TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2021 05228 00 - 2022

suo AUTO SEGUNDA INSTANCIA e 5 te, de JOSÉ DANIEL 5 uu 760016000-193-2021-05228 00 mm> = o a > tae e Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente:

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación |760016000-193-2021-05228-00

Procesado |JOSÉ DANIEL Delito Violencia contra servidor público Procedencia | Juzgado 19 Penal de Circuito de Cali Apelación Auto niega preclusión — Ley 906 de 2004 Fecha 22 de agosto de 2022 Decisión Revoca Acta Nro. 253 del 4 de agosto de 2022

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por la Fiscalía y la defensa contra del auto interlocutorio Nro. 103 del 16 de noviembre de 2021, dictado por el Juzgado 19 Penal de Circuito de Cali que negó la preclusión en el asunto penal que se adelanta en contra del señor JOSÉ DANIEL por el delito de violencia contra servidor público.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme a la audiencia de solicitud de preclusión, y tomados del informe de captura en flagrancia son los siguientes: “Cumpliendo actividades propias de la misionalidad, el suscrito funcionario de la Policía Nacional Subintendente JULIAN HERRERA y el señor Patrullero ERVIN GALINDEZ nos dirigíamos a las instalaciones de la fiscalía en el edificio San Francisco a realizar diligencias Judiciales, desplazamiento

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SA y o Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal realizado en motocicleta de la policía de placas JOS 04E de siglas 27-3185. A la altura de la calle 25 con carrera 42 se observa pasar a dos sujetos en una motocicleta de color negra la cual tenía la placa tapada con tapabocas, se puede observar que el sujeto quien la conducía tenía una gorra de color negro hacia atrás y tenía prendas similares a las militares pero de color negro, así como botas militares negras y un cinturón táctico de color verde con jean; el parrillero llevaba también prendas negras simulando a las militares con parches a los lados, botas y jean, estas personas se desplazan sobre la calle 25 hasta llegar a la carrera 39 donde giran a la izquierda sobre el carril derecho y avanzan, cabe resaltar que todo este tiempo se tuvieron a la vista a una distancia prudente mientras se solicitaba apoyo de las patrullas de vigilancia de los cuadrantes para poder interceptar la motocicleta y realizar la respectiva verificación de las personas y el vehículo, sin embargo no se requirieron en ningún momento; durante esta actividad y en aras de identificarnos como Policías se dejan visibles el radio y el carnet Policial todo el tiempo. A la altura de la carrera 39 con calle 14c los sujetos giran a la derecha y posteriormente ingresan a la carrera 37, se resalta que todo el tiempo se solicitó por el radio de comunicaciones el apoyo de las patrullas para el

requerimiento e individualización de las personas; a la altura de la carrera 37 frente al inmueble con nomenclatura 14-22 estas personas descienden del vehículo motocicleta que aún tenía la placa tapada con el tapabocas y se percatan de nuestra presencia ya que portábamos el radio de comunicaciones y el carnet de identificación Policial visible, de manera inmediata, quien estuvo manejando la motocicleta que llevaba la gorra hacia atrás y botas militares desenfunda un arma que guardaba en la cintura por lo que le hacemos la voz de “alto Policía”; a lo que esta persona apunta su arma en contra de la humanidad de los Policías dispara y emprende la huida; paralelamente el señor Patrullero Galíndez Redujo al sujeto que iba de parrillero, quien también intento huir, forcejeo y uso la fuerza para evitar su registro, se reitera que todo el tiempo nos identificamos como Policías, con el radio de comunicaciones de dotación, el carnet Policial junto con el Porta carnet que posee logos de la Institución y las voces de AUTO SEGUNDA INSTANCIA > 3 JOSÉ DANIEL 5 uu 760016000-193-2021-05228 00 mm» P o <, 'o o pe Eo” Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal identificación como Policías; al notar que el otro sujeto que tenía la gorra hacia atrás y botas corría con el arma en la mano y omitió la voz de “alto Policía” y quien realizo nuevamente un disparo al cruzar la calle poniendo esto en riesgo la vida e

