TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2021 03100 - 2022

es De e? Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Penal

Magistrado ponente: Carlos Antonio Barreto Pérez Radicación 76 001 6000 193 2021 03100

Acusado Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento Asunto Apelación audiencia preparatoria — Ley 906/2004Fecha Febrero cuatro (04) de dos mil veintidós (2022) Acta No. 045

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala recurso de apelación postulado por el Dr. Jairo Duvan Daza Zúñiga, defensor, contra el auto del 30 de noviembre de 2021 dictado en audiencia preparatoria por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali!, que condiciona la práctica de la prueba testimonial admitida en razón del número de deponentes, en la causa que se adelanta contra , como presunto coautor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar.

2. HECHOS Se destina policia judicial a realizar labores de vecindario, verificación e investigación, con ocasión de información obtenida por fuente no formal, orientada a que en el inmueble ubicado en la

carrera No. - del barrio ' de Cali, donde funciona un local comercial, dos varones de nombres —zapallo”- y —“cheo”- y la compañera sentimental de este último, de 1 A cargo del doctor Pedro Iván Bonilla Arcos. Rad. 76 001 6000 193 2021 03100

Acusado: Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes nombre , ejercen actividad de expendio (venta) de sustancia

estupefaciente —en roca y polvo-. El 22 de abril de 2021, a las 17:50 horas aproximadamente, se realiza diligencia de allanamiento y registro al bien raíz reseñado donde se encuentran los hermanos "y. y la señora , hallando la autoridad en una de las estanterías, una bolsa plástica color negro con treinta y tres (33) bolsas plásticas pequeñas, de sello hermético con franja roja, con sustancia color blanco y, cuatro (4) bolsas plásticas transparentes, de sello hermético con franja azul, con sustancia rocosa blanca, para un total de treinta y siete (37) unidades. La prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), determina sustancia positiva para cocaína para ambos sólidos, “con peso bruto de 21.8 gramos y 19.7 gramos, respectivamente y un peso neto de 15.7 gramos y 17.7 gramos, respectivamente, para un total de 41.5 gramos de peso bruto y 33,4 gramos de peso neto” (sic, conforme lo indica el escrito de acusación.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES La fiscalía acusa a > y. , como probables coautores del delito tipificado en el artículo 376 inciso segundo del Código penal, verbo rector conservar con fines de venta.

Posterior a esta audiencia, el despacho de conocimiento aprueba preacuerdo celebrado con la defensa de los acusados y o, disponiéndose la ruptura de la unidad procesal. Página 2 de 11 Rad. 76 001 6000 193 2021 03100

Acusado: Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes En audiencia preparatoria, se autorizan todos los medios de prueba requeridos por la fiscalia?; y, a la defensa los siguientes Testimonios: 1. acusado , 2

(hermano) y, 3... Se inadmiten las declaraciones de Auto contra el cual la defensa técnica interpone recurso de apelación.

4. INTERVENCIÓN DE LA PARTE INTERESADA Y DECISIÓN RECURRIDA Sujeto recurrente: Abogado Jairo Duvan Daza Zúñiga, defensor de confianza de . Discute la determinación que inadmite la mayor proporción de sus testigos y que el a quo motiva en que se tornan repetitivos y dilatorios del procedimiento tic), estimando suficiente interrogar a uno (Sr. ), para que se refiera a la condición de trabajador ejemplar del acusado y su relación optima con comerciantes y residentes del sector, que no tienen queja o conocimiento de que haga parte de alguna actividad de expendio.

Puesto que, justifica la pertinencia y conducencia de cada uno, en situaciones puntuales que harán contrapeso a los hechos jurídicamente relevantes que anota el escrito de acusación, concretamente, que la fiscalia afirma que policia judicial adelanta 2 Testimonios: Patrulleros Jorge Humberto Álzate Gutiérrez y Jhon Edinson Flórez Galvis y Subintendente Carlos Andrés Sánchez Quintero y el perito de prueba de certeza de la sustancia incautada. Documentales: Las anotadas en el escrito, con la correspondiente adición.

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Acusado: ( Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes labores de vecindario, con la constante en el resultado de que allí se realiza la actividad denunciada y, que, cuando se lleva a cabo el operativo, el acusadc se hallaba en el local, con su hermano y cuñada; datos ambos que pretende controvertir para fortalecer su teoría del caso. Que, a su vez, hace menos probable la responsabilidad a atribuida a este, en calidad de coautor.

