TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2021 05019 00 - 2022

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ES Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente: CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación |760016000193 2021 05019 00

Procesado JUAN Delito Homicidio agravado tentado, hurto Procedencia | Juzgado 4” Penal de Circuito de Cali Apelación Auto que niega solicitud de nulidad Decisión Confirma Aprobación | Acta Nro. 416 del 1 de diciembre de 2022 Fecha de 13 de diciembre de 2022 lectura

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por la defensa contra el auto interlocutorio Nro. 65 del 13 de mayo de 2022, proferido por el Juzgado 4” Penal de Circuito de Cali que negó la solicitud de nulidad en audiencia de formulación de acusación elevada por la defensa del señor JUAN , dentro del asunto penal que se adelanta en su contra por los delitos de homicidio agravado tentado y hurto.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme al escrito de acusación son los siguientes: “El día 11 de junio de 2021, siendo aproximadamente las 07:00

A.M. en la casa de habitación de la víctima JULIO CESAR , ubicada en la carrera del Barrio AUTO SEGUNDA INSTANCIA > e JUAN 5 uu 760016000193 2021 05019 00

mm» 3o o “ox pe En Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal , en momentos que el imputado sale del baño y observa a su víctima acostado boca abajo en una colchoneta que estaba en la sala, acto seguido el acusado JUAN , de nacionalidad venezolana identificado con la cédula No. , seduce a la víctima poniéndose sobre la espalda y haciéndole masajes en un juego sexual o fetiche, empieza a amarrarle las manos y los pies, luego de un maletín que tenía al lado saca una pañoleta en donde iba a amordazar (sic), pero la víctima al ver malas intenciones empieza a gritar y pedir auxilio; este, al ver la reacción de la víctima empieza a agredirlo con puños propinados en la parte de la cabeza del señor JULIO CESAR, y al no intimidarlo totalmente y callarlo; decide aprovecharse de esa situación de indefensión (amarrado de manos y pies) y de un maletín que tenía al lado, decide sacar un arma corto punzante tipo cuchillo con la intención de matar, por eso le propina una puñalada en el hombro y dos más, con heridas ostensibles en la zona 1 del cuello lado derecho; al no completar su cometido y al percatarse que una vecina de nombre GLORIA, baja a auxiliar a la víctima, el acusado antes de emprender la huida se apodera del celular Marca Xiaomi Redmi 9C de color azul oscuro con IMEI 1. 865233053385606 IMEI 2. 865233053385614, por

un valor de $700.000 mil pesos; posteriormente y sobre la vía es capturado el señor JUAN , por parte de la Policía Nacional, se le leen los derechos del capturado y se le incauta el cuchillo con empuñadura de madera de color café y el celular de propiedad de la víctima...” IM. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar del 12 de junio de 2021 ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía imputó al señor JUAN los delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado, descritos respectivamente en los artículos 103, 104-7, 27 y 240-2 del Código Penal, cargos que no aceptó.

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(y) 760016000193 2021 05019 00 mm A, o > tae e Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal El escrito de acusación se radicó el 28 de enero de 2022, correspondiéndole por reparto al Juzgado 4” Penal de Circuito de Cali. En atención al principio de legalidad la Fiscalía acusó al procesado por los delitos de homicidio agravado tentado (art. 103 y 104 numeral 7” — por aprovecharse de la indefensión de la víctima — y art. 27 del Código Penal) y hurto simple (art. 239 inc. 2” del Código Penal). Se fijó fecha para la formulación el 13 de mayo de 2022, data en la cual la defensa propuso nulidad desde la presentación del

escrito de acusación por falta de competencia del funcionario que lo radicó. Refiere que el articulo 175 del Código de Procedimiento Penal trata sobre los términos de duración de los procedimientos, y sobre la radicación del escrito de acusación dispone que debe hacerse dentro de los 90 días siguientes a la imputación, o en caso de concurso de delitos 120 días. Para el caso concreto informa que la imputación se presentó el 16 de junio de 2021 y el escrito de acusación el 28 de enero de 2022 cuando ya habian pasado 219 días hábiles. Vencido ese término la Fiscalía debía presentar acusación o preclusión conforme al artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, de no hacerlo pierde competencia en la actuación y debe informar a su superior para designar un

