TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2018 19758 00 - 2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.

SALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO Radicación: 76001 6000 193 2018 19758

Procesados: BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO y

JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia N 031 del 29/03/2019

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA0103 DE LA FECHA.' Santiago de Cali, veintisiete (27) de mayo del año dos mil diecinueve (2019)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta por la defensa? de los procesados BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO y JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA, contra la sentencia de allanamiento a cargos N” 031 del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado en contra de los mencionados por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO TENTADO. l Para ser leída en audiencia programada para el día 31 de mayo de 2019.

? Representada por el Dr. Luis Armando Santacruz López.

Il. HECHOS Se extraen de la sentencia de primer grado de la siguiente forma: “El 3 de octubre de 2018, siendo las 15:50 horas aproximadamente, en la calle 23 con carrera 21 barrio Aranjuez, de esta ciudad, cuando los señores MARVIN ALEXIS MADRID CADENA y ANA PATRICIA ARAUJO PORTOCARRERO se desplazaban en el vehículo de placas EFS 471, y se encontraban haciendo el pare esperando el cambio de semáforo, fueron abordados por dos hombres a bordo de dos motocicletas, uno al lado del conductor y otro al lado del copiloto, uno de ellos los intimida con arma que aparentaba ser de fuego, exigiéndoles que le entregaran todas las pertenencias, es así que ante la contundencia de la amenaza y para proteger su integridad personal, procedieron a entregar una cadena de oro (avaluada en $3.000.000), un reloj de pulso deportivo marca loto ($1.000.000), un celular marca SAMSUNG J7 PRIME (avaluado en $1.200.000) y un celular marca MOTOROLA VERSION X2 (avaluado en $1.500.000) y en ese momento cuando pretendían despojar a las víctimas de todas sus pertenencias de manera providencial llega una patrulla de la policía, dan la voz de alto y reducen a las dos personas quienes posteriormente se identificaron como JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA y BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO, al realizarles requisa personal al primero le encuentran un arma de fogeo, una cadena, un reloj y un celular, y al segundo que estaba al lado de la copiloto, le encuentran un celular, proceden

a Su captura y son dejados a disposición de la autoridad competente. El costo total de las pertenencias recuperadas y entregadas a las víctimas fue avaluada en la suma de $6.800.000. Efectuado el experticia técnico en balística al arma incautada a JHORMAN ALEXANDER GUTIERREZ QUIMBAYA, se dictaminó que se trata de un revolver EKOL, modelo VIPER 3 CALIBRE 9MM R P.A.K. con número de serie E3VP-17020625, con 3 cartuchos para la misma que se encuentra apta y corresponde a un arma de FOGUEO, por lo tanto no es un arma de fuego.”

III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia efectuada el 4 de octubre de 2018, bajo el trámite del procedimiento abreviado ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se legalizó la captura en situación de flagrancia de los señores BRANDON ANDRES VANEGAS Sentencia de segunda instancia 2

Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez Quimbaya Radicación: 193-2018-19758

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear CRIOLLO y JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA, en la misma diligencia la Fiscalía corre traslado del escrito de acusación como autores del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO TENTADO, los procesados se allanaron a los cargos formulados, la Juez les impone medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar

de residencia. El 29 de marzo de 2017, la Juez Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, realiza la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P., anuncia el sentido de fallo de carácter condenatorio, al término de la misma emite la sentencia. IV.DEL A PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia N” 031 del 29 de marzo de 2019, el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, condenó como coautores penalmente responsables del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO TENTADO a los señores BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO y JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA, a la pena principal de CATORCE (14) MESES DE PRISIÓN, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal; por improcedente negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo mismo que la prisión domiciliaria. Contra la providencia emitida, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensa indica su inconformidad con la tasación de la pena, ya que no estima razonable se les haya impuesto 14 meses por el simple hecho del tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la fecha de la

3 Sentencia de segunda instancia Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez Quimbaya Radicación: 193-2018-19758 M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear

indemnización. Estima que conforme lo dispone el artículo 269 del CP, la pena debió ser disminuida en las Y partes para una pena a imponer de 9 meses, debiendo tenerse en cuenta que estamos frente a un delito tentado, no hubo perdida de bienes de las víctimas, no se demostró menoscabo económico o psicológico de las mismas, y estas fueron indemnizadas.

