TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2019 10235 - 2022

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 76001 6000 193 2019 10235

PROCESADO: DELITO: Acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años

ASUNTO: Sentencia Ordinaria

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.108

Santiago de Cali, abril veintisiete (27) de dos mil veintidós [2022] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ordinaria 090 del 23 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Cali!, mediante la cual se condenó al señor , por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, actos sexuales con menor de 14 años agravados e incesto, como autor responsable, a la pena de 25años de prisión en perjuicio de señorita 1 1 A cargo de la Dra. Sandra Liliana Portilla López M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 76 001 6000 193 2019 10235

PROCESADO: DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES Fueron consignados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “... los hechos sucedieron entre los años 2011 y 2019, sin que se pueda

especificar la fecha y la hora, en los inmuebles ubicados en la carrera 1

bis número y en la carrera 1 bis número € del barrio El primer evento sucedió en el inmueble ubicado en la carrera 1 bis número - cuando la señorita - tenía 12 años de edad y residía con su padre Jen casa de su abuela LUZ. allí su padre le realizó tocamientos de carácter libidinoso sobre el cuerpo desnudo de la entonces menor a la altura de senos vagina y glúteos en repetidas ocasiones hasta que en ese mismo año y en la residencia la menor fue accedía carnalmente vía anal y vaginal con el miembro viril del señor menor tanto con los tocamientos en el cuerpo desnudo de la víctima como el acceso carnal se presentaron de forma frecuente cuando la señorita Lina Marcela tenía entre 11 y 13 años de edad, periodo en el cual la menor se encontraba bajo el cuidado y protección de su padre quien durante ese periodo aprovechó de la inmadurez de la menor para inducirla a realizarle prácticas sexuales. Que cumplir 14 años de edad es decir a partir del 09/05/2014 la señorita de manera consciente y voluntaria accedió a estar sexualmente con su padre el señor menor estos hechos sucedieron de forma cotidiana en la residencia ubicada en la carrera 1 bis del barrio donde vivían el señor menor su esposa y. , siendo el último hecho el 14 de agosto del 2020...”. ANTECEDENTES PROCESALES Ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, el 12 de noviembre de 2020 se declaró legal el procedimiento de captura del señor » la Fiscalía le imputó cargos por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales con

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PROCESADO: DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto menor de 14 años e incesto, en calidad de autor, en concurso homogéneo y sucesivo, los dos primeros, con circunstancias de agravación punitiva contempladas en el numeral 5” del artículo 211 del Código Penal, y se impone medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

El 8 de enero de 2021 se presentó escrito de acusación, el conocimiento correspondió al Juzgado 6 Penal del Circuito, realizando la respectiva audiencia el 27 de abril de 2021. El 17 junio de 2021 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. El juicio oral se surtió en sesiones celebradas entre los días 4 de agosto y el 15 de octubre de 2021. El 23 de noviembre de 2021, se profiere la sentencia número 090 mediante la cual se condenó al señor , por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, actos sexuales con menor de 14 años agravados e incesto. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La A-quo sustentó la sentencia de condena en los siguientes argumentos; Precisa la sentencia que la controversia se suscita en determinar si existeprueba exclusivamente de referencia sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del autor y si ésta se encuentra complementada por otra pruebadirecta o indirecta de corroboración periférica. Señala que de acuerdo con la prueba de referencia

efectivamente puede concluir que el señor sí realizó prácticas sexuales diferentes con su hija ", desde la época en que tenía 14 años, sometiéndola a actos M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 76 001 6000 193 2019 10235

PROCESADO: J DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto libidinosos consistentes en besos, caricias corporales y tocamientos en sus genitales además de accederla carnalmente por vía anal y vaginal en repetidas ocasiones que se agotaron en los inmuebles que fueron citados en los hechos jurídicamente relevantes.