Insta a la segunda instancia a que, al menos, autorice en la práctica probatoria las declaraciones de ¿ (comerciantes del sector), porque, como lo precisa en su intervención inicial, además de las razones expuestas que para la judicatura tornan repetitivo el tema de prueba, el primero, se encontraba en el interior del local cuando hace presencia la autoridad y, la segunda, es quien, al percatarse de este procedimiento, llama por teléfono al acusado y le informa de la novedad, siendo la reacción de él acudir al establecimiento para enterarse de la razón del procedimiento, momento donde es capturado. En su sentir, para desvirtuar los cargos enrostrados, no es suficiente con interrogar a un solo testigo, de los varios que se sustentan, para que se refiera a las condiciones sociales del sector, el comportamiento del acusado como vecino y comerciante (que por sus ocupaciones no permanece en el local) y, sobre aspectos puntuales de los hechos.

Sujetos no recurrentes: Fiscal 6 Seccional, Dra. Alba Doris

Burbano Torres. Al margen de que los testimonios inadmitidos son repetitivos, visto lo que la contraparte se propone probar, que de ser ordenados harian extenso el juicio; advierte que se escapan del tema central que direccionan los hechos, alusivo a una denuncia no formal que motiva un procedimiento de allanamiento que arroja resultado positivo. No siendo comprensible que la defensa proponga testigos, Página 4 de 11 Rad. 76 001 6000 193 2021 03100

Acusado: Delito: Tráfico, fabricación 0 porte ae estuperacientes para que declaren que ese lugar no era foco de venta y, sobre la personalidad y honorabilidad del procesado, cuando esto no tiene relación con los hechos acusados.

Procuradora Judicial 63 Penal II, Dra. Ángela Lucía Londoño Márquez: Aunque estima que el recurso debería declararse desierto, por deficiencia en la sustentación, en tanto no controvierte las razones del juez para inadmitir la prueba y, que, si bien, en el escenario de las solicitudes probatorias, como representante del Ministerio público sugirió al despacho limitar los testigos de la defensa; resulta válido en la discusión probatoria, hilar sobre la situación de flagrancia del acusado -—de quien, se entiende, es el administrador o encargado del sitio allanado-, por lo que no es aconsejable depender de un solo deponente, cuando la experiencia enseña que, a veces, del número plural decretado, concurren unos cuantos. Por ello, insta a que se acceda a la práctica sugerida por la defensa de que se admitan las dos declaraciones que se indican en

el recurso, en la medida que puede hacer más o menos probable la comisión del delito. El Juez resuelve conceder el recurso porque, aunque de manera precaria, la sustentación presentada por la defensa cuestiona en lo sustancial lo motivado y es suficiente para entender su posición. Que, seguramente, habría demandado otra consideración, de haberse ejercido como principal la reposición.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la apelación, atendiendo lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004.

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Acusado: € Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupetacientes a.- Problema Jurídico: Demanda la defensa la revocatoria de la decisión que solo admite uno de los siete testimonios que solicita, porque, si bien, en esencia, se referirán a un mismo tema, algunos, como los señores aportaran información adicional que es relevante para controvertir la tesis de cargo. b.- Anotaciones previas.

La admisión, práctica, controversia y valoración de la prueba, se rige por principios que direccionan la manera como un elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida recaudada en fase pre-procesal, investigativa y de juicio, se convierte en prueba. Siendo el fundamento jurídico los artículos 15, 28, 29, 33 y 250 numerales 2, 3, 4 y 9 de la Constitución Política y los cánones 1, 2, 6, 8,9, 15, 16, 17, 18, 23, 276, 359, 360, 373, 374, 378 y siguientes

de la ley 906 de 2004, que en esencia legitiman las sanciones establecidas en el artículo 359 idem, que corresponden a la inadmisión, que surge cuando la prueba es impertinente, inútil, repetitiva u orientada a acreditar hechos notorios; el rechazo, al no ser debida u oportunamente descubierta a la contraparte; y, la exclusión, cuando se torna ilícita o ilegal, para cuya observación se han fijado controles judiciales a los actos de investigación. Con respecto a la admisión y, por mandato del artículo 375 ibidem, es imperativo para el juez ordenar y practicar las pruebas orientadas a la reconstrucción histórica de los hechos, sin tener lugar aquellas que se muestren innecesarias, superfluas, ilegales, repetitivas o que no estén inescindiblemente vinculadas al proceso, teniendo como norte los supuestos fácticos y jurídicos de la acusación. Razón para que las justificaciones de pertinencia, utilidad y racionalidad de los Página 6 de 11 Rad. 76 001 6000 193 2021 03100