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal nuevo Fiscal quien cotará con 60 días o 90 días cuando se trata de concurso de delitos, para adoptar una decisión frente al caso. En total para el caso se tenían 210 días para presentar el escrito de acusación, los cuales se superaron sin cumplir con el trámite previsto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, por lo que el funcionario a quien se le asignó la investigación carecía de competencia para radicar el escrito de acusación. Por lo anterior considera debe declararse la nulidad desde la presentación del escrito de acusación por falta de competencia

del Fiscal que lo radicó, pues ello genera vulneración al debido proceso. Finalmente aclara que mediante derecho de petición pudo obtener información de la fecha radicación del escrito de acusación, e igualmente el dato de que el Fiscal 26 Seccional de Cali fue quien lo radicó, pese a que había asignación previa del asunto a la Fiscal 33 Seccional, presente en la audiencia. La Fiscalia se opuso a tal pedimento, aclara que el Fiscal 26 Seccional realizó el escrito de acusación, y posteriormente le fue asignado a la Fiscalia 33 Seccional desde septiembre de 2021, sin embargo, por error del asistente de la Fiscalía 26, el escrito se radicó desde su unidad.

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(y) 760016000193 2021 05019 00 mm > o > tae e Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal La judicatura negó la solicitud de nulidad deprecada por la defensa, frente a lo cual interpuso recurso de apelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Considera la primera instancia que el incumplimiento de los términos procesales no genera violación al debido proceso que amerite declaratoria de una nulidad y para ello trae a colación jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (AP 6226-2014

Rad. 44082). Manifiesta que si bien puede existir una irregularidad procesal respecto de la actuación de la Fiscalia, lo cierto es que para ello deben aplicarse sanciones disciplinarias, administrativas e incluso penales para el funcionario del ente acusador, sin que ello afecte el proceso penal.

Finalmente, sostiene que la defensa no acreditó el principio de trascendencia para hacer viable la nulidad de la actuación, y por ende la deniega.

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión del A quo pues la Fiscalía no es competente para actuar. Considera que sí se acreditó la trascendencia, pues se vulneraron los derechos de su defendido cuando no se logró obtener su libertad través de habeas corpus que había propuesto anticipadamente.

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal Insiste que el Fiscal 26 Seccional en enero de 2022 no tenía competencia para radicar el escrito de acusación, lo cual atenta gravemente contra el derecho al debido proceso.

VI. INTERVENCIÓN COMO NO RECURRENTES La Fiscalía solicita confirmar la decisión de primera instancia pues no entiende por qué razón la defensa no acata la decisión de habeas corpus que negó la solicitud de libertad elevada en favor de su defendido, además de considerar que no ataca de fondo la decisión recurrida.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fue materia de impugnación, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala en esta oportunidad determinará si dentro del caso objeto de estudio era procedente la declaratoria de nulidad desde la presentación del escrito de acusación conforme lo

expone el apelante. Py y JUAN 5 + 760016000193 2021 05019 00 mm» 3o ISSSO Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

3. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 3.1. El artículo 175 del Código de Procedimiento Penal dispone la duración de los procedimientos dentro de la actuación penal,

asi: “ARTÍCULO 175. DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código. El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados. La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria...” Por su parte, el artículo 294 del mismo Código prevé: “ARTÍCULO 294. VENCIMIENTO DEL TÉRMINO. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo

cual informará inmediatamente a su respectivo superior. En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de 7

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado. Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al Juez de Conocimiento.” 3.2. Al analizar la situación reseñada por la defensa como circunstancia generadora de nulidad, esto es, que el Fiscal que radicó el escrito de acusación carecía de competencia para ello, pues dejó vencer los términos previstos en la normatividad referida anteriormente, sumado a que se había dado de manera previa una reasignación del asunto a una nueva Fiscalía, considera la Sala que tal situación no genera la ineficacia de los actos procesales como pretende la defensa, pues la nulidad sólo puede decretarse atendiendo su taxatividad (art. 458 Código de Procedimiento Penal), esto es, cuando se deriva de la prueba ilícita (art. 455 Código de Procedimiento Penal), cuando

hay incompetencia del juez (art. 456 Código de Procedimiento Penal) o cuando hay violación a garantías fundamentales (art. 457 Código de Procedimiento Penal). En el presente caso, es claro que lo alegado por el recurrente no se trata de una posible nulidad derivada de las pruebas o de la incompetencia del Juez, sino de la incompetencia del Fiscal que presentó el escrito de acusación por fuera del término legal dispuesto para tal fin, situación que se itera,

