencia, requiere preparación. Preparación que el abogado si realizó, pues con dos comunicaciones con el procesado y la visita al lugar de los hechos, determinó que existen testigos que pueden dar fe de la imposibilidad de la ocurrencia de los hechos, como el señor Víctor Antonio Salinas, que es vecino del sector y conoce las características del baño donde el escrito de acusación dice se perpetraron los hechos libidinosos. Así mismo, los testimonios de la hija del procesado Rosa Anaya y el de su hermana Noemi Anaya, quienes viven en el mismo 2 Corte Suprema de Justicia, Cas. Dic.19 de 2002, M.P, Dr. Carlos E. Mejía Escobar 10 Proveído del 11 de septiembre de 2003 dentro del radicado 17.115.

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Rad. 76 001 6000 193 2018 19677 01 Del. Actos sexuales con menor de 14 años agravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia sector, con los que se puede plantear una estrategia defensiva contraria "al silencio”. Así, se tiene que el recurrente descalifica la actuación de su antecesora, afirmando que le faltó preparación, pues solicitó como prueba únicamente el testimonio del acusado, siendo en consecuencia inactiva en el cargo que se le encomendó, premisas bajo las cuales en el caso en concreto no se puede pregonar una falta de defensa técnica, por las siguientes razones: a) La estrategia defensiva puede ser perfectamente pasiva, máxime en

los delitos sexuales, que regularmente no son observados por terceros, pues solo están víctima y victimario, pero al contemplarse de esa forma, de entrada, no puede pregonarse falsa de defensa técnica, como quiera que la táctica del abogado puede ser controvertir las pruebas de la Fiscalía en el escenario del juicio oral, por medio del contrainterrogatorio, actividad que está pendiente y queda a cargo del actual defensor. Luego la inactividad como lo ha dicho la Jurisprudencia, particularmente en el escenario de la audiencia preparatoria no es sinónimo de falta de defensa técnica b) El recurrente dice que con dos conversaciones que mantuvo con el procesado y una visita al presunto lugar de los hechos, verificó que la defensa se puede encaminar de forma diferente a la pregonada por su antecesora, dado que tres testimonios pueden dar cuenta de la imposibilidad de los acontecimientos, pero esta es la forma como él hubiera forjado la defensa técnica. Que, si bien se antepone al pregonado por la anterior defensa, no impone una falta de preparación, pues simple y llanamente son criterios jurídicos diferentes, pero perfectamente válidos para forjar una defensa, pues la inactividad, particularmente de la preparatoria puede constituir una estrategia defensiva. c) Se afirma que la defensora pública que representó los intereses del procesado en la audiencia preparatoria, no se preparó para asistir a

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la audiencia, siendo una afirmación subjetiva o personal que carece de fundamento, pues no entiende la Sala como se percató el abogado de esa situación. d) Ahora, la Dra. Diana Patricia Vargas Bulla, fungió como defensora pública del procesado desde la de acusación, la preparatoria y hasta la audiencia del 17 de junio de 2020, donde se da inicio al juicio oral, luego si el procesado estaba en desacuerdo con su trabajo o la estrategia defensiva que es claro se comienza forjar de primigenias audiencias, bien pudo declinar de sus servicios mucho antes de la audiencia preparatoria, pero llama la atención de la Sala, que sólo con el cambio de defensa (y ya en el juicio) es que se descalifica su trabajo y sin fundamento alguno. Bajo esas consideraciones, la Sala comulga con la decisión del Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, en Auto Interlocutorio del 16 de diciembre de 2020, de negar la nulidad invocada por la defensa, en consecuencia, procede a confirmarla. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el Auto Interlocutorio de fecha 16 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Penal el Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en lo que fue objeto de revisión, en consonancia con lo expuesto en el cuerpo de este proveído.

2. Se ordena la notificación de la presente decisión a través del

Centro de Servicios Judiciales, con la utilización de los

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Rad. 76 Proc Del. Actos sexuales con menor de 14 años agravado Prov. Auto Interlocutorio 2 instancia medios electrónicos disponibles, atendiendo la coyuntura que ha generado el COVID -— 19.

3. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados, —— OCORRO MORA INSUASTY -Primer revisor76001-6000-193-2018-19677 ete” DN

OXMAR BENJAMÍN/MUÑOZ ALVEAR

ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR -Magistrado Ponente76001-6000-193-2018-19677 Esta providencia se firma digitalmente, conforme lo establecido en el Acuerdo PCSJA20-11532, en concordancia con el Decreto 491 de 2020, artículo 11.