TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2018 21949 - 2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.

SALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA ACUSATORIO Radicación: 76001 6000 193 2018 21949

Procesados: JAIME ANDRES

DELITO: ACCESO CARNAL CON MENOR DE 14 AÑOS

Y OTROS DECISIÓN RECURRIDA: Sent. N? 051 del 10/08/2021.

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN

MUÑOZ ALVEAR

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.

SA223 DELA FECHA Santiago de Cali, cinco (5) de Octubre del año dos mil veintidós (2022)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede La Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta por la defensa del procesado JAIME ANDRÉS , y la Fiscalía contra la sentencia N” 051 del 10 de Agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado en contra del mencionado, por los

delitos de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL DE PERSONA MENOR

DE 18 AÑOS AGRAVADA EN CONCURSO CON ACCESO CARNAL

ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO EN

CONCURSO, Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS EN

CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO CON CIRCUNSTANCIAS DE

AGRAVACIÓN PUNITIVA, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON ACTOS

SEXUALES VIOLENTOS AGRAVADOS.

Il. HECHOS Fueron sintetizados por el ente acusador en el escrito de acusación de la siguiente forma: “En la ciudad de Santiago de Cali, al interior de la vivienda ubicada en la calle 72Z No. 28F03 primer piso del barrio Comuneros, entre los días 6 al 14 de noviembre de 2018, entre las dos a tres de la tarde, al interior de la habitación de la señora JACKELINE SANDOVAL, progenitora de la menor de 14 años, F.D.M.S., quien tan solo contaba con 12 años de edad, el señor JAIME ANDRES . en su condición de padre biológico de la aludida menor y conocedor de que su hija tenia conversaciones por video llamada con un amigo, al parecer menor de edad, le propuso a su consanguínea realizarle una nueva videollamada a éste en la cual ella le exhibiera sus partes íntimas, mientras que él los observaba y a la vez realizaba actos masturbatorios en su pene, para luego solicitarle a su hija permitiera la introducción de su miembro viril en su cavidad vaginal, prometiéndole que si accedía a ello la dejaba quieta, es decir, no la molestaba más, propuesta que fue aceptada por la menor, es decir, luego de la llamada exhibicionista permitió que su padre biológico la accediera en su cavidad vaginal, indicando que ello lo hacía toda vez que estaba cansada de que su padre la tocara, pues desde que tenía 8 años de edad, es decir, desde el año 2014, cuando vivían bajo el mismo techo en los barrios El Diamante, León Trece y Barrio

Comuneros, la venía induciendo a prácticas sexuales tales como decirle que le iba a enseñar a vacilar, es decir, enseñarle a besar, lo cual efectivamente hizo, aunado a realizar tocamientos de tipo libidinoso en sus senos y vagina, primero por encima de la ropa y luego sobre su piel, con el argumento de que era para que se viera más bonita y para cuanto tuviera novio no la cogieran tan niña sin saber nada de eso, abusos que continuaron en el tiempo, al punto de proponerle hacer un trío con un amigo de él, y en contraprestación le daba cien mil pesos, pues la fantasía que él tenía era verla teniendo sexo con otro, empero ella solo le Sentencia de segunda instancia 2

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear respondió, no se, no se, dado que le daba miedo tener relaciones sexuales con su papá y otro hombre. Posteriormente su progenitor, le propuso que trabajara por webcam, es decir, que mostrara sus partes íntimas y por eso ganaría dinero, lo cual ella iba hacer, empero se arrepintió. Para el mes de septiembre de 2018, ya separado de su mamá, y siendo menor de 14 años, en uso de sus visitas la llevó a una discoteca, sin que su progenitora se diera cuenta, donde le suministro licor, y como en otra mesa había un muchacho que la sacaba a bailar, su padre la reto a que se vacilara a dicho muchacho que ella aceptó, es decir, se vaciló a dicho joven, a eso

de la tres de la mañana que cerraron la discoteca y como ella estaba pasadita de tragos no podían llegar donde la abuela, pues su padre le había dicho que se ¡iban a dormir a la casa de su mamá, mientras que a su mamá le había dicho que se iban a quedar donde la abuela, trasladándose a un motel, donde solo recuerda se tiró en la cama y al día siguiente se levantó con mucho dolor de cabeza y en ropa interior, hechos de abuso que la menor reveló a una amiga de su mamá, de nombre MIRIAM ROCIO LONDOÑO, quien dio cuenta de los hechos a su progenitora. Abusos que el señor JAIME ANDRES , ho solo realizó sobre su hija F.D.M.S., sino también sobre su otro hijo, el menor de 5 años L. A.M., hermano de la prenombrada, a quien ha sometido prevalido de la fuerza verbal y física como aruñones y golpes a tocamientos en diferentes partes de su cuerpo, como su ombligo, sus tetillas, cola y pene, en varias ocasiones, unas diez, según lo indica el menor, ello al interior de su vivienda ubicada en la calle 72Z No. 28F03, primer piso del barrio Comuneros, en momentos cuando el niño ve televisión y aprovechando la clandestinidad del inmueble en momentos cuando la progenitora se encontraba trabajando y prevalido de dádivas u ofrecimiento en la suma de ocho mil pesos.”

III. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado Treinta y tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, el día 7 de diciembre de 2018, se legaliza la

captura por orden judicial del señor JAIME ANDRÉS - ,la Sentencia de segunda instancia 3

Procesado: Jaime AndrésRadicado N” 193-2018-21949

M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Fiscalía formuló imputación por los delitos de DEMANDA DE

EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18

AÑOS AGRAVADA, EN CONCURSO CON ACCESO CARNAL ABUSIVO

CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO Y ACTOS SEXUALES CON

MENOR 14 AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO CON

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON ACTOS SEXUALES VIOLENTOS AGRAVADOS, el Juez le impone medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en Establecimiento Carcelario. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, realizó la audiencia de formulación de acusación el 29 de enero de 2019; la audiencia preparatoria el 13 de agosto y 24 de septiembre de 2019; el juicio oral fue iniciado el 11 de febrero de 2020 y continuada la practica probatoria en sesiones adelantadas durante los días 7 de julio de 2020, 28 de septiembre de 2020,17 de noviembre de 2020, 01 de febrero de 2021, 9 de abril de 2021, en esta se culmina el debate probatorio, los sujetos procesales presentan sus alegaciones finales, el Juez de Conocimiento anuncia el sentido de fallo de carácter condenatorio

por los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS siendo víctima la menor F.D.M.S, en concurso con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS siendo víctima el menor L.A.M.S, y absolutorio por los demás delitos por los que se acusó, y corre el traslado establecido en el artículo 447 del C.P.P. El 10 de agosto de 2021, el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, da lectura a la sentencia N 051. Decisión que es objeto del recurso de apelación por la Fiscalía y la defensa del procesado. En audiencia realizada el 12 de noviembre de 2021, el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, informa a los Sentencia de segunda instancia 4

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear sujetos procesales que la audiencia de juicio oral, realizada el 7 de julio de 2020, en la que se practicaron los testimonios de la Trabajadora Social Guliana Medina y la Investigadora Alba Luz Murcia, figura como no realizada en la plataforma POLYCOM, y bajo los postulados del art. 126 del CGP, reconstruye la diligencia, teniendo los documentos aportados por las partes como elementos de reconstrucción. La defensa solicita la nulidad de la actuación desde la audiencia del 7 de junio de 2020.

IV. DECISIÓN IMPUGNADA El 10 de agosto de 2021, el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, da lectura a la sentencia N 051

declarando penalmente responsable al señor JAIME ANDRÉS , como autor de los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS siendo víctima la menor F.D.M.S, en concurso con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS siendo víctima el menor L.A.M.S, condenándolo a la pena principal de DOSCIENTOS DIECISÉIS (216) MESES DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. En la misma decisión ABSOLVIÓ al procesado de los demás delitos imputados. Inconforme con la decisión la Fiscalía y la defensa, interpusieron el recurso de apelación.

V. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el defensor recurrente a la segunda instancia se revoque la sentencia condenatoria proferida en contra del señor JAIME ANDRÉS , ya que se demostró en el juicio que su prohijado padece de VIH, Sentencia de segunda instancia 5

Procesado: Jaime Andrés ]

Radicado N 193-ZUL3-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear virus que adquirió después de abandonar el hogar e irse a vivir a Chile, es decir antes de las supuestas relaciones sexuales que sostuvo con su hija. Que tanto la progenitora de los menores hijos del procesado como estos últimos conocían de la enfermedad del procesado, por tanto no es posible

que F.D.M.S., accediera a tener relaciones sexuales con el procesado conociendo de esta circunstancia. Que tampoco es posible que posteriormente en el mes de septiembre de 2018, la menor haya aceptado la invitación de ir a una discoteca con su padre, ya que conocía de su enfermedad contagiosa y sus malas mañas, menos que después hubiere aceptado ir con él a un motel, ya que si hubiere sido penetrada sexualmente se habría contagiado, denotándose su mendacidad. Indica que a través de la perito de la Fiscalía SARA ALICIA DAZA CABAL, Profesional que realizó valoración sexológica a la menor victima F.D.M.S, se introdujo el examen sexológico de la víctima en el que no se refiere que la niña tenga Sida VIH, lo que habría ocurrido de haber sido accedida carnalmente por su Padre, con lo que estima se demuestra que la menor miente. Por su parte la representante del ente acusador, refiere que su inconformidad con la absolución del procesado por los delitos de DELITO DE DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO en concurso homogéneo y sucesivo con relación a la víctima

F.D.M.S.

Refiere que el A-quo argumentó respecto del primero de los delitos mencionados que no se demostró porque finalmente la menor no habló Sentencia de segunda instancia 6

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949

M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear sobre el tema referido a que su padre le propuso trabajar como modelo web cam, y sobre el concurso con actos sexuales desde que la menor contaba con 8 años de edad, indicó que no quedó ningún evento en especificó registrado, desconociendo que en su narrativa la menor fue clara en indicar que todo comenzó cuando tenía 8 años y su progenitor llegó de Chile, indicando que le decía que la iba a bañar bien y le tocaba sus partes íntimas, además de lo narrado respecto a la video llamada en la que mostró sus partes íntimas a otro menor de edad, hecho que era presenciado por el procesado mientras se masturbaba, conducta que se enmarca en el punible de actos sexuales. Lo mismo ocurre cuando su padre la indujo a que se besara con un muchacho en la discoteca. Refiere que además la menor explicó que su papá le creó un perfil de Facebook para que ella mostrara sus partes íntimas y poder contactar y que la contactaran y así tener contacto con muchachos por plata, pero ella no aceptó. Que no se tuvo en cuenta que la menor refirió que fue accedida en dos oportunidades, una el día del motel ubicado en la vía a Yumbo y la otra la vez que le prometió que no la tocaría más, y la primera instancia pese a argumentar que el dicho de la menor es creíble no concluye la ocurrencia del delito de actos sexuales. Indica que no existe ningún indicio de revancha o ánimo de retaliación de parte de la víctima para señalar a su padre como autor de unos hechos tan graves, existiendo elementos de corroboración periférica que respaldan su dicho. Respecto del delito de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL

COMERCIAL CON PERSONA MENOR DE 18 AÑOS, se requiere que una persona conociendo la edad de la víctima le ofrezca dinero u otro tipo de promesa o dadiva para lograr que acceda a sostener relaciones o actividad Sentencia de segunda instancia 7

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear sexual, conducta que se materializa con el ofrecimiento, siendo irrelevante el consentimiento de la víctima. Que lo que se castiga es que se cosifique a la víctima, debiéndose condenar al aquí procesado por este delito. Solicita a la segunda instancia se revoque el numeral tercero de la sentencia para en su lugar proferir sentencia condenatoria también por los

delitos de DEMANDA DE EXPLOTACION SEXUAL COMERCIUAL DE

PERSONA MENOR DE 18 AÑOS EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EL DELITO DE ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO de los que fue víctima la menor F.D.M.S.