La declaración de fue ordenada por el juez en la audiencia preparatoria como una prueba de la Fiscalía; la testigo se presentó virtualmente a la audiencia del juicio oral del 04/08/2021, y al advertirle de las previsiones legales y constitucionales decidió no dar su declaración acogiéndose al derecho a no declarar en relación con el parentesco con el acusado quien es su progenitor. Ante esta situación la Fiscalía ingresó ladenuncia presentada por la víctima como prueba de referencia manifestando que, aunque la joven compareció al juicio oral no rindió su testimonio porque no está mentalmente disponible, afirmación que hizo atendiendo que ella fue quien presentó la denuncia. Suma la Fiscalía a esta solicitud unas averiguaciones que realizó, como actividad de Policía Judicial conforme el informe que data del 11/08/2021, relacionado con que un investigador se trasladó hasta la vivienda de la testigo yse contactó con la señora Carmen Elena Aguilar Mosquera quien refirió que esta situación,

es decir, el proceso penal le hace mucho daño a la víctima, que permanece muy triste, que manifiesta temer por la vida de su padre en la cárcely que lo ha perdonado por el daño que le hizo indicando expresamente que no desea continuar con el asunto. Esta información la corrobora con un reporte de la historia clínica de la EPS Sanitas, donde se recibió atención 1, indicando que el psicólogo tratante que encuentra la paciente con una movilización emocional, con sensación de frustración malestar subjetivo, frente al proceso 4

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PROCESADO DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto de justicia aquí enfrente al tema en concreto le manifiesta que “no quiero volver a hablar de todo eso, la verdad pienso que tal que eso hubiese terminado peor de pronto con su vida o la mía y ha pasado más de un año apenas vienen a hacer eso”. Concluyó el profesional de la salud que la paciente presenta síntomas emocionales con predominio de ansiedad, que critica el sistema penal y no quiere referirse a estos hechos por el tiempo transcurrido entre su denuncia y el momento en que está siendo convocada a juicio culminando su valoración indicando que emite “signos de alarma”.

Dice la Juez de instancia que se admite esta prueba de referencia acogiendo el derecho de la víctima a no declarar en este proceso y que esta decisión está fundada especialmente en un enfoque de género y de protección a la víctima quien además de ser mujer, cuando era persona menor y por lo menos en un espacio unos 3 años fue víctima del comportamiento lesivo de su libertad

integridad y formación sexuales por parte de su propio padre el hoy procesado Agrega que esa situación en particular en cuanto a la salud mental y psicológica de la declarante, invoca como una circunstancia propia de la prueba de referencia señalada en el artículo cuatro 38 literal B del Código de Procedimiento Penal en lo que concierne a un “evento similar” y para el efectocita a la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 06/03/2008 radicación 27477 que fue citada a su vez en la SP 4770 del 2020, en el sentido de que esa indisponibilidad de la testigo, que esas circunstancias especiales de fuerza mayor no pueden ser racionalmente superadas. Dice que la decisión de no declarar por parte de la testigo ya siendo adulta no es una decisión libre y voluntaria, sino que es fruto de la afectación psicológica 5

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PROCESADO DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto que produjo la joven su participación en la audiencia virtual, malestar que parece ser reactivo al ver a su padre vinculado en la plataforma pues hasta minutos antes de la instalación de la audiencia había informado a la Fiscalíaque sí rendiría su testimonio.

Para efectos de la sentencia agrega que esa declaración no fue libre consciente y voluntaria por lo tanto consultando la sentencia SP 3274 de 2020 del 02/09/2020 radicado 50587 en la que se analizó el caso de una mujer que había denunciado ser víctima de violencia intrafamiliar y decidió no declarar en el juicio oral haciendo uso del privilegio consagrado en el artículo 33 de la

Constitución Política donde se indicó que en las sentencias se debe utilizar la herramienta de la perspectiva de género para determinar el contexto en que se produce la agresión o se produce el daño a la víctima; en esa providencia la Corte fijó unas reglas para efectos de brindar amplia protección a las mujeres víctimas de violencia de género cuando se trata de maltratos graves y sistemáticos entre las cuales está el deber de constatar que la víctima no está siendo amenazada o de alguna manera presionada para que no rinde declaración, igualmente debe indagar por el contexto en el que se presenta la violencia y además contra el daño físico y psicológico sufrido por la víctima, bajo ese contexto cuando seleccionan riesgos para la prueba se debe tomar las medidas necesarias entre ellas la posibilidad de acudir a la prueba anticipada conforme se dijo en la sentencia del 11/07/2019 radicación 50637 entre otras. Y en los casos en que la víctima invoca el privilegio consagrado en el artículo 33 de la Constitución no por una expresión libre de la autonomía de la voluntad sino a raíz de las amenazas u otro tipo de presiones ilegales a que ha sido sometida, orientadas expresamente evitar que rinda su testimonio sus declaraciones anteriores pueden ser incorporadas como prueba de referencia esto debido a que primero si la declaración anterior se pretende introducircomo medio de prueba por la imposibilidad de su práctica en el juicio dicha M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 76 001 6000 193 2019 10235

PROCESADO: J DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto declaración constituye prueba de referencia a la luz de lo establecido en el

artículo cuatro 437 la ley 906 de 2004 (según sentencia del 30/09/2015 radicado 43 156 entre otras; segundo ese evento de no disponibilidad deltestigo hace parte de las excepciones a la prohibición general de admisibilidad de la prueba de referencia en la medida en que encaja en los eventos similares de que trata el literal B del artículo 438 ídem, atinente a la indisponibilidad del testigo por actuaciones ilegales que impiden que su testimonio sea escuchado en el juicio oral; y 3 si esas acciones intimidatorias son realizadas directa o indirectamente por el procesado este no podría invocar la vulneración del derecho a la confrontación ya que su propia conducta la que impide que la versión de la víctima se reciba en el juicio según las reglas del interrogatorio cruzado). Agrega en la sentencia que se cita, que si no logra demostrarse que el procesado u otra persona realizó acciones expresamente dirigidas a que la víctima rindiera un testimonio, pero se infiere que la invocación del principio previsto en el artículo 33 superior no es producto de una decisión libre sino de las secuelas del maltrato de las presiones derivadas de la dependencia económica o alguna otra expresión de la relación de desequilibrio y sometimiento, sus declaraciones anteriores también pueden incorporarse como prueba de referencia, ello por cuanto el evento encaja en la cláusula abierta prevista en el literal B del artículo 438 de la ley 906 de 2004 en la medida en que la indisponibilidad del testigo es consecuencia del delito mismo sin perjuicio de la obligación de ajustar en la mayor medida posible el ordenamiento interno de la obligación adquiridas por Colombia en materia de prevención sanción y erradicación de la violencia contra

las mujeres.

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PROCESADO: J DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto Con fundamento en estos argumentos la Juez concluye que la víctima haestado sometida desde su minoría de edad a la protección económica y efectivadel señor quien siempre logró doblegar su voluntad aspectos que en criterio de la A-quo le impidieron rendir su declaración en este juicio sinque pueda considerarse como una decisión libre y consciente por eso esa circunstancia de indisponibilidad se acomoda claramente a la modalidad de evento similar que permite la normativa antes citada.

En consecuencia de ello entonces le se admite la valoración de la prueba de referencia, la denuncia o noticia criminal que presentó ' ante la servidora de Policía Judicial Paola Mora Mosquera encargada de atender a la víctima en la sala de denuncias de la Fiscalía General de la nación el 16/08/2019 y quien manifestó que la denunciante compareció a la entidad en compañía de su progenitora y que recibió el trato correspondiente y que tuvo un comportamiento normal sin que se notara triste ni abatida oenojada, seria, pero tranquila, fría, no se le veía emoción, no transmitía afectación alguna e hizo un relato fluido de los hechos. Declaración que por su importancia se cita en el texto de la sentencia:

“. YO VIVÍA CON MIS PADRES EL SEÑOR.

Y MI MAMA HASTA EL DIA 15 DE AGOSTO DE 2019, YO TENGO 19 AÑOS, ESTOY CURSANDO 2?