VI. CONSIDERACIONES DELA SALA a) Competencia Es competente la Sala, en virtud a la alzada propuesta por el defensor, conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004. b) Problema Jurídico Corresponde a la Sala, al tenor de los cuestionamientos del recurrente analizar si se hace necesaria la modificación de la pena, en cuanto al monto concedido como rebaja por reparación integral conforme al Art. 269 del C.P. c) De la dosificación punitiva y la rebaja establecida en el Art. 269 del C.P.: La defensa técnica de los procesados BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO y JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA, se duele de la pena impuesta a sus prohijados, al no haberse aplicado la totalidad de la rebaja que consagra el Art. 269 del C.P., único tema que será objeto de estudio de la Sala.

El Hurto Calificado de acuerdo con el artículo 240inciso 2 modificado por el Art. 37 de la Ley 1142 de 2007 contempla pena de prisión > 4 Sentencia de segunda instancia Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez Quimbaya Radicación: 193-2018-19758

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear de 8 a 16 años, o sea 96 meses mínimo y 192 meses máximo, cuando existen circunstancias de agravación del Art. 241-10, modificado por el Art. 51 de la Ley 1142 de 2007, se incrementa de la Y a las Y% partes quedando en 12 años el mínimo y 28 años el máximo, lo que nos queda, en meses 144 el mínimo y 336 el máximo, estos límites deben ser reducidos conforme lo establece el art. 27 del C.P. teniendo en cuenta que el Hurto se imputó en modalidad de tentativa quedando en 72 meses el mínimo y 252 meses el máximo. En esas condiciones el ámbito punitivo de movilidad resulta de la diferencia entre 72 meses y 252 meses, es decir, 180 que divididos entre 4 nos arrojan 45 meses para cada cuarto.

Primer cuarto mínimo: de 72 a 117 meses, 1er cuarto medio: de 117 meses 1 día a 162 meses, 2do cuarto medio: de 162 meses 1 día a 207 meses, y Cuarto máximo: de 207 meses 1 día a 252 meses.

Ante la sola existencia de circunstancias de atenuación punitiva el Juez se ubicó dentro del primer cuarto, resolviendo partir del mínimo de setenta y dos (72) meses de prisión, monto que bien habría podido ser mayor al observarse además del acuerdo de voluntades el aperarse de las motocicletas y subir a buscar entre las dos personas las víctimas que en este evento fueron apoyados por los policiales, monto que en razón a la no reformatio in pejus no puede ser objeto de modificación, a esta pena y como

consecuencia de la aceptación de responsabilidad esbozada por los procesados desde el momento del traslado de la acusación, la primera instancia conforme lo preceptúa el artículo 539 del C.P.P. le otorgó rebaja equivalente al 50%, para un pena de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISION, monto que tampoco es objeto de inconformidad por parte del recurrente. Sentencia de segunda instancia 5

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Ahora bien, en lo atinente a la rebaja de que trata el artículo 269 del C.P, el a-quo a los treinta y seis (36) meses de prisión, rebajó un 61 %, quedando la pena en catorce (14) meses de prisión, aspecto del que disiente la defensora los procesados, solicitando se aplique la rebaja de las tres cuartas (%) partes de la pena. El Art. 269 de la normatividad penal establece: “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.” Este supuesto normativo sólo exige una mera constatación por parte del Juez, así que cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la indemnización”. Tema tratado en la sentencia Radicado 28161 en la

que se menciona 7 tópicos a tener en cuenta relacionados con la aplicación del Art. 269 del código penal. 3 Corte Suprema de Justicia 22 de junio 2006, Rad. 24817, M.P. Álvaro Orlando Pérez .Pinzón “En torno a la temática que aquí se discute, la reparación contemplada en el artículo 269 del Código Penal, la Corte, en decisión del 22 de junio de 2006 (Rad. 24817), hizo las siguientes importantes precisiones al examinar dicha figura en paralelo con la indemnización integral prevista en la Ley 906 de 2004. En esa oportunidad dijo la Corporación: “El artículo 269 del Código Penal dispone: Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Sobre el entendimiento de la disposición, precisó la Sala en sentencia del 13 de febrero del 2003, radicado 15.613:

1. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el término de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación.