VI. CONSIDERACIONES DELA SALA a) Competencia La Sala asume la competencia, para estudiar la decisión proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de ésta ciudad, conforme a la preceptiva 34 de la Ley 906 de 2004. b) Problema Jurídico ¿Los elementos materiales probatorios son consistentes para obtener conocimiento racional suficiente sobre la responsabilidad penal del procesado JAIME ANDRES , en los delitos de DEMANDA

DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18

AÑOS AGRAVADA, EN CONCURSO CON ACCESO CARNAL ABUSIVO

CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO Y ACTOS SEXUALES CON

MENOR 14 AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO CON

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, EN CONCURSO

HETEROGÉNEO CON ACTOS SEXUALES VIOLENTOS AGRAVADOS?

Sentencia de segunda instancia 8

Procesado: Jaime André

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Antes de abordar la valoración probatoria para resolver el problema jurídico, analizaremos lo acontecido en la audiencia de reconstrucción de expediente llevada a cabo por la primera instancia el 12 de noviembre de 2021, debido a la ausencia del registro video grafico de la sesión de juicio oral realizada el 7 de junio de 2020, en la que se escuchó a las testigos de la Fiscalía Guliana Medina Argote y Alba Luz Murcia Diaz, se estudiará si es procede o no la declaratoria de la nulidad de la actuación. c) Sobre las nulidades por ausencia de registros de audio Respecto de las nulidades en el sistema acusatorio Colombiano, se precisa que —por lealtad procesaldebe ser invocada y sustentada por el interviniente desde el mismo instante en que se percate del acto irregular que afecta las garantías, pues no existe preceptiva legal que faculte a las partes para posponer la solicitud de nulidad. Ha dicho la Corte? que es imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe

otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación; pues la principalistica que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argúir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado la jurisprudencia ha dicho que se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja. 1 El proceso penal Acusatorio Colombiano, Roles de los Intervinientes, tomo 3 ediciones Jurídicas Andrés Morales 2006, Pág. 383 . 2 Stcia agosto ocho de 2007 Rad. 27754 Yesid Ramírez Bastidas 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003, radicación 11135. Sentencia de segunda instancia 9

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Considera la Sala oportuno en este evento hacer referencia al denominado principio de trascendencia de las nulidades, porque este establece que no existe nulidad sin perjuicio, la nulidad no puede entonces

ser declarada o invocada por el solo interés de la ley, de la nulidad por la nulidad, porque ello conduciría a repetir actos sin finalidad alguna, por tanto es necesario que la irregularidad sustancial afecte las garantías o derechos fundamentales o socave las bases propias del juicio. Centrándonos en el quid del presente asunto, es necesario advertir que la ausencia de los registros de audio y video de las audiencias de juicio oral, per se no generan declaratoria de nulidad de la actuación para que se repitan los testimonios de las personas que no quedaron grabados, menos cuando los sujetos procesales aceptan la existencia de la diligencia y la práctica de la prueba, y existe algún medio para que la segunda instancia tenga acceso al contenido de las pruebas practicadas en la respectiva diligencia. Lo anterior ocurre por ejemplo cuando el Juez A-quo en ejercicio de los principios de inmediación y concentración, intervino en su producción y aducción, incorporando en la sentencia de primera instancia un resumen de lo declarado por los testigos, mismo que puede ser utilizado por la segunda instancia, para desatar el recurso de apelación sin que esto implique vulneración de derechos y garantías de los sujetos procesales. 4 Respecto a los principios que gobiernan las nulidades indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 03 de febrero de 2016, emitida dentro del radicado 43.356: En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su

conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). 5 Actos y Nulidades en el procedimiento penal Tomo Il Néstor Armando Novoa Velásquez Página 656. Sentencia de segunda instancia 10

