TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2021 03248 01 - 2022

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI y y

NE 4 -Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 76001 6000 193 2021 03248 01

PROCESADO: : DELITO: Secuestro extorsivo, homicidio, concierto para aenmquir, homicidio y acto sexual violento Asunto: Auto interlocutorio preacuerdo

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.188

Santiago de Cali, junio veintitrés (23) de dos mil veintidós [2022] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado la Fiscalía, la defensa y la representante del Ministerio Públicocontra el auto interlocutorio número 22 de fecha 1 de abril de 2022 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esta ciudad!, mediante el cual se improbó el preacuerdo presentado por la Fiscalía, la Defensa y el imputado J. 1 A cargo del doctor Elkin Darío Castañeda Duarte

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Proc. Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Fueron consignados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “... En la ciudad de Cali, en el sector del barrio Alto Menga y lugar conocido como EL PORTON AZUL, desde hace algún tiempo algunas personas han integrado un Grupo de

Delincuencia Organizada (GDO) que se auto denomina “LOS DEL PORTON” integrada al menos por cinco (3) personas, liderada por alias el Enano, quien los dirige y los entrega armas para que cometan delitos graves, tales como hurto calificado, lesiones, homicidios entre otros; los demás miembros son Alias MAMU quien responde al nombre de MIGUEL l, alias Danielito de nombre JHOAN ), Alias Morado o Veneco de nombre YONELGER y alias Mata Gallo de nombre JHOHAN 1 . Estas personas usualmente se reúnen en el barrio y atentan contra el patrimonio de las personas hurtándoles sus pertenencias, razón por la cual tienen atemorizado a los habitantes del sector y por las mañanas salen a interceptar a las personas y deportistas que suben al cerro de las TRES CRUCES. El día 18 de abril del 2021, en horas de la mañana, alias El Enano, reunió a los mencionados en el sector del Alto de Menga en el sitio conocido como el Portón Azul y les hizo entrega de una pistola a YONELGER , A Danielito un machete y a Mamu un cuchillo a efectos que cometieran actos delincuenciales, estos procedieron a desplazarse en dirección del trayecto o camino por el cual se sube a las Tres Cruces, procediendo a atracar a la gente deportista. De esa actividad fueron victimas varias personas una de ellas es despojada de unos auriculares y unos parlantes, varias personas se percatan de los hechos e informan a los demás en el sentido que tres personas estaban dedicadas a robar las pertinencias de quienes transitaban por el lugar en dirección a las

Tres cruces o de regreso a la parte baja, indicando que andaban armados. Entre las 7:00 y 7:30 de JORGE "y su novia KATHERINE que hacían deporte partiendo desde la parte baja hacia las Tres Cruces son abordados por tres personas entre ellos YONELGER Y JHOJAN y otro que logró evadirse, prevalidos de una pistola, un cuchillo y un machete, los conminan o amenazan a entregar sus pertenencias; dado que manifiestan estas víctimas que no disponen de dinero o teléfonos celulares; ante esa situación los agresores decidieron a que JORGE “se desnudara totalmente y la dama a que se bajara la licra, a la vez que uno de ellos aprovechó para tocarle los genitales a Katherine, con el beneplácito de sus compañeros, acción esta que realizaron en varias oportunidades; simultáneamente golpearon a JORGE mostrando su actitud amenazante y violenta, luego procedieron a amarrarlo de pies y manos utilizando los cordones de sus zapatos al igual que los de sus novia y acompañante, le cubrieron el rostro con su pantaloneta y le taparon la boca con sus prendas; Yonelger informa a Mario que su jefe había dado la orden de matarlo y que lo estaban buscando desde hace algunos días; finalmente decidieron solicitarle a las víctimas la suma de 300.000 mil pesos y dos celulares, los cuales debía conseguir y traer al lugar Katherine, conminándola a cumplir con ese cometido en media hora y además que no fuera a informar a nadie sobre los hechos y de este modo para así lograr la libertad de su novio

a quien lo ubicarían en un lugar en la parte alta mientras que ellos estarían esperándola en otro lugar. Katherine decide cumplir con las exigencias dinerarias de los captores y procede a desplazarse hacia su casa; se encuentra a pocos metros del lugar a varias personas incluso a la policía que se acercaba y les pide ayuda para que la auxilien al igual que a su novio. Minutos después los delincuentes se percatan que se acercaba gente al lugar y