Acusado: Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes elementos materiales probatorios deban estar vinculados o relacionados al pliego de cargos, que es la finalidad probatoria.

Lo cual gira entorno a los hechos jurídicamente relevantes, como objeto principal del debate, sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa. Esto indica que, los medios probatorios a incorporar y practicar, deben versar

sobre la ocurrencia o no, de la presunta conducta punible y las circunstancias que rodean tal acontecer, de acuerdo con el caso concreto. Es decir, que, la prueba debe referirse, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión del delito y sus consecuencias, como una situación general que debe concretarse en cada asunto, donde resulta importante que la parte con interés señale de manera individual y especifica lo que pretende demostrar con los elementos de prueba que presenta. Siendo una regla para el decreto, como viene anotado, que no se torne repetitiva”, que, de ser así, conllevará a la inadmisión (art.359) sustentada en una decisión motivada que, por negar directamente la práctica de algún elemento a la parte interesada permite ser recurrida en apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 y el criterio reafirmado en ese sentido por la jurisprudencia?.

Caso concreto: Se destina la Sala a motivar la decisión que revocará el aparte cuestionado del auto de primera instancia, considerando que el 3 Definida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como aquella “encaminada a aclarar un hecho que ya se ha verificado o que se demostrará con otro medio de prueba” (Sentencia C-867/2014). 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 47.469 — AP4812-2016 de julio 27 de 2016, radicado 51.882 — AP948-2018 del 7 de marzo de 2018 y, radicado 54776 — AP1403-2019 del 10 de abril de 2019.

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Acusado: ( Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes recurso se halla sustentado en debida forma, al exponer la defensa las razones por las cuales estima importante la admisión de al menos de los dos testigos que menciona, para ejercer de manera activa la controversia a la prueba de descargo, demostrando situaciones contrarias a lo que expone el marco de los hechos jurídicamente relevantes fundamentos del escrito de acusación.

Es cierto, que, del juicio de pertinencia se concluye, que, los señores Samuel Marino Pantoja Ponce, Juan de Jesús Cárdenas Parra, Julio Cesar Bahoz Ruiz, Jennifer Julieth Gil Bravo, Javier Alexander Arenas Orozco, Francia Elena Ruiz y Alexandra Mora Flórez, se referirán a circunstancias similares, en su condición de comerciantes y/o residentes del sector del barrio , donde funciona la razón social allanada y en la que, se infiere de la misma sustentación, labora el acusado en compañía de su hermano y cuñada. Constante que, en principio, conllevaría a estimar la prueba testimonial ofrecida, como repetitiva por ocuparse de un mismo tema de prueba. Notando que el juez, para zanjar esa discusión, decreta el primer testigo sustentado con ese propósito, sin observancia de las explicaciones adicionales que acompañan la justificación de otros. Lo que, además de coartar el ejercicio dinámico que se propone la defensa en el debate, deja latente el riesgo de que el juicio se aplace o se muestre escaso de prueba (en este caso de descargo) por la no

comparecencia del único testigo ordenado con ese fin. Máxime cuando en este caso, la defensa ha actuado con diligencia en la consecución de elementos de prueba, para hacer una intervención que trascienda del ejercicio llano del contrainterrogatorio. Estimando la segunda instancia que, los dos deponentes que requiere con especial ahínco, son presenciales o tienen relación indirecta con los hechos, dado que se afirma que el señor . Página 8 de 11 Rad. 76 001 6000 193 2021 03100

Acusado: ( Delito: Tráfico, fabricación o porte de estuptracientes estaba presente en el local comercial allanado, cuando llega la autoridad a hacer este procedimiento y ejecutar las capturas y, en ese orden, puede dar fe de la ausencia del acusado en ese momento y, la señora , que es la persona que al percatarse del operativo, alerta al acusado de lo ocurre en su establecimiento, lo que provoca que él llegue al sitio para hacer frente a la situación, siendo en ese momento detenido.