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear No obstante, también puede ocurrir que los testimonios ausentes de registro sean fundamentales para desatar el recurso, porque versan sobre tópico esencial del objeto de debate, de tal manera que no baste con el resumen realizado por la primera instancia para realizar la respectiva

valoración probatoria y dar respuesta a los planteamientos del recurrente, en este evento, sí estima la Colegiatura necesario declarar la nulidad de lo actuado para repetir las pruebas que no quedaron en registro de audio o video. Respecto a este tema ha indicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “La Sala ha establecido en torno al principio de inmediación y su relación con los registros magnetofónicos -audio o videode la audiencia de juicio oral, que la imposibilidad del Tribunal de valorar las pruebas por la falta de aptitud de las grabaciones, eventualmente podría dar lugar a declarar la invalidez de la actuación, siempre que se constate que el juez plural no pudo tener acceso al conocimiento que debía reportarle el acervo probatorio, pues, en esas condiciones, carecería de los elementos mínimos para verificar la validez y legalidad o no de la sentencia de su inferior, cuando ella haya sido impugnada por las partes o intervinientes. Sin embargo, también ha precisado que si los defectos en las grabaciones no son sustanciales o la pérdida de los registros no abarca la esencia del debate, esto es, si la irregularidad no es trascendente de cara a la decisión proferida, no habrá lugar a dicha declaratoria, pues «en los eventos en los que los registros técnicos del trámite del juicio oral no cuenten con un buen audio que permita conocer lo debatido o no se hayan podido recuperar por fallas en el sistema, estas situaciones por sí solas no son suficientes para desechar los medios de convicción que se recogieron en el acto, mucho más, en los eventos en los que las partes e

intervinientes no ponen en duda que el evento procesal y probatorio se verificó, como aquí ocurre, donde la misma defensa en su condición de recurrente elabora la censura desde la incuestionable existencia del medio de prueba>> (CSJ SP, Sentencia de segunda instancia 11

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 9/12/10, rad. 35391, 11/05/11, rad. 35668, 23/01/13, rad. 40421, AP4353-2014, SP2430-2018). Sobre el mismo tema, en reciente decisión nuestro máximo órgano de cierre, reiteró que la validez de la diligencia dependerá del reconocimiento de los sujetos procesales de que la misma tuvo lugar y que haya constancia de su existencia y contenido.” En el presente evento, es un hecho incontrovertible que no existe registro de audio y/o video de la audiencia de juicio oral realizada el 7 de junio de 2020, en la que se escucharon los testimonios de la trabajadora social Guliana Medina Argote y la investigadora Alba Luz Murcia Diaz, testigos de la Fiscalía, pruebas que estima la Sala no son esenciales para desatar los recursos elevados por los recurrentes, ya que, como se verá en adelante no versaron sobre temática esencial para definir la existencia de los hechos investigados y la responsabilidad del procesado JAIME ANDRÉS . Tanto así que la valoración del dicho de estas testigos, no fue cuestionada por ninguno de los sujetos procesales recurrentes, siendo inane declarar la nulidad de la actuación para repetir estos medios

probatorios. De otra parte, se considera importante precisar que la audiencia de reconstrucción realizada por la primera instancia bajo los postulados del artículo 126 numeral 2” del Código General del proceso, no es adecuada, ya que si bien es cierto por aplicación del principio de integración normativa, es posible acudir a las figuras de este Código, máxime cuando nuestro Código Procesal Penal no contiene el trámite especifico a seguir en el evento que se presente pérdida total o parcial de un expediente, estima la Sala que esta preceptiva no es aplicable entratándose de práctica de pruebas, porque se perdería la esencia de la oralidad del sistema y se corre $ CSJ AP2249-2021 7 Ver decisión AP1812-2022 Sentencia de segunda instancia 12

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949

M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear el riesgo de incorporar a la actuación elementos no decretados como prueba y que respecto a los que no se surtió debidamente la contradicción de la prueba, como es el caso en que se utiliza para reconstruir la diligencia, los informes de investigador o declaraciones anteriores-prueba de referenciaque no son concebidos en nuestro sistema procesal penal como elementos con aptitud probatoria.

Además, en este evento el funcionario de primer grado realizó en la sentencia, un resumen de lo expuesto en la diligencia por las dos testigos de la fiscalía, el que consideramos puede ser tenido en cuenta por la Colegiatura al momento de valorar en conjunto las pruebas practicadas en el juicio oral, lo anterior porque la práctica y existencia de estos testimonios no es cuestionada por los recurrentes. El testimonio de la Trabajadora Social Guliana Medida Argote versa

sobre entrevistas realizadas a los menores víctimas dentro del proceso de restablecimiento de derechos y la afectación observada por la profesional, temática que también es abordada por otros testigos de la fiscalía. Lo mismo ocurre con el testimonio de la investigadora Alba Luz Murcia ya que esta funcionaria hace alusión a lo manifestado por el menor L.A en entrevista que le realizó, temática que como se verá al realizar el resumen de la práctica probatoria fue abordada por otros profesionales e investigadores. No puede pasar la Sala, inadvertido el hecho que la primera instancia realizó la audiencia de reconstrucción del expediente casi tres meses después de haberse proferido sentencia, interpuesto y concedido el recurso de apelación, actuación que estimamos completamente irregular en el entendido que al estar concedido el recurso vertical no tenía competencia para realizar esta diligencia, debiendo remitir la actuación a la segunda Sentencia de segunda instancia 13

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear instancia, para que fuera esta Colegiatura quien definiera la necesidad o no de repetir la actuación. Por lo anterior, no tendremos en cuenta la audiencia de reconstrucción realizada por la primera instancia. Además es de resaltar que para la reconstrucción permitió el A-quo se anexaran a la carpeta, no solo las notas tomadas por la delegada del Ministerio Público, sino las entrevistas oO declaraciones anteriores de los menores víctimas, circunstancia que estimamos inaceptable, desde el ámbito del debido proceso probatorio ya que de permitir se valore el contenido de estos, implica se acepte la incorporación de prueba de referencia inadmisible

cuando los menores estuvieron presentes y fueron debidamente interrogados y contrainterrogados. En consecuencia el pedimento de nulidad de la actuación no es procedente, por cuanto el contenido de conocimiento fue tenido en cuenta, al igual que está instancia los estima sin trascendencia en la eficacia probatoria. c) Aspectos conceptuales c1) Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Por las agresiones sexuales que se presentan a víctimas menores de 14 años, quienes gozan de la protección especial según lo dispuesto en la Constitución Nacional, artículo 44, y tratados internacionales como El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y la Convención de los derechos del niño?, nuestro legislador ha tipificado varias $ En esta última los Estados se comprometieron a adoptar medidas legislativas en procura de la protección de los niños de todo tipo de violencia o abuso, físico, mental o sexual en atención a la innegable falta de madurez física y mental de los niños, que amerita protección y cuidado especial. Sentencia de segunda instancia 14

Procesado: Jaime Andrés

Radicado N” 193-2018-21949 M, P. Dr, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear de estas conductas como punibles en aras, se insiste, de proteger y garantizar sus derechos fundamentales y su normal desarrollo, entre ellas las cometidas contra su libertad, formación e integridad sexual siendo, una de estas el Acceso Carnal abusivo con menor de 14 años. Esta conducta punible está regulada en el artículo 208 de la Ley 599 de

2000, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, así: “Art. 208.- Acceso Carnal Abusivo_ con menor de 14 años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de nueve (09) a trece (13) años. Así que según la norma transcrita y al tenor de lo dispuesto en el artículo 212 de nuestra norma sustantiva, incurre en este delito quien acceda carnalmente con miembro viril o cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto? a un menor de edad aprovechándose de su inmadurez Psicológica y sexual propia de su minoría de edad. Recuérdese que este tipo penal contiene presunción de derecho que no admite prueba en contrario, y es la referida a la falta de capacidad del menor para comprender el significado del acto, en consecuencia el bien jurídico tutelado, de la integridad y formación sexual se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento, ya que debido a su edad, se presume no tiene la madurez psicológica para entender y menos para asumir los eventuales resultados que se derivan de las relaciones sexuales como un embarazo, la crianza del recién nacido, su manutención, etc.1% 2 Frente a esta temática indico la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el auto del 06 de abril de 2006, radicado 24.096, M.P Edgar Lombana Trujillo: “Existen dos formas de acceso carnal, la penetración del