SEMESTRE DE MÚSICA EN LA UNIVERSIDAD DEL VALLE, MI MADRE

TOMO LA DECISIÓN DE DEJAR A MI PAPA DEFINITIVAMENTE PORQUE SE ENTERO QUE MI PADRE MEABUSABA SEXUALMENTE DESDE QUE YO TENIA 12 AÑOS, TODO EMPEZÓ CUANDO MI MAMA SE SEPARO DE MI PAPA CUANDO YO TENIA 11 AÑOS DE EDAD, COMO MI MAMA EN ESA ÉPOCA TENIA UNA SITUACIÓN DIFÍCIL PORQUE ELLA TRABAJABA MUCHAS HORAS Y NO TENIA CON QUIEN DEJARME A MI, LLEGO UN TIEMPO QUE YO SIENDO UNA NIÑA ME TENIA QUE QUEDAR TODO EL DIA SOLA EN LA CASA, MI PAPA ME VISITABA CUANDO YO ESTABA SOLA ESO FUE ENTRE LOS 11 Y LOS 12 AÑOS

EMPEZÓ

HACERME JUEGOS QUE CONSISTÍAN EN YO TENIA QUE DEFENDERME DE ATAQUE, PORQUE EL EMPEZABA HACER COSQUILLAS, SE ME TIRABA ENCIMA Y LA IDEA ERA QUE YO 8

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PROCESADO.

DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto USARA LA FUERZA Y LO TIRARA LEJOS, A MEDIDA QUE FUE PASANDO EL TIEMPO MI PAPA SIEMPRE ME VISITABA CUANDO YO ESTABA SOLA EN LAS HORAS DE LA TARDE CUANDO MI MAMA ESTABA

TRABAJANDO, PERO LAS COSAS YA NO ERAN NORMAL, MI PAPA

EMPEZÓ A MANOSEARME, LOS SENOS, LA VAJINA LA COLA, ME

BESABA EL CUERPO, LA VAJINA, EL EMPEZÓ HACERME ESTAS COSAS

SIN DECIRME NADA, SIMPLEMENTE LO HACIA, POR EJEMPLO SE ME

MONTABA ENCIMA Y ME SOBABA, ERA SU GENITAL CONTRA EL

MIO, COMO LA SENSACIÓN QUE YO SENTÍA NO ERA

DESAGRADABLE YO NO LE DECÍA NADA, ESTO PASO CUANDO YO

TENIA 12 AÑOS. PREGUNTADO. CUANDO SU PAPA EMPEZÓ A

TOCARLA DE MANERA INADECUADA Y A ACCEDERLA CUAL ERA SU

COMPORTAMIENTO FRENTE A EL. CONTESTADO. YO ME COMPORTABA CON MI PAPA NORMAL, YO LO VEÍA COMO SI FUERA MI PAPA SIN IMAGINARME QUE LO QUE EL ME HACIA ESTABA MAL, SIN EMBARGO EL PRIMER DIA QUE MI PAPA ME BESO, ME DESNUDO Y EL TAMBIÉN SE DESNUDO Y ME FROTO SU GENITAL CUANDO EL TERMINO ME DIJO QUENO LE DIJERA LO QUE HABIA PASADO A NADIE, PORQUE LA GENTE NO LO IBA A ENTENDER Y QUE MI MAMA TAMPOCO LO IBA A ENTENDER ESE DIA MI PAPA SE VISTIÓ Y CUANDO SE IBA A IR SE DESPIDIÓ DE MI COMO SI FUERA MI PAP Y ME DIO UN PICO EN LA BOCA COMODE COSTUMBRE. EN VISTA DE QUE YO ME QUEDABA TODO EL TIEMPO SOLA, YO HABLE CON MI PAPA TENIENDO YO 12 AÑOS DE EDAD Y LE DIJE QUE ME QUERÍA IR

A VIVIR CON EL, MI PAPA ACEPTO PORQUE EN ESA ÉPOCA EL VIVÍA EN CASA DE MI ABUELITA LUZ MILA MORENO Y SE SUPONÍA QUE ESTANDO EN CASA DE MI ABUELA CON MI PAPA YO YA NO ESTARÍA SOLA, MI MAMA CUIDANDO MI PAPA LE DIJO QUE IBA ME IBA A VIVIR CON EL ACEPTÓ POR MI BIENESTAR, EN ESA ÉPOCA MI PAPA

TRABAJABA PARA LA EMPRESA FOTON QUE ES UN CONCESIONARIO

DE CAMIONES Y EL MANEJABA SU TIEMPO, QUIEREDECIR QUE MI PAPA PASABA MUCHO TIEMPO CONMIGO Y FINALMENTE ME FUI A VIVIR EN CASA DE MI ABUELA CON MI PAPA, PREGUNTADO.