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal tampoco generaría una nulidad por violación del debido proceso en aspectos sustanciales. Es la propia Ley 906 de 2004 la que establece las consecuencias ante la falta de presentación del escrito de acusación dentro de los términos legales previstos para ese propósito, lo que se traduce en una causal de impedimento o recusación conforme a lo previsto en el numeral 8” del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, a saber: “Que el Fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de ésta código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el Juez de conocimiento”. En concordancia, el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal reza que “Las causales de impedimento y las sanciones se aplicarán a los fiscales, (...) quienes las pondrán en conocimiento de su inmediato superior tan ¡pronto como adviertan su existencia, sin perjuicio de que los interesados puedan recusarlos. El superior decidirá de plano y, si hallare

fundada la causal de recusación o impedimento, procederá a reemplazarlo”. En consecuencia, la no presentación del escrito de acusación dentro del término legal dispuesto no genera la nulidad del procedimiento adelantado, sino un cambio del funcionario Fiscal, que además genera causal de recusación del mismo.

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal Adicional a ello, el incumplimiento de estos términos legales lo que realmente puede generar es una sanción por la no presentación del escrito de acusación, que será favorable al imputado con la posibilidad de solicitar su libertad y preclusión al tenor de lo previsto en los artículos 317-4 y 332-7 del Código de Procedimiento Penal, pero se insiste, ello no genera nulidad de la actuación. Luego, como lo sostuvo la primera instancia, la negligencia del Fiscal puede dar lugar a investigación penal y disciplinaria, pero no una nulidad de lo actuado. Las anteriores consideraciones encuentran amparo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia en STP1399-2016 Rad. 83815 de 2016 que al resolver una acción de tutela en caso similar al presente, afirma que el incumplimiento de los términos contemplados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011) no implica per se la pérdida de competencia del ente Fiscal para investigar. Retoma además lo dicho en AP6226-2014, Radicado 44.682 de 2014 respecto

del término que tiene la Fiscalía para imputar, asi: “De este modo, se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, es una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente durante la fase de indagación, estableciendo un plazo dentro del cual el fiscal debe hacer una evaluación integral del caso en orden a decidir si hay mérito para imputar o en su defecto disponer el archivo de las diligencias, pero sin que el incumplimiento de dicho termino 10

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal genere pérdida de la competencia o grave violación del debido proceso que deba ser corregida a trasvés del remedio extremo de la nulidad.” Todo lo anterior permite afirmar que en el presente asunto no se observa un vicio o irregularidad sustancial que afecte la estructura del proceso o las garantias del imputado como equivocadamente lo alega la defensa, y menos el cumplimiento concurrente de los principios que deben orientar la declaratoria de nulidad!, en especial el de taxatividad como previamente se habia dicho. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión apelada, ordenando al Juez de Conocimiento continuar con el trámite ordinario. En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, 1 CSJ AP2057-2021 Rad. Nro. 58594, del 26 de mayo de 2021:

« . se exige que quien la solicita debe acreditar la concurrencia de los principios que regulan su declaratoria, a saber: i.) taxatividad, dado que solo puede declararse por los motivos expresamente previstos en la ley; ii.) acreditación, pues quien alega la configuración de la irregularidad enervante debe explicar la causal que invoca y señalar con objetividad los fundamentos de hecho y de derecho en los que la funda; iii.) protección, según el cual no puede ser pedida en beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo la ausencia de defensa técnica; iv.) convalidación, referida a que configurada la irregularidad, ella puede ser remediada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; v.) instrumentalidad, bajo el cual no procede la anulación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, salvo vulneración al derecho de defensa, vi.) transcendencia, en virtud del cual, quien solicite la nulidad tiene la obligación ineludible de demostrar no solo la ocurrencia de la irregularidad indicada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso y las garantías constitucionales; y vli.) residualidad considerando que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a su declaratoria.” 11

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AN E £ tae e o Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio Nro. 65 del 13 de mayo de 2022, proferido por el Juzgado 4” Penal de Circuito de Cali que negó la solicitud de nulidad en audiencia de formulación de acusación elevada por la defensa del señor JUAN ( dentro del asunto penal que se adelanta en su contra por los delitos de homicidio agravado tentado y hurto.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado de Conocimiento dar continuidad al trámite ordinario del presente asunto.

TERCERO: DEVOLVER el presente proceso al Juzgado de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y se informa que en su contra no cabe ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA MAGISTRADO (760016000193 2021 05019 00)

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VÍCTOR MANUEL CHÁPARRO BORDA TT MAGISTRADO (760016000193 2021 05019 00)

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ORLANDO ECH RRY SALAZAR MAGISTRADO (760016400193 2021 05019 00)

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