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Proc Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. deciden quitarle la vida a su victima JORGE 7, para el efecto utilizaron las armas blancas con las cuales les generaron lesiones graves en su cuerpo, utilizaron también una roca para golpearle su cabeza causándole graves lesiones y además le dispararon con el arma que resultó ser de Tipo Traumática: hechos estos que fueron observados por varias personas que pasaban por el lugar y que dieron aviso a las autoridades de policía. Por las graves heridas ocasionadas a la victima este falleció en el sitio de los hechos. Ante el vil atentado perpetrado por los delincuentes, es la misma comunidad que dio captura a uno de los delincuentes a quien le fue encontrada el arma de fuego y un cuchillo, incluso le propinaron varios golpes, procediendo la policía a protegerlo para salvaguardar su integridad personal, persona que se identifica como el nombre de Yonelger : : » de nacionalidad Venezolana mientras que los agentes de policía y la comunidad lograron encontrar a pocos metros del lugar a otro de los

agresores quien estaba oculto en una especie de cuneta cubierto con la maleza y portando un machete, siendo reconocido por la victima Katherine como otras personas como uno de los agresores, que ocasionaron la muerte a Mario. Los demás miembros de la organización, huyeron hacia EL PORTON AZUL para refugiarse en sus viviendas. (...)”. ANTECEDENTES PROCESALES En abril 19 de 2021, el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de esta ciudad llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura en flagrancia en contra del señor Yonelger . >» y Johan ), se les formuló imputación por los delitos de homicidio agravado, en concurso con los punibles de secuestro simple, acto sexual violento y hurto calificado y agravado en grado de tentativa —argos que no fueron aceptados-. Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El día 17 de junio de 2021, la Fiscalía presentó ante el Centro de Servicios Judiciales escrito de acusación. El 2 de agosto de 2021, ante el Juzgado doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía adiciona y complementa la formulación de imputación en contra del señor

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Proc. Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. Yonelger -.-.--.-_..-.. yel señor Johan Se complementa en lo factico y jurídico respecto a la presunta

pertenencia de los procesados a un grupo delincuencial organizado, conforme lo dispuesto en la ley 1908 de 2018 y se adiciona la imputación por los delitos de secuestro extorsivo agravado, concierto para delinquir agravado y uso de menores para la comisión de delitos al tenor de lo previsto en los artículos 169, 340 inciso 2, 188 D del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por los procesados. Aclara el señor Fiscal que al realizar este reajuste a la imputación retira los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado tentado, que se habían imputado en la primera audiencia. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali. Luego de dos aplazamientos solicitados por la Fiscalía?, el día 9 de septiembre de 2021, se instaló audiencia de acusación, pero el delegado de la Fiscalía (luego de dialogar con la defensa), informó que habían llegado a un preacuerdo con el señor Yonelger , en consecuencia, retira el escrito de acusación y con la venia del señor Juez procede con la verbalización del preacuerdo. Preacuerdo que es aprobado por la Judicatura, decisión que es objeto de apelación por el representante de Victimas, correspondiendo la alzada a esta Sala de decisión, que mediante proyecto discutido y aprobado en acta número 229 de diciembre 10 de 2021, la Sala mayoritaria resolvió “REVOCAR en su integridad el auto 2 Inicialmente se fijó audiencia de formulación de acusación para el 2 de julio de 2021, pero se vio fallida porque el señor

Fiscal solicitó aplazamiento. Posteriormente se fijó para el día 16 de julio de 2021, que no se realizó por solicitud de aplazamiento del señor Fiscal.

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Proc. Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. interlocutorio No.64 de septiembre 9 de 2021 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Cali y en su lugar IMPROBAR el preacuerdo suscrito por la Fiscalía Trece Especializada, la Defensa y el procesado Yonelger MAA El 3 de marzo de 2022, la Fiscalía presenta otro preacuerdo, cuyos términos consistieron en que el imputado Yonelger alias “morado o veneco”, acepta cargos frente a la imputación formulada, es decir, por el punible de homicidio agravado (Art. 103 y 104 inc.6 y 7 del C.P.), concierto para delinquir agravado (Art. 340 inc.2 del C.P.), uso de menores para la comisión de delitos (Art. 188 D del C.P.), acto sexual violento (Art. 206 del C.P.), secuestro extorsivo (Art. 169 del C.P.). La Fiscalía parte del delito con mayor punibilidad que según su disertación es el secuestro extorsivo, que contempla una pena de 320 meses de prisión, al que le suma otro tanto por el concurso de delitos, por el punible de homicidio 30 meses,

por el uso de menores 4 meses, por actos sexuales violentos 12 meses y por el punible de concierto para delinquir agravado 4 meses para un total de 370 meses de prisión, equivalente a treinta (30) años y diez (10) meses de prisión y multa de (5.366,66) SMLMV. Aclara que la ley 1121 del año 2006, en el artículo 26, prohíbe la concepción de cualquier beneficio por delitos de secuestro extorsivo y conexos. Que los delitos cometidos están cobijados por esta prohibición, que de igual forma la corte de Suprema de Justicia ha sostenido que en el evento que el imputado desee hacer un preacuerdo con la fiscalía tendrá derecho a que se le inaplique el aumento consagrado en la ley 890 del 2004 y con fundamento en esa línea 3 La doctora Socorro Mora Insuasty (segundo revisor), se apartó del proyecto y salvó voto.

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Proc. Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. jurisprudencial, en el presente preacuerdo no hace el incremento de la mencionada ley, porque los delitos que se le endilgan al procesado se cometieron bajo la figura de la conexidad, conforme el artículo 51 de la ley 906 de 2004, PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali a través de auto interlocutorio No.022 de abril 1 de 2022 resolvió improbar el preacuerdo presentado por la Fiscalía, la defensa y el procesado Yonelger al

considerar que no se encuentra ajustado a la jurisprudencia, los preceptos legales y a la decisión del Tribunal Superior de Cali (Sala Mayoritaria), proferida en el presente asunto. Que el problema jurídico que concita la atención es determinar sobre cuál de los delitos concursales es que se debe partir para efectos de hacer la dosificación de la pena, conforme las previsiones del artículo 31 del Código Penal. Y al tenor de la decisión de la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Cali, que tiene respaldo de la jurisprudencia constitucional, debe tenerse en cuenta que la captura del procesado por el delito de homicidio se hizo en situación de flagrancia, tal como se evidencia de los hechos jurídicamente relevantes, y de cara a ello el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, contempla que si la persona es capturada en situación de flagrancia solamente tiene derecho a una rebaja de pena de la cuarta parte del beneficio del artículo 351 ibidem, es decir, que sería de un 12.5%., atendiendo la etapa procesal en que se encuentra la actuación. Con respecto a la conexidad, refiere que en el presente caso no podría

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Proc Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. hablarse de una conexidad sustancial entre el secuestro extorsivo y homicidio agravado, que se trata de un concurso de tipos penales. Así, refiere que la razón por la cual no se le imparte aprobación al

nuevo preacuerdo, es porque no tuvo en cuenta el parágrafo del artículo 301 de la ley 906, pues si se hiciera de esa manera la dosificación punitiva tendría que haberse realizado partiendo del homicidio agravado que prevé la pena mínima de 400 meses de prisión, que aplicando el parágrafo en comento tendría una reducción del 12.5 que equivale a 50 meses, es decir, que en todo caso sería el delito de homicidio agravado de acuerdo a esta interpretación el de mayor punibilidad con 350 meses de prisión frente al de secuestro extorsivo que contempla un ámbito punitivo de 320 meses y a partir de allí aplicar la regla del artículo 31 que habla de conductas punibles. Frente al tema de la dosificación, en lo que hace “a los otros tantos”, cuando se trata de concurso de delitos, considera que la ley y la jurisprudencia no han dicho cuál es la pena que se debe colocar como “otros tantos”, que no hay parámetro para el efecto, que puede ser hasta un día y la Fiscalía no estaría incumpliendo con la regla del artículo 31 del Código Penal. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 1.- El representante de la Fiscalía, doctor Rubiel Ángel Agudelo Salazar, Fiscal 13 Especializado de Cali, se alza contra la decisión que no aprobó el preacuerdo, argumentando que el A-quo hizo referencia innecesariamente al factor de la flagrancia, dado que al exponer el preacuerdo “nunca habló de descuentos de una 4, ni de 1/3, como tampoco de la mitad”, pues negociación no trata de beneficios por la

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Proc. Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. oportunidad procesal, sino que “partimos de la base de que el delito de mayor punibilidad es el secuestro extorsivo”, atendiendo que los delitos endilgados al procesado todos son conexos, luego entonces no aplica el incremento de la pena de la ley 890 de 2004. Dice que los delitos son conexos, a la luz del inciso 2, del artículo 50 de la Ley 906 de 2004, pues se ha demostrado que los hechos ocurrieron en un mismo lugar, en una misma unidad de tiempo y por las mismas personas, luego deben tramitarse bajo una misma cuerda procesal. Que al decir que todos los delitos cometidos por el procesado son conexos, ya se le está dando una nueva interpretación al preacuerdo presentado, en consecuencia, el A-quo se debió apartar de la postura mayoritaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en lo que hace al parágrafo del artículo 301 de la ley 906 de 2004, pues ¡tera que el preacuerdo no hace referencia de beneficios de la mitad de la pena, o una tercera parte, sino que procedió a dosificar la pena, sin el incremento de la ley 890 de 2004, atendiendo que los delitos cometidos por el procesado son conexos, conforme lo prevé la Ley 1126 de 2006, los cuales no tienen derecho a ningún beneficio punitivo, donde la jurisprudencia ha sido pacifica en señalar que en

esos casos no procede el incremento de la Ley 890 de 2004. Que comparte lo señalado en el salvamento de voto, en el entendido que los tantos que se van aumentar en razón del concurso de delitos, pueden ser hasta de un día y finalmente se debe analizar el quantum de la pena de manera contextualizada, siendo que más de 30 años que es la pena que se impondrá en el presente caso, no es irrisoria. En ese orden, concluye que no ha hecho referencia al artículo 301 de

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Proc. Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. la Ley 906 de 2004, que ni siquiera ha rebajado la pena conforme al artículo 348 o 350 ibidem, pues está utilizando la figura del preacuerdo, pero sin rebaja de penas. 2.- Apela la decisión la representante del Ministerio Público, Dra. Angela Lucia Londoño Márquez, Procuradora 63 Judicial II Penal, señalando estar de acuerdo con la disertación presentada por el señor Fiscal. Que efectivamente se está en presencia de la figura de la conexidad, como quiera que se trata de un hecho desarrollado con unidad de tiempo, lugar y participe, situación que obliga a llevar el proceso unido, ello igualmente por la comunidad de pruebas entre un hecho y el otro, es decir, entre el homicidio, el secuestro, la violencia sexual, el concierto para delinquir y el uso de menor de edad, por tal razón el señor fiscal escogió el delito de secuestro extorsivo, por ser el delito

de mayor punibilidad. Refiere que en el ejercicio de dosificación, no se escoge el delito más grave punitivamente hablando en abstracto, sino en concreto. Que en abstracto parecería que fuera el delito de homicidio el más grave porque tiene una pena más alta, pero en concreto el homicidio permite una rebaja de la mitad de la pena para llegar a un preacuerdo, por lo que, si se partiera de ese delito, haciendo la rebaja del 50%, la pena más grave seria de 17 años y eso no lo podría hacer la Fiscalía “porque se disfrazaría la rebaja”. Lo anterior porque el secuestro no tiene ninguna rebaja por preacuerdo, es el delito que con relación al homicidio tiene la pena más grave, de ahí que la Fiscalía lo escogiera como el delito con pena 10

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Proc. Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. mayor y a partir de ahí, realizará la dosificación. Dice que le llama la atención que la judicatura no haya aprobado el preacuerdo, porque la Fiscalía en este caso, lo que hizo fue inaplicar una ley y aplicar una línea jurisprudencial, donde no cabe el parágrafo del artículo 301 de la ley 906 de 2004. Que como quiera que el delito de secuestro en razón del preacuerdo no tiene contemplado ningún beneficio, la Fiscalía inaplicó el aumento punitivo de la ley 890 de 2004, lo que no puede llamarse en estricto sentido un preacuerdo, por lo que, insiste que no se puede hablar del

parágrafo del artículo 301 1bidem. Dice que recuerda a toda la audiencia que la Corte Suprema de Justicia en muchas jurisprudencias ha aceptado la rebaja de pena del 50% a pesar de haber sido capturado en flagrancia, siempre y cuando la rebaja sea en sede de tipicidad y no en la culpabilidad, es decir, para el preacuerdo previsto en el artículo 350 y no para el artículo 351 de la ley procesal. Que lo que propende la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a partir del radicado 52227 es que no se desprestigle la administración de justicia con rebajas exageradas, lo que no ocurre en el presente caso, pues se está frente a una pena que supera los 30 años, or aceptaci1ó6 n de cargos, u que “no es de poca monta” . Así Í puepuses,, refiere u que el A--qquuo consiiddeerróó equeqiuivv ocadamente u que en “el preacuerdo presentado”, se debía tener en cuenta el parágrafo del artículo 301, pues el señor fiscal nunca habló que le iba a dar al % Hace referencia al radicado 59529 del 2022 11

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Proc. Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. procesado la condición de cómplice, la rebajar el 50% de la pena, que le quitaría un agravante, porque desde la ley 1121 de 2006 está prohibido cualquier beneficio para el delito de secuestro, en

consecuencia, lo que hizo fue inaplicar una ley, es decir, dejar las penas como estaban originalmente en la ley 599 de 2000, a fin de que el procesado obtuviera una rebaja mínima. Finalmente expresa que entiende la posición de las víctimas, porque obviamente “hay un dolor inmenso en su mente y en su corazón” que quisieran una pena mayor o quizás pena de muerte, pero no por ello el preacuerdo es ilegal, está dentro de los parámetros legales y jurisprudenciales, luego no se puede interferir en la negociación. En tal orden, estima que se debe derribar la decisión de primera instancia y en su defecto aprobar el preacuerdo que han suscrito las partes. 3.- Se alza contra la decisión de primer grado el abogado de la defensa, Dr. Alejandro Arturo Mejía (defensor público), solicitando se revoque la decisión de primer nivel y en su lugar se imparta aprobación al preacuerdo realizado entre las partes. Que comparte los argumentos presentados por la Fiscalía y el Ministerio Público en el recurso de apelación, toda vez que el preacuerdo está amparado por la legalidad y es acorde a los últimos lineamientos jurisprudenciales. Refiere que el Tribunal Superior en su decisión, de cara al fundamento del recurso de apelación en ese entonces, hizo referencia principalmente a lo otro tanto que se incrementaba en razón del concurso de delitos, principalmente por punible de actos sexuales, que 12

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OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. le parecía irrisorio y en virtud de ello la Fiscalía en el nuevo preacuerdo realizó el respectivo “acomodamiento”, aumentando incluso un año, cuando bien podía incrementar solo días en razón de los tantos. Que los hechos a que se contrae el presente asunto han tenido un repudio a nivel local, nacional e incluso internacional, pero no por ello se debe imponer las penas del “querer de la sociedad o de las víctimas”, sino las que están definidas en las leyes. Dice que se va imponer al procesado una pena de mas de 30 años, la cual no es irrisoria, quien a cambio va aceptar los cargos, aunado a ello ha colaborado en la investigación y va a participar en el juicio como testigo de los hechos frente a las otras personas que no han realizado preacuerdo. Que se han respetado y garantizado los derechos de las víctimas, que han tenido activa participación, pero su defendido tiene igualmente unos derechos, que pese a ser un ciudadano venezolano, se le deben garantizar. Añade que en el preacuerdo presentado no hay ninguna rebaja o beneficio para el procesado, pues es una especie de allanamiento a cargos, donde simplemente ha pedido que se ubique en una cárcel cercana a su país ya sea Bucaramanga o Cúcuta, para estar cerca a su familia. Por lo anterior, solicita se apruebe el preacuerdo presentando por las partes. 13

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OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES La representante de las víctimas, Dra. María Fernanda Mafla, considera que el preacuerdo presentado no está dentro los límites de la lógica, dado que el primer preacuerdo presentado contemplaba una pena de 374 meses de prisión y ahora se fija en 370. Que no pretenden una pena de 400 o 500 meses, porque como víctimas conocen que no puede estar fuera de ley. Refiere que el señor Fiscalía llamó a las víctimas y les informó que la pena se incrementaría 6 meses respecto del primer preacuerdo, situación con la que estuvieron de acuerdo, pero en la audiencia respectiva evidencian que le rebajaron unos meses, respecto del primer preacuerdo lo que estiman es irrespetuoso. En ese orden, dice que no aceptan los nuevos argumentos con los que la Fiscalía presentó el preacuerdo. Que como víctima están de acuerdo con que se realice un preacuerdo, pero que sea algo respetuoso. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1) COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1% del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), por tratarse de un auto interlocutorio proferido por un Juez Penal Circuito Especializado de CaliValle. 14

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2) PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si el preacuerdo suscrito por la fiscalía, la defensa y el procesado, cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales, en consecuencia, debe procederse a su aprobación.

1. NATURALEZA DE LOS PREACUERDOS Y EL ROL DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO Sea lo primero recordar que la ley 906 de 2004, en su artículo 348 y siguientes, regla la figura de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado Ó acusado, convidando al funcionario a cargo de celebrarlos, que observe las directivas de la fiscalía general de la Nación y las pautas trazadas como política criminal de Estado, todo con el fin de “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.

En reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sentencia SU 479 de 2019, se precisa, y más que eso se recuerda, el contenido del Control judicial a los preacuerdos; el alcance del artículo 348 que contiene una referencia importante de las directivas de la fiscalía general de la nación en materia de preacuerdos y, finalmente, para el interés de esta decisión, se define el presupuesto o estándar probatorio”, que debe cumplirse a la hora de seleccionar las figuras sustantivas que hagan parte de la negociación, como las relacionadas en los artículos 30,56, 57, entre otros, aunque la decisión de la Corte se refiera casi que de preferencia a la ira e intenso dolor del artículo 57 del C. Penal, sin que se excluyan figuras que tiene la facultad de reducir los limites punitivos o modificar la responsabilidad o el grado

5 Término usado en sentido general de evidencia, elemento material probatorio o prueba. 15

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Proc. Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. de participación, pues el análisis que hizo la Corte fue general y abstracto frente a las normas que acompañan el tema como los otros artículos 350, 351 del C. de procedimiento penal y las normas supralegales como los artículos 250, 251 de la Carta. Frente al control del juez, para parafrasearlo brevemente, se itera que no es el simple control formal — el juez no es un convidado de piedrae involucra la protección de garantías constitucionales, como el debido proceso y dentro de su núcleo el principio de legalidad, tanto procesal como sustancial. Es por ello que el juez debe pronunciarse sobre las circunstancias fácticas y jurídicas del caso como de la adecuación típica que se haga y las figuras jurídicas que se quieren aplicar para llevar avante la negociación. Y se resalta que el fiscal no puede crear tipos penales dentro de su ejercicio premial, debe atemperarse a la ley, como lo ordena el artículo 230 constitucional. En esa dirección se vulneran garantías constitucionales si se desquicia la figura típica a utilizar, cuando, ad exemplum, se le flexibiliza de tal manera que pierde su naturaleza desde el punto de vista dogmático. La afectación al principio de legalidad deviene evidente en ciertos casos que se han conocido en el trajín judicial en los que la figura típica

desde el punto de vista de su estructura dogmática no permite el dispositivo seleccionado para negociar, sin embargo, es utilizado arbitrariamente (concepto diferente a la discrecionalidad reglada definido claramente en el cuerpo de la decisión que nos respalda). Por demás que se flexibiliza de tal manera que de contera se generan afectaciones claras a las víctimas y al debido proceso. En segundo lugar, se analiza el contenido del artículo 348 procesal penal relativo a las finalidades de los preacuerdos, las directivas de la 16

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Proc. Del. SECUESTRO EXTORSIVO, HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Prov. Auto preacuerdo 2 instancia. fiscalía y en este tenor está claro para la Corte constitucional que no son un simple desiderátum, un buen consejo; sino que constituyen, lo que se puede llamar un imperativo categórico, con el que se marca el camino obligatorio que debe trascender el fiscal para llegar a un buen acuerdo que aprestigie la administración de justicia y evite su cuestionamiento y que cumpla con los fines del artículo en comento. Y, es que quizás, extendiendo la tesitura de la Corte, diremos que el articulo 348 procesal penal es una norma de contenido en blanco, cuando hace referencia a las directivas de la FGN, que obviamente debe llenarse de contenido con las expedidas por el Fiscal, lo que nos conduce a decir a toda lógica que una vez incluidas en el tenor de ese artículo adquieren carácter legal, hacen parte de la norma procesal, luego se tendrán como de obligatorio cumplimiento. A la

sazón no se podrá leer el artículo 348 ibídem, sin leer las directivas del Fiscal respecto del caso concreto que se está resolviendo, Ese, ni más ni menos, es el sentido de la expresión “... Debe observar...” que va dirigida al “...funcionario...”, es decir tanto al Juez como al Fiscal. Finalmente, se precisa por la jurisprudencia que para la aplicación de dichas figuras debe existir un mínimo probatorio, expresión que no debe ser tomada en sentido estricto como prueba, sino como toda actividad judicial o extrajudicial que produzca información útil al proceso, independient