ESTANDO USTED VIVIENDO EN CASA DE SU ABUELA QUE ES LA MADRE DE SU PAPA, USTED TENIA UN CUARTO PARA USTED SOLA?

CONTESTADO. NO YO DORMÍAEN EL MISMO CUARTO Y EN LA MISMA CAMA QUE MI PAPA. LOS JUEGOS QUE MI PAPA ME HACIA YA ERANA DIARIO, PORQUE DORMÍAMOS JUNTOS, ME DESNUDABA, ME BESABA POR TODAS PARTES, SE FROTABA ENCIMA MIO Y LA VERDAD YO ME SENTÍA BIEN, DE ESTOS HECHOS NADIE TENIA CONOCIMIENTO PORQUE YO NO ODIABA A MI PAPÁ, MI PAPA ME TRATABA BIEN Y YO LO VEÍA COMO MI PAPA SOLO QUE A EL LE GUSTABA HACERME ESAS COSA QUE YO VEÍA NORMAL, NUNCA SE LAS CONTE A MI MAMA PORQUE YA MI PAPA ME HABÍA DICHO QUE NO DIJERA NADA A NADIE

Y A SI LO HICE, YO TENIA UNA NIÑEZ APARENTEMENTE NORMAL, IBA

AL COLEGIO, YO SIEMPRE E SIDO BUENA ESTUDIANTE Y TENIA

BUENAS NOTAS, LA PRIMERA VEZ QUE M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 76 001 6000 193 2019 10235

PROCESADO: DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto MI PAPA ME PENETRO YO NO ME DI CUENTA PORQUE ESTABA TAN EXCITADA QUE SIMPLEMENTE ME ENTRO Y YA, YO SEGUÍA TENIENDO LOS MISMO 12 AÑOS, MI PAPA NO USABA CONDON Y YO NO PLANIFICABA, MI MAMA SIEMPRE ESTABA PENDIENTE DE MI CON LAS VISITAS, CON LAS COSAS DEL COLEGIO EN FIN, MIS PADRES SE RECONCILIARON CUANDO YO TENIA 13 AÑOS Y MI MAMA SE FUE A VIVIR CON MI PAPA Y YO A LA CASA DE MI ABUELA, CUANDO MI MAMA LLEGO A ESA CASA ,ME PASARON A DORMIR A OTRA HABITACIÓN SOLA, PERO CUANDO ME QUEDABA SOLA CON MI PAPA EL ME HACIA LO MISMO, PERO YA LAS RELACIONES SEXUALES YA ERAN CON PENETRACIÓN Y TENIA RELACIONES SEXUALES CASI TODOS LOS DÍAS CON MI PAPA, NADIE SE DIO CUENTA; PORQUE MI PAPA ENFRENTE DE TODOS ACTUABA COMO SI FUERA MI PAPA Y CUANDO ESTÁBAMOS SOLOS ME TRABABA COMO SI FUERA SU MUJER HASTA ME LLEGO A DECIR QUE ESTABA ENAMORADO DE MI,