2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley.

3. Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado.

4. Si no se logra el apoderamiento del objeto material —como ocurre en la tentativao éste es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible.

5. La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena.

6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito.

7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad.” Sentencia de segunda instancia 6

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 4 La Sala no abordará los aspectos relacionados a la existencia de la indemnización, por cuanto que la primera instancia ya la reconoció, además este tema no se encuentra en discusión; pero, para definir el quantum de pena a decrecer, cuando se presenta indemnización, se hace necesario establecer criterios que de manera objetiva posibiliten hacerlo en cada

evento en particular de esta manera la Colegiatura desde tiempo atrás para definir el monto a rebajar por la indemnización integral, ha establecido algunos criterios objetivos, así: e El momento procesal en que se realiza el fáctico que da lugar a la aplicación del Art. 269 código penal, porque desde el punto de vista de protección de la víctima no es lo mismo que se indemnice al momento de la formulación de imputación, que se haga cuando el proceso se encuentra ya en trámite de la audiencia de formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral. e La forma de cancelación del valor de la restitución e indemnización, si esta se hace a plazos dependiendo de estos será menor o mayor el monto de pena a restar, debiendo si verificar medio de garantía del pago. e Siel pago se hace del valor del objeto material del delito y de la indemnización, o si el objeto material del delito se recupera con ocasión de la actuación de la autoridad policial, de la víctima o de terceros y el victimario solo indemniza. e Sila cancelación o la restitución e indemnización fue por sí o por un tercero. El Juez a-quo resolvió conceder la rebaja en un monto equivalente al 61% argumentando el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la efectiva indemnización a la víctima, postura que no comparte el recurrente pues estima que debió tenerse en cuenta que al ser un delito tentado no ñ : — y Sentencia de segunda instancia Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez Quimbaya Radicación: 193-2018-19758

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear hubo menoscabo económico, tampoco se demostró que haya habido menoscabo emocional o psicológico. De la revisión de la actuación, encontramos que el 22 de febrero del presente año, se consignó en favor de cada una de las víctimas la suma de $500.000?, indemnización que fue aceptada por los ofendidos. Así, teniendo en cuenta la fecha de los hechos-3 de octubre de 2018-, se colige que transcurrieron 4 meses y 19 días, entre estos y el momento en que las víctimas fueron indemnizadas, razón suficiente para que no proceda la rebaja máxima establecida en la norma?, así las cosas la Sala estima que el monto concedido por el a-quo, está en debida forma valorado, resultando improcedente su modificación, debiendo reiterarse que jurisprudencialmente se ha establecido que uno de los criterios a tener en cuenta para definir el porcentaje de la rebaja por indemnización integral es precisamente el tiempo que se tarde el procesado en reparar a la víctima, en consecuencia quien indemniza con prontitud tendrá rebaja superior a quien se tarda en hacerlo. En este orden de ideas esta Sala de decisión, confirmará la sentencia N031 del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en lo que fue objeto de apelación. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por

autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 031 del 29 de ” Ver folios 120 a 122 de la carpeta. Porque constitucional y legalmente se está mirando la víctima y no es lo mismo indemnizarla inmediatamente ocurridos los hechos que en fecha posterior. Sentencia de segunda instancia 8

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear marzo de 2019, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado contra los señores BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO y JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA, por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, en lo que fue objeto de apelación y de conformidad con lo analizado en precedencia.

SEGUNDO: ENTERAR a los sujetos procésales que de conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 contra esta sentencia procede el recurso de casación.

ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ (S

Magistrado 193-2018-19758

ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA

Magistrado 193-2018-19758 ls a A l

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Magistrado Poñente 193-2018-1 8 Sentencia de segunda instancia Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez Quimbaya Radicación: 193-2018-19758 M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear