TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2019 08661 - 2021

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISION PENAL y pa AJU O e e he Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Radicación: 76 001 6000 193 2019 0866] Acusado: Delito: Hurto con circunstancias de agravación punitiva, en grado de tentativa

Procedencia: Juzgado 1 Penal Municipal de ConocimientoCali

Asunto: Sentencia ordinaria Segunda Instancia - Ley 906/2004-.

Fecha: Abril trece (13) del año dos mil veintiuno (2021)

Aprobado: Acta No.108.

1. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Se resuelve recurso de apelación interpuesto por el Dr. Santiago Muñoz Rosero, defensor público, contra la Sentencia ordinaria No.74 del 15 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Cali!, a través de la cual se condenó a « a como autor del delito de Hurto agravado tentado.

II. HECHOS El 10 de julio de 2019 a las 9:35 a.m. aproximadamente, personal de seguridad privada que opera en el almacén de cadena Éxito, con sede en el centro comercial Palmetto de Cali, sorprendió a en el momento en que salía con dos tarros de shampoo marca Dove, sin portar factura de compra, cuantificados en su totalidad en $39.600,

III. ACTUACIÓN PROCESAL La fiscalía acusó a como autor

1 A cargo de la Dra. Sandra Milena Cardona Piedrahita. Página 1 de 20

Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661

Acusado: Delito: Hurto agravado del delito de Hurto con circunstancias de agravación punitiva en la modalidad de tentativa, descrito en los artículos 239 y 241 numeral 11 del Código penal (ley 599 de 2000), en concordancia con el canon 27 idem.

Agotada la práctica probatoria, la a quo lo condenó a la pena de 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, reconociendo el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa suscripción de diligencia y constitución de caución de cien mil pesos, con periodo de prueba de dos años.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA La primera instancia encuentra acreditada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, con base en los testimonios de cargo del Guarda de Seguridad privada Sebastián Fernando Bolívar Díaz y el Patrullero de la Policia Nacional Jeison Guanga Cerquera, quienes informan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, que en esencia se resumen en que el Guarda de la empresa Andina Ltda., al percatarse en la salida del almacén, de la activación del sensor de seguridad cuando por el mismo cruzaba el procesado, notándole un bulto extraño en su ropa, queriendo este huir cuando fue requerido por la factura de compra de dos artículos (tarros de shampoo).

Razón por la cual se avisó a la autoridad que se encargó del trámite de judicialización. En cuanto a la efectiva puesta en peligro del bien jurídico, considera suficientemente demostrada o establecida la antijuridicidad

material, no teniendo éxito el argumento de la defensa que reclama sea tratado el caso como delito de bagatela pues, sería patente de 2

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Acusado: o Jento: nurwu agravauu corso para que todo aquel que delinque bajo esta modalidad, inicie la ejecución inequívoca del hurto con afectación efectiva del bien jurídico, alegando legitimidad de su comportamiento con el propósito protervo e inocuo de obtener impunidad (sic). Muy por el contrario, siendo carga de quien lo alega, la defensa no probó que la cuantía de lo apropiado no causa real y efectiva afectación para el patrimonio de la víctima (persona jurídica), luego, solo es una mera presunción.

Una cosa es el costo insignificante de una mercancía que está aún en dominio de los encargados de la custodia del lugar, que actúan a través de medios electrónicos o humanos; y, otra distinta cuando se sobrepasa este límite, como ocurrió en este caso. Si bien, la conducta de (de cuantía nimia), por sí sola no lesiona o pone en peligro de manera relevante el bien jurídico, termina afectándolo de manera significativa “en la medida que se suma al conjunto de comportamientos delictivos realizados por otros individuos en el mismo sentido”. Ofrece razón al apoderado de víctima, cuando indica que la empresa Éxito, genera múltiples empleos en la región y el país, ayudando al sostenimiento de familias y a la activación de la economía, por lo que, independientemente del valor, se debe enviar un mensaje de prevención a la comunidad con la imposición de una sanción

ejemplar para evitar la reiteración. Suma, por último, el desinterés del acusado por comparecer al proceso y proponer una fórmula de arreglo distinta. Cita como apoyo, providencias de Casación penal, radicado 31.362 del 13 de mayo de 2009 y SP 14190 de 2016, radicado 40.089 y de Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661 Acusado.

Delito: Hurto agravado la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, del 22 de julio de 2019.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Abogado Santiago Muñoz Rosero, defensor público del acusado.

Insiste en la tesis que la conducta adolece de antijuridicidad material puesto que, si bien la tipicidad existe desde el plano formal, ese desvalor de acción no se traduce en desvalor de resultado dada su insignificancia, que no compensa o constituye por principio de lesividad, una real afectación o puesta en peligro del bien tutelado, cuya víctima en este caso es una persona jurídica que no se afecta en su patrimonio por la estimación de lo hurtado, dado que no supera la cuantía de cuarenta mil pesos. Precisamente porque este principio es dinámico y no estático, como lo anota el fallo, debe hacerse un ejercicio de ponderación de afectación de derechos en cada caso, no siendo lo mismo apropiarse de esa misma cuantía en una tienda de barrio (ic), que en un almacén de cadena que se ha extendido en el territorio nacional, como lo es la firma Éxito, ofendida en esta oportunidad, que no verá mengua en su haber dado el impacto mínimo, máxime que el delito

es inconcluso. Supuesto (afectación real y sustancial) que, por demás, era carga de la fiscalia probar. Se opone al argumento de delitos acumulados porque, llanamente, al procesado no se le pueden atribuir acciones de personas indeterminadas, así se hayan agotado en contexto similar, encontrando inaceptable que sea la forma para acuñar el principio de lesividad, llevando al traste el principio Constitucional y legal de derecho penal de acto. Que contrario a lo expuesto por el apoderado de la víctima, el mensaje a la comunidad por este tipo de reproches, es de una Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661

Acusado: 1 justicia implacable en lo fútill que se basa en un discurso peligrosista para justificar una condena, que indiscutiblemente desgasta el aparato punitivo con respecto de otros comportamientos realmente ofensivos visto el aspecto cualitativo y cuantitativo.

Reduciéndose el caso a un delito de bagatela por su insignificancia en el derecho penal, que no merece reproche penal, siendo esta la razón por la cual demanda una decisión que absuelva al acusado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme a lo preceptuado en el inciso 1? del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

En el Compendio penal sustantivo, el Hurto (art.239) encabeza el derrotero de tipos penales ofensivos del Patrimonio económico, el cual lo ejecuta una persona indeterminada contra otra natural o jurídica como titular, estando regida la acción por el verbo

“apoderar”, que —exige que el desplazamiento físico de la cosa sea realizado por el autor, del lugar de custodia de su titularcuyo objeto material es el bien sobre el cual recae en forma directa la acción, demandando como elemento normativo, que sea mueble - ajeno. Que se agrava, a la sazón del numeral 11 del artículo 241 idem, por ejecutarse en un establecimiento abierto al público. Comportamiento que desde la óptica de la materialidad no es discutido por la defensa, existiendo prueba directa de la acción del acusado de apropiarse de cosa mueble ajena (dos tarros de shampoo avaluados cada uno en $19.800), que no se perfeccionó por situaciones ajenas a su voluntad, dada la oportuna intervención de la seguridad de la entidad afectada.

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Acusado: Delito: Hurto agravado Centrándose el fundamento del recurso en el componente de lesividad por considerar la defensa que se trata de un comportamiento de bagatela, definido como aquel que resulta intrascendente o irrelevante vista la clase o grado de lesión al bien jurídico protegido por el legislador.