CUANDO YO CUMPLI MIS 14 AÑOS, YA ME EMPEZARON A GUSTARLOS NIÑOS DE MI EDAD Y YO EMPECÉ A RECHAZAR A MIPAPA, YA NO

QUERÍA QUE ME TOCARA PERO COMO MI PAPA ES MANIPULADOR PORQUE SIEMPRE DECÍA COSAS PARA QUE YO ESTUVIERA SEXUALMENTE CON EL, EL NO ME AMENAZABA NI ME TRATABA MAL, PERO ME DECÍA YO YO SENTÍA COSAS POR EL PERO QUE YO NO ME DABA CUENTA ENTONCES LO QUE EMPECE HACER ERA ABRIRLE LAS PIERNAS Y QUE EL HICIERA CON MI CUERPO LO QUE EL QUERÍA, ESTO PASO CASI TODOS LOS DÍAS HASTA AHORA QUE CUMPLÍ LOS 19 AÑOS DE EDAD, MI MAMA NOS DESCUBRIÓ, A LA FINAL MI MAMA COMPRO UNA CASA Y YA VIVÍAMOS LOS TRES EN FAMILIA, EN EL MES DE MARZO DE 2019, YO ESTABA TENIENDO RELACIONES SEXUALES COMIN PA PA Y MIPAPA YO ESCUCHAMOS QUE ESTABAN ABRIENDO LA PUERTA Y YO SALI DEL CUARTO DE MIS PAPAS CORRIENDO PARA QUE MI MAMA NO NOS VIERA, MI PAPA SE PUSO EL BÓXER Y YO ME

ENCERRÉ ENEL BAÑO, CUANDO SALI DEL BAÑO MI MAMA ME

PREGUNTO QUE QUE ESTABA PASANDO YO L RESPONDÍ NADA

MAMA TODO ESTABIEN, MI MAMA FURIOSA LE PREGUNTO A MI

PAPA QUE SI ELY YO ESTÁBAMOS TENIENDO RELACIONES

SEXUALES CONMIGO YMI PAPA LA MANIPULO DE TAL MANERA QUE

LA HIZO SENTIR CULPABLE Y NO LE SIGUIÓ PREGUNTANDO NADA,

LAS RELACIONES SEXUALES CON MI PAPA SIGUIERON PASANDO, LA

VERDAD YO YANO QUERÍA PERO ACEPTABA PORQUE EL ERA MI PAPA YYO YA ESTABA ACOSTUMBRADA A TENER SEXO CASI TODOS LOS DÍAS COMIN PAP A, MI MADRE SE DA CUENTA DE LO QUE

ESTABA PASANDO PORQUE EMPEZÓ A SOSPECHAR Y PUSO UNA

CÁMARA ESCONDIDA EN LA HABITACIÓN DE ELLA ESO FUE A PRINCIPIOS DEL MES DE JUNIO, MI MAMA ESTABA TRABAJANDO Y ELLA CUENTA QUE TODO LO QOUEHICE COMIN PA PA ESE DIA ELLA LO VIO DESDE SU CELULAR, ESE DIA MI MAMA LLEGO A LA CASA EN LA NOCHE YO ESTA CON MI PAPA Y SIMPLEMENTE NOS REUNIÓ A MI 10

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PROCESADO: J DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto PAPA Y A MI Y NOS PREGUNTO QUE SI NOSOTROS DOS TENÍAMOS RELACIONES SEXUALES AL PRINCIPIO LE DIJIMOS QUE NOPERO LUEGO MI MAMA NOS MOSTRO EL VIDEO Y NO SE LO PUDIMOS NEGAR, LUEGO MI MAMA HABLO A SOLAS CON MI PAPA Y DE ALGUNA

MANERA LA CONVENCIÓ DE QUE SIGUIERA CON EL PERO CUANDO

MI MAMA SE IBA A TRABAJAR YO SEGUÍA TENIENDO RELACIONES SEXUALES CON MI PAPA NORMALMENTE, YO EN VISTA DE QUE MI MAMA YA SABIA LE CONTÉ QUE YO SEGUÍA TENIENDO RELACIONES SEXUALES CON MI PAPA, MI MAMA EN MEDIO DE SU DOLOR ME PREGUNTO QUE ACCIONES QUERÍA YO TOMAR, POR ESO ESTOY DENUNCIANDO A MI PAPA , PARA QUE LA FISCALÍA HAGA LO QUE TIENE QUE HACER, DESDE EL DIA 15 DE AGOSTO DE 2019 MI MAMAY YO TOMAMOSLA DECISIÓNDE IRNOS DE LA CASA PORQUE MI PAPA NO SE QUIERE IR. PREGUNTADO. SU PAPA SOLO LA PENETRABA POR LA VAGINA. CONTESTADO. NO ME PENETRABA POR EL ANO TAMBIÉN, DEHECHO LA PRIMERA PENETRACIÓN QUE MI PAPA ME HIZO FUE POR EL ANO PORQUEA MI ME DABA MIEDO POR LA VAGINA, POR ESO MI PAPA ME DIJO QUE ME LO IBA HACER POR DETRÁS MIENTRAS SE ME QUITABA EL MIEDO POR LA VAGINA, LA PRIMERA VEZ ME DOLIÓ MUCHO Y ME AGUANTABA EL DOLOR PORQUE YO NO QUERÍA HACER NADA DE ESAS COSAS, Y LA PRIMERA VEZ POR LA VAGINA NO ME DOLIÓ NADA NISIQUIERA SUPE A QUE HORASM E PENETRO, ES DE ANOTAR QUE EN EL AÑO 2016 QUEDE EN EMBARAZO PORQUE MI PAPA Y YO

NUNCA NOS CUIDAMOS, NI EL NI YO PLANIFICABAMOS Y MI PAPA ME COMPRO UNAS PASTAS PARA ABORTAR, LAS PASTAS SON DE LAS QUE SE INTRODUCEN EN LA VAGINA, MI PAPA ME MENCIONO LA POSIBILIDAD DE TENER EL BEBE PERO YO LE DIJE OUE NO, MI MAMA NUNCA SE ENTERO DE ESTO SINO HASTA AHORA. ESO ES TODO...”. Con esos argumentos la juez profirió sentencia condenatoria teniendo como prueba importante y determinante la declaración previa al juicio, rendida por la víctima, más la prueba de corroboración periférica. En la sentencia se valora la legalidad de la denuncia presentada por la víctima y se hace expresa mención que el documento correspondiente se hace conforme a la legalidad, señalando expresamente el deber que tienen todas las personas de denunciar ante la autoridad los hechos punibles y al mismo tiempo se le hicieron las advertencias correspondientes a las excepciones al deber de declarar, quedando constancia en el documento de tales amonestaciones. 11 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 76 001 6000 102 9n10 192% PROCESADO DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto Cita como prueba de corroboración periférica el testimonio de como madre de la víctima, quien refirió que tieneconocimiento directo de los hechos pues en una oportunidad no precisa la fecha cuando la menor tenía 14 años de edad, que reanudó su convivencia con , al llegar a su casa notó nervioso a su marido mientras que su hija estaba en el baño y les indagó sobre lo que estaba sucediendo allí; presintióque estaba ocurriendo

algo anormal, en consecuencia instaló una cámara de vídeo en su habitación con la que grabó a su marido yy a su hija 1 “ sosteniendo relaciones sexuales, notando que la joven no era obligada a tener ese encuentro sexual, por lo que los confrontó nuevamente con esta evidencia; para ese momento ya Lina contaba con 19 años y a pesar de la gravedad de lo que está ocurriendo tuvo el alcance de sugerirle que siguieran viviendo normalmente los 3, que ya se sintióincapaz de salir de la vivienda dejando a su hija en esa situación por lo que trató de disuadirla para que se fueran de esa casa, a lo que la joven fue renuentehasta que finalmente la víctima decide iniciar el correspondiente proceso penal y es el señor í quien debe irse de la casa. Agrega la sentencia que en ese testimonio corrobora muchas de las anotaciones y declaraciones que rindió la víctima fundamentalmente respecto de los delitos contra la libertad integridad y formación sexuales, así como contra la familia que se conocieron además por razón del vídeo. Sumo también como prueba complementaria, la prueba pericial que ingresó mediante la declaración de Reynel Andrés Ramón Terán quien valoró sexológicamente a la víctima y encontró evidencias de un desgarro antiguo las 7 en el himen, relacionado con un trauma genital antiguo, que es compatible con el acceso carnal de vieja data, es decir, que confirmó que esta joven sí 12