Verificándose que ambas situaciones, tienen relación directa con los hechos jurídicamente relevantes narrados en la acusación, en la que se indica que, por trabajo investigativo, a raíz del conocimiento que se tiene de un posible lugar comercial usado para expender alucinógenos, se realiza diligencia de allanamiento y registro con el resultado conocido en cuanto a sustancia incautada y personas judicializadas. De ahí que, la defensa sostenga que la práctica de estos testigos, hará menos probable la comisión del delito y la responsabilidad que se atribuye a su representado como coautor de la conducta imputada.

También queda claro, de la justificación probatoria, que estas dos personas, por conocer de años al acusado, su trabajo y el sector en general (al igual que el señor ), están en capacidad de referirse a estas circunstancias que, son importantes para la teoría de la defensa que tiene como guía el marco del componente fáctico expuesto en la acusación y la propuesta probatoria de la fiscalía, que, se orienta a acreditar que la labor investigativa determina que el local intervenido con orden judicial, es foco de expendio y que la comunidad temerosa se queja y denuncia sin identificarse. Indicando la defensa que, con los deponentes cuestionará esta información, que, se itera, milita como supuesto de hecho en el escrito de convocatoria al juicio. Página 9 de 11 Rad. 76 001 6000 193 2021 03100

Acusado: Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Con la anotación que, no se trata de fatigar el juicio con la admisión de testimonios que se destinen a probar un mismo hecho, ni que concurran aquellos que de preferencia se referirán a la personalidad, arraigo y conducta del acusado, cuando estos supuestos tienen relevancia en el evento de terminar el proceso con sentido de fallo condenatorio y en orden a establecer la pena y procedencia de beneficios, conforme al mandato 447 penal adjetivo.

Comparte la Sala, la inadmisión de la prueba repetitiva, porque su valoración lógicamente sería la misma y, por ende, resultaría innecesaria su práctica, pero no debe olvidarse que en ciertas circunstancias se fortalece una situación fáctica, resultando de

mayor veracidad la concurrencia de versiones que confirmen la existencia de un aspecto de importancia en la actuación, de acuerdo a la teoría del caso del peticionario, o hace más claro el tema central de prueba que orientan los hechos. En estos eventos, no podría ser de recibo, que de ordenarse harían más extenso el juicio. No es un factor de tiempo, sino de pertinencia de la prueba. No observando en toda su extensión, la situación de evidencia repetitiva en el caso en análisis, concretamente en las pruebas que resalta la defensa, que se argumenta y solicita relacionadas con la presencia o no del acusado en el lugar de los hechos durante la ocurrencia de los mismos, y, por ende, su relación con lo ocurrido. Precisamente este punto, se muestra como el motivo de debate entre las partes. Razones por las cuales, de las pruebas negadas a la defensa, se admitirán los testimonios de los señores « e ¿ , quedando incólume aquellos que fueron decretados por la primera instancia. Se revocará en este sentido, el auto apelado. Página 10 de 11 Rad. 76 001 6000 193 2021 03100

Acusado: ( Delito: Tráfico, fabricacion uv pur w ur eouuperacientes En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI, EN SALA DE DECISIÓN PENAL,

6. RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto del 30 de noviembre de 2021, proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado 8 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, conforme a lo

motivado en esta providencia.

SEGUNDO: DECRETAR la admisión al juicio oral, de los testimonios de « y £ , solicitados por la defensa del acusado.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, en consecuencia, una vez notificado, devuélvase al juzgado de origen.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión a través de medio electrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la ley 906 de 2004, artículo 291 del Código General del Proceso y artículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 de mayo “7 de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y demás disposiciones concordantes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS

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CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Magistrado (193-2021-03100)

"el $ DO TAS E

CARLOS ALBERTO PAZ ZUÑIGA VICTOR MAN CHAPA RDA

Magistrado (193-2021-03100) Magistrado-(+93-2021-03100) —T 5 Esta decisión fue aprobada por la Sala a través de medios electrónicos. Página 11 de 11