Siendo un principio que surge como limitante del ius puniendi, en consideración de aquellas conductas que de manera sustancial no dañan o colocan en peligro bienes jurídicos protegidos de manera individual o colectiva. Esto como un concepto dinámico que concreta la autoridad judicial en la valoración de cada conducta, y no estática vista únicamente desde la previsión o contenido legislativo. Tema abordado de manera puntual por la Corte Suprema de Justicia,

Sala Penal, en providencia 31.362 del 13 de mayo de 2009, que cita la primera instancia como apoyo de su decisión. “Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidencia alguna al momento de constatar el ingrediente del bien jurídico por parte de los funcionarios, habría que investigar por un delito contra la administración pública al servidor público que tomó una hoja de papel de la oficina y la utilizó para realizar una diligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de la familia al padre que de manera injustificada tardó un día en el pago oportuno de la cuota de manutención, o acusar por un delito en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el pelo al amigo que se quedó dormido, etcétera”. Recordando la Corte en esa oportunidad, que el concepto de bien jurídico no corresponde a la noción de objeto material como elemento del tipo penal, y que la afectación al mismo no es problema a Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661

Acusado: Delito: Hurto agravado considerar únicamente por el legislador en observancia de la política criminal de Estado, también por el juez en el caso concreto atendiendo los intereses involucrados y la real afectación al sujeto titular, en un análisis donde convergen, entre otros, los principios de lesividad, prohibición en exceso, necesidad, mínima intervención y naturaleza fragmentaria del derecho penal.

La Corte Suprema de Justicia en Casación Penal, en sentencia del 8 de agosto de 2005, sobre el tema, señala: “El derecho penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes

imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de ultima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos , por lo cual solo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia ante bienes jurídicos importantes y cuando los demás medios de control resulten inutilices para prevenir o solucionar los conflictos , esto es, reclamando como necesaria la intervención penal “. En ese orden, la finalidad del derecho penal como viene anotado es la protección de bienes jurídicos que constituyen derechos fundamentales, como la libertad, salud pública, administración pública, la propiedad individual y colectiva, entre otros. Ello significa, que cuando se vulnera de manera contundente esos derechos, se pone en peligro el orden constitucional amparado por el sistema punitivo y por ende se justifica su intervención. Caso contrario resultaría irrelevante cualquier injerencia por ausencia de derecho con necesidad de protección.

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Acusado.

Delito: Hurto agravado De igual manera, la Corte Suprema de Justicia, en consideración al principio de lesividad, ha sostenido que, “Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no sólo está íntima-mente ligado a otros de la misma índole (como los de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención, separación entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico,

e incluso habilita en el derecho penal la misión de amparo exclusivo de los mismos, tal como lo ha sostenido en forma casi que unánime la doctrina?, al igual que de manera pacífica la jurisprudencia constitucionaf y la de la Sala en múltiples providencias. En ese orden, la Jurisprudencia en cita, concluye que la afectación insignificante al bien jurídico o resultado de bagatela no afecta la tipicidad objetiva. Concluyendo que cuando no se vulnera el derecho en protección con el tipo penal, se excluye la antijuricidad y la tipicidad como injusto penal. Así lo puntualiza: “De ahí que en la doctrina no sólo se haya afirmado que las “acciones típicas son siempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de riesgos no permitidos creados por los hombres”, sino que también se consagrara como un criterio más de imputación objetiva el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual “las afectaciones insignificantes de 2 Cf, entre muchos otros, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 2001, p. 464474; García Rivas, Nicolás, El poder punitivo en el Estado Democrático, Universidad de Castilla — La Mancha, Cuenca, 1996, pp. 46 y ss; Bustos Ramirez, Juan J., y Hormazábal Malarée, Hernán, Nuevo sistema de derecho penal; Trotta, Madrid, 2004, pp. 31 y ss.; y Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, Grijley, Lima, 2007, pp. 91 y ss.

3 Cf. Corte Constitucional, sentencias C-565 de 1993, C-070 de 1996 y C-420 de 2002, entre otras. 1 Cf., entre otras, sentencias de 8 de agosto de 2005, radicación 18609; 26 de abril de 2006, radicación 24612; 23 de agosto de 2006, radicación 25745; 19 de octubre de 2006, radicación 19499; y 18 de noviembre de 2008, radicación 29183. 5 Roxin, “Protección de bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada de la dogmática jurídico penal”, en Montealegre Lynett, Eduardo (coordinador), Derecho penal y sociedad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 129. En el mismo sentido, Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, Op. cit., p. 92, y Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, Op. cit., pp. 89 y ss. 8

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Acusado: ' Lento: Hurto agravado bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva”?. (..,) “Ahora bien, aunque en el ordenamiento jurídico colombiano el principio de lesividad se consagró en el artículo 11 del Código Penal, que también se refiere a la categoría de la antijuridicidad”, ello de ninguna manera desautoriza la opinión, por lo demás dominante en la literatura especializada, de que la afectación irrelevante del bien jurídico pueda constituirse como causal de exclusión de la tipicidad” Principios que está conectados materialmente con el de necesidad

de la pena, que limita al legislador y al juez a acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios, y los axiomas derivados de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal. Referidos a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe primero agotar todos los medios y alternativas politicas para solucionarlo y sólo acudir al derecho penal como último recurso; considerando que existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena y deben ser de prioridad al momento de solucionar algunos conflictos menores; con la convicción que el derecho penal únicamente ha de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa la existencia de conductas que pese a generar algún riesgo no alcanzan la consideración de acciones punibles. Entonces, del principio de necesidad de la pena, surge que, solo aquellos comportamientos de mayor gravedad serían los llamados Zaffaroni, Eugenio Raúl, Op. cit., p. 471. En el mismo sentido, Roxin, Derecho penal, $ 10, 40-41, $ 11, 126; Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal liberal de hoy, Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 322 y ss.; Mir Puig, Op. cit., lección 6, 33, y lección 19, 51-52; y Velásquez V., Fernando, Derecho penal. Parte general, Comlibros, Medellín, 2009, pp. 606 y 615. 7 Artículo 11-. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

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Acusado: Delito: Hurto agravado a la reacción o reproche penales, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado punitivamente, precisamente por ausencia de gravedad o daño significativo.

El derecho penal que en su largo trasegar, en algunos momentos de su historia se ha fundamentado en rígidos e inflexibles estatutos que penalizaban acciones realmente irrelevantes, donde el daño social era prácticamente inexistente. Razones para que los movimientos sociales, de derechos humanos, derecho penal humanitario, Abolicionismos, las alternativas hermenéuticas y las nuevas filosofías del perdón y la reconciliación, solo para indicar algunos, procuran un derecho penal de comportamientos lesivos, de mayor reproche social, atentatorios de los derechos fundamentales. Motivo para no concebir a los órganos judiciales como examinadores de conductas menores, que bien pueden tener un trato más dinámico acudiendo a la solución alternativa de conflictos. La legislación en procura de soluciones alternativas ha creado instituciones como la conciliación, indemnización integral, el pago, el desistimiento, entre otras. Las cuales buscan integrar al ofendido y procesado en la solución del conflicto, garantizando la reparación del daño y la minimización de la sanción, y por ende el desgaste judicial. Como señala el maestro chileno Bustos Ramírez: “De ahí que uno de los puntos más importantes ha sido la revisión del sistema procesal, con el objeto de que la víctima no sea despojado de su problema y por

tanto tender a devolverle su rol en el conflicto, de modo que en lo posible sea ella con su ofensor, los que lo resuelvan. De ahí que, entre las alternativas importantes, está la tendencia de sustituir el proceso acusatorio por un proceso 10

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Acusado: : Delito: Hurto agravaao de partes, en el cual entonces la conciliación tiene un papel decisivo y permite evitar la imposición de una pena propiamente tal”.

Lo que redunda en beneficio de la justicia, pues de esta forma el funcionario podrá centrar su actividad en comportamientos de mayor ofensa al conglomerado social, los mismos que por no tratarse en flagrancia han perdido protagonismo en el sistema acusatorio con riesgo de impunidad, como los delitos protectores de los bienes públicos. Entonces, el derecho penal en su misión de prevención general del delito y de las penas arbitrarias o desproporcionadas, no solo debe atender este propósito en los procesos legislativos, sino en la valoración de conductas en cada proceso, dado que la lesividad o antijuridicidad es parte vital del ordenamiento jurídico, en nuestro código sustantivo en su artículo 11, que indica que las afectaciones insignificantes a los bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad, como acontece en los delitos considerados de bagatela, o comportamientos de menor daño, como hurtar una cosa de muy poco o escaso valor e insignificante para la víctima. La Corte Constitucional en sentencia C070 de 1996, al analizar la antijuricidad como principio del ordenamiento jurídico penal,

sostuvo: “El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídico penal y recogido en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito (Código Penal, art. 42). Este principio de medular importancia para el derecho penal no ha sido expresamente consagrado en la Constitución Política, lo cual no quiere decir que carezca de relevancia $ Bustos Ramírez Juan, Introducción al Derecho Penal, Págs. 196 y 197. 11

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Acusado Delito: Hurto agravado constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales. En efecto, podría afirmarse que las autoridades están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (CP art. 2), pero que, en materia de ejercicio del ius puniendi del Estado, esta protección no puede conllevar una restricción injustificada de los derechos fundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando, a pesar de la reducida importancia de un bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor”.

Fundamentos que conducen a la consideración, que donde no exista significativa lesión al bien jurídico, no existe injusto penal. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP 14190-2016, Radicación No. 40089, de octubre 05 de 2016, considera: “La Sala encuentra que este principio constituye también un límite al poder punitivo del Estado, conforme se aprecia cuando sostiene que “El principio de lesividad de la conducta

punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el Estado esta llamado como última medida a proteger” Igual corresponde anotar, que, en los delitos contra el patrimonio económico, existe la consideración que la pequeña criminalidad como la de los hurtos de objetos poco valiosos en almacenes de cadena y supermercados, no podría resolverse como simples infracciones administrativas, sino dentro del ámbito nuclear del derecho penal, porque vulnera un principio elemental básico de la sociedad, como es la protección de la propiedad. Por ello, la sala Penal de la Corte en la sentencia No 31362 del 03 de mayo de 2009, reitera: 12

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Acusado: Delito: Hurto agravado “Por el contrario, si se parte de la protección de bienes jurídicos como misión del derecho penal, tal criterio no podría mantenerse: “En el campo nuclear del derecho penal las exigencias de la protección subsidiaria de bienes jurídicos requieren necesariamente un castigo penal en caso de delitos de un cierto peso. Pero en cambio, aunque en principio se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el “ámbito nuclear” y por ello se le asignen al derecho penal, nada se opondría a que los casos de bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior hurto de comestibles”, que actualmente está configurado de forma modificada como delito

perseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones””. Considerando el alto tribunal que estas acciones merezcan reproche y por ende sanción, pero como contravención, posición que reafirma la consideración de menor lesividad o daño, como acontece en la realidad, incluso independiente de la víctima, que se verá menos agredida en sus intereses dependiendo lógicamente de su capacidad económica, realidad que se puede concretar en un atentado frustrado al patrimonio de una cadena de almacenes en estas condiciones. La decisión examinada, igual estima que si bien, que la conducta de. (de cuantía nimia), por sí sola no lesiona o pone en peligro de manera relevante el bien jurídico, termina afectándolo de manera significativa “en la medida que se suma al conjunto de comportamientos delictivos realizados por otros individuos en el mismo sentido”. Desafortunadamente esta conclusión de culpabilidad por las acciones de otros olvida que la responsabilidad en un derecho penal de acto, es individual y concreta, conforme al suceso factico imputado al procesado. Esto, en obediencia al artículo 6 del Código Penal -principio de legalidadque señala “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes 2 Roxin, Derecho penal, Op. cit., $ 2, 41. 13

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Acusado: .

Delito: Hurto agravado preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Norma que prohibe considerar responsabilidad al procesado por comportamientos realizados en iguales o similares circunstancias en

el mismo escenario. Por ello, la motivación debe considerarse en el sentido que se trata de una conducta que por sí sola, como debe valorarse no lesiona ni pone en riesgo el bien jurídico legalmente protegido. Otra consideración digna de resaltar es que la sentencia de primera instancia estima como razón de su conclusión que la empresa Éxito, como victima, genera múltiples empleos en la región y el país, ayudando al sostenimiento de familias y a la activación de la economía, por lo que, independientemente del valor, se debe enviar un mensaje de prevención a la comunidad con la imposición de una sanción ejemplar para evitar la reiteración. En la apreciación del aporte social de la señalada empresa en desarrollo de su objeto social, la Sala no tendría reparo alguno, pero no por ello, se debe orientar la culpabilidad en uno u otro sentido. Como tampoco se observa ajustado a derecho recalcar la utilización de un caso para impactar a la comunidad en la prevención del delito, tomando como ejemplo un determinado caso en procura evitar la continuidad delictiva; pareciendo que se sanciona con esa finalidad, antes que por la acción realizada; cuando el estatuto punitivo establece las razones para la imposición de responsabilidad y punibilidad, como criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, artículo 54 del Código penal. En este aspecto, el artículo 4o. del C.P., indica que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 14

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Acusado: Vento: Hurto agravado Sin duda alguna, las autoridades deben atender la prevención del delito para asegurar la protección efectiva de la sociedad. Por lo tanto, el derecho penal debe orientarse a desempeñar bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano, una función de prevención general y otra de carácter especial. En ese orden, la prevención especial positiva, está llamada a buscar la resocialización del individuo, dentro del respeto de su autonomía y dignidad, dado que el objeto del derecho penal no es la exclusión al infractor, sino procurar su reinserción al pacto social.

En cuanto a la prevención general, no puede entenderse desde el punto de vista intimidatorio, como la amenaza de la sanción a otros en caso de incurrir en conductas de reproche penal (prevención general negativa), sino como aspecto estabilizador, donde la pena se podría presentar como elemento socialmente necesario para mantener las estructuras fundamentales de una sociedad (prevención general positiva). Esto indica, que no solo debe orientarse la pena a la defensa de la comunidad ante quien infrinja una norma, sino que debe respetar la dignidad de los infractores, por ende, no imponiendo o legitimando penas como la tortura o la muerte desde el ámbito legislativo, ni penas exageradas oO ejemplarizantes desde lo judicial; por la intención o también finalidad de ofrecer alternativas a las acciones desviadas, para la posibilidad o pretensión de la reinserción social. Propósito último, que no se observa, cuando se establece una sentencia con la intención solo de ejemplarizar ante cualquier otra eventualidad delictiva en similares circunstancias. Por último, se destaca el desinterés del acusado por comparecer al

proceso y proponer una fórmula de arreglo distinta. Pero debe entenderse que la Fiscalía además de su misión de investigar y 15

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Acusado Dento: Hurto agravaao acusar ante la comisión de una conducta punible, está la función de reparación a las víctimas y mantener un orden justo ante los efectos del delito. En ese sentido, desde un principio de la actuación en comportamiento de poca lesividad, debe procurar la aplicación de la justicia restaurativa.

En los casos de hurto, se requiere querella para iniciar la acción penal, artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la ley 1142 de 2007, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia. Esta última, es la situación del presente asunto, en atención a que el procesado fue aprehendido al salir del almacén llevando consigo los dos objetos antes anotados. Pero pese a esa situación de la flagrancia, ello no debería limitar intentar una solución negociada de extinción de la acción penal. Pero no se procura esa alternativa por parte de la judicatura o la Fiscalia y sin embargo se reprocha al procesado por no proponer o procurar una formula distinta de arreglo. Precisamente la procedibilidad en la solución de conflictos debe surgir de las autoridades de persecución del delito, como una forma de iniciar o terminar de manera consensuada los efectos del delito. Que este caso no realizó la Fiscalía cuando tuvo amplia oportunidad e incluso con persona privada de la libertad, pero sencillamente no

se contempla esa opción, por lo que no sería razonable que ahora se pretenda exigir solo esa alternativa al imputado, como una consideración que hace procedente la sentencia impuesta. Observándose como, en el asunto que nos concita, el procesado describió con su comportamiento el tipo de hurto agravado tentado, por apoderarse en un establecimiento de comercio de dos potes de shampoo tasados en su totalidad en treinta y nueve mil seisc