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PROCESADO: DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto

había sostenido relaciones sexuales. Además, el experto durante su examen dice que pudo observar de manera directa la condición psicológica de la víctima encontrándola con un afecto ansioso, con rabia con silencios prolongados, acompañados de llanto en su relato por lo ocurrido con su padre desde los 11 años en que inicio su vida sexual. En dicha valoración, dice el perito, la víctima dio a conocer hechos que coinciden con la denuncia, como mencionar el tipo de prácticas sexuales que se realizaron como coitos anal y vaginal con su padre e incluso que producto de esa convivencia sexual llegó a estar embarazada en dos oportunidades, sometiéndola a abortos. Finalmente le informó que el último encuentro sexual había ocurrido tres días antes de esa experticia. Con estas declaraciones a la que se suma la declaración de la abogada Tania Marcela Orozco Arango, Comisaria de familia que conoció de primera mano la denuncia que presentó la víctima, que por ser mayor de edad fue remitida a la Fiscalía, pero allí se tomaron actos urgentes de protección a la misma como la juez dice que las declaraciones de la víctima en la denuncia realizada previa al juicio pues sí está corroborada en todos los datos y que no hay razones que lleven a pensar que tuvo algún momento de interés malsano de señalar falsamente a su progenitor, en consecuencia considerar acreditados los presupuestos para proferir sentencia condenatoria. ARGUMENTOS DEL APELANTE El defensor público doctor Francisco Camacho Torres inconforme con la decisión sustenta el recurso de apelación con base en los siguientesargumentos: 13

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PROCESADO: J DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto Señala que hay una interpretación errónea de la jurisprudencia citada por la Aquo, pues la víctima de manera clara, expresa y espontánea le manifestó verbalmente al juez de conocimiento su deseo de no declarar en contra de su padre acogiéndose a la garantía constitucional del artículo 33 de la Carta sin que haya ninguna demostración que defina que esa decisión hubiera estado viciada, conforme a los eventos que la jurisprudencia permitiría ingresar como prueba de referencia cualquier manifestación anterior aunque no se ajustara a las previsiones del artículo 438 de la ley procesal penal.

Señala que los argumentos presentados por la acusadora para cuestionar la decisión de acogerse a las excepciones para declarar por parte de la víctima, se fundamentan en elementos materiales probatorios que fueron recogidos con posterioridad a la etapa probatoria y que por lo tanto no pueden ser valorados por el juez. Que la jurisprudencia citada por la juez hacía referencia a la posibilidad de ingreso de la prueba obtenida previo aviso siempre y cuando haya una indispomibilidad testigo y que la expresión eventos similares hace referencia a las situaciones excepcionales que están previstas en la norma que sean iguales a ellas por su naturaleza o que tengan las particularidades que le sean comunes, por ejemplo cuando se trate de casos en que el testigo no está disponible y que la indisponibilidad obedece a situaciones especiales de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desapariciónvoluntaria

del declarante o su imposibilidad de localización, que esta indisponibilidad surja de carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma y desde una naturaleza eminentemente exceptiva que impone que la admisión de la prueba de referencia por vía discrecional se reduzca a ordenarla en los casos de necesidad 14

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PROCESADO DELITO: Acceso y actos sexuales con menor de 14 años e incesto y que esa excepción no termine convirtiéndose en regla ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación del testigo en el juicio.

Agrega que cómo puede advertirse en ese precedente jurisprudencial los motivos por los cuales se permitió por parte del juez el ingreso de la denuncia de no se atempera a lo considerado en la providencia de la Corte como eventos similares pues está claro que la declarante sí estuvo disponible, relegándose también su posible indisponibilidad por causa de fuerza mayor entendiendo que esa disponibilidado indisponibilidad es física o sea muy distinta al tema que alude la A -quo; es que, dice, existiendo su disponibilidad como indiscutiblemente ocurriómanifiesta el declarante su deseo de no declarar apropiándose de la excepción supra legal del artículo 33, evento que no puede cuestionarse por ser una decisión inherente a su condición humana, garantía que se apuntala en elestado social de derecho, que en este caso esa situación particular no aparece incluida en el artículo 438 del código de procedimiento penal. Cita como puntode referencia la sentencia 53239 del 02/06/2021 qué dice

aplicable para resolver el asunto. Que en el hipotético caso qué tal evento puede estar investido de legalidad, las actividades encaminadas a determinar probatoriamente si la decisión de no declarar se estaba tomando libre y espontáneamente, pues estaba sometida a una presión externa a la voluntad de la víctima, cuestiona entonces las diligencias practicadas por la Fiscalía para acreditar ese evento. Se menciona lo que le dice un tercer