integridad de cualquier vecino del sector o transeúnte que pernoctara en este sector, me dispongo a seguir a este sujeto en aras de lograr reducirlo y evitar una tragedia mayor, acogiéndome al mandato constitucional y legal, esta persona al atravesarse ingresa a la cuadra que corresponde a la carrera 37 pasando frente al conjunto residencial “ciudadela de las lajas”; donde nuevamente dispara en contra de mi humanidad que reiteradamente le gritaba el “alto Policía”; cabe resaltar que ya para este momento había guardado el carnet y llevaba el arma de dotación en la mano derecha y el radio de comunicaciones en la mano izquierda, el sujeto de gorra hacia atrás sigue corriendo hasta llegar a la calle 13B donde gira a la derecha y nuevamente dispara en repetidas ocasiones, yo realizo dos disparos disuasivos hacia el piso (en pasto) de una cancha que hay en el sector pero aun así este sujeto sigue disparando en mi contra y sigue corriendo, más adelante ingresa a mano derecha por la cuadra que corresponde a la carrera 364 donde se hace detrás de un carro y dispara nuevamente por lo que debí resguardarme detrás de un poste; justo en este instante llegan 3 patrullas de Policía a apoyar el procedimiento quienes posteriormente se identificaron con los indicativos c-10-2 integrado por el sr. Si Gómez y la Sra. Pt Luz, patrulla C-10-8integrada por el sr. Si Banguera y el sr. Pt Hoyos y la patrulla C-10-3, quienes rápidamente me identifican por el radio y observan el sujeto que corría con el arma en la mano

disparando, este sujeto al notar la presencia Policial continua corriendo para intentar huir y posteriormente sobre la misma carrera 36A entre calle 13-E y 13-D, 2 cuadras más adelante baja el arma notándose bastante cansado y es cuando se intercepta en apoyo con las patrullas uniformadas y logro quitarle el arma de sus manos notando que se trata de UN

ARMA TIPO PISTOLA MARCA ZORALKI 4918-B

SEMIAUTOMATICA DECOLOR PLATEADO Y NEGRO CON NUMERO DE SERIE 0220-000320, CON 01 CARGADOR Y OSMUNICIONES PARA LA MISMA al parecer traumática, motivo AUTO SEGUNDA INSTANCIA > 3 JOSÉ DANIEL 5 uu 760016000-193-2021-05228 00 mm» 3o <, 'o A: Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal por el cual inmediatamente se le leen los derechos por el delito de Violencia contra servidor público, mismos que se le garantizan a partir de ese momento; al retornar al lugar donde inicio el procedimiento en la carrera 37 frente a la nomenclatura 14-22 encontrando que mi compañero tiene capturado a la otra persona a quien también se le leyeron los derechos del capturado inmediatamente se redujo luego de oponer resistencia al procedimiento de Policía utilizando la fuerza. En este momento se identifican los capturados encontrando que quien iba de parrillero y se capturo en la última dirección citada en este informe es el señor JOSE DANIEL identificado con cedula de ciudadanía número de Cali y la persona que lleva balas botas militares y la gorra

puesta hacia atrás que además, acciono un arma realizando detonaciones en muchas ocasiones en contra de mi humanidad es el señor ANDRES FELIPE identificado con cedula de ciudadanía numero , de igual manera se les practica el registro a personas encontrándole en los maletines que cada uno llevaba y bajo su cargo los siguientes elementos que son puestos a disposición de la Fiscalía así: JOSE DANIEL . - un (01) celular color azul de marca honor con numero de imei l: imel2: 2, con un protector para el mismo color negro con un logotipo de misión médica.- Ol máscara de tapabocas color negro, 01 laser color plateado, implementos médicos (01 sobre de cloruro de sodio, 10 sobres de gasa estéril, 3 bolsas de vendas estéril 02 rollos de esparadrapo microporoso, 04 rollos de esparadrapo de tela, O1 caja de curitas adhesivas, 01 kit de sutura prolene 6-0 polipropileno, 01 frasco de crema sulfadiazina, 01 rollo de venda estéril), 01 par de guantes color negro...”

III. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar del 18 de junio de 2021 ante el Juzgado 9” penal municipal con función de control de

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JA JOSÉ DANIEL Y E Y: 760016000-193-2021-05228 00 ho a £, tae e o

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal garantías de Cali, la Fiscalía imputó al señor JOSÉ DANIEL el delito de violencia contra servidor público,

descrito en el articulo 429 del Código Penal, cargo que no aceptó. El 16 de noviembre de 2021 se llevó a cabo ante el Juzgado 19 Penal de Circuito de Cali audiencia de solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía de conformidad con los artículos 331 y 332 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, esto es, atipicidad del hecho investigado. Como elementos de prueba presenta el informe de policia en casos de captura en flagrancia del 17 de junio de 2021, del cual procede a dar lectura; entrevista al agente de policia ERVIN MURICIO GALÍNDEZ del 25 de agosto de 2021 de la cual se hace lectura en la parte pertinente a los hechos; entrevista al subintendente de policía JULIÁN HERRRERA de la cual narra la parte relacionada a los hechos; acta de audiencias preliminares para hacer notar que la captura del procesado se declaró ilegal. Expone la Fiscalía que en las audiencias preliminares el Juez decretó la ilegalidad de la captura de JOSÉ DANIEL ordenando su libertad inmediata, decisión apelada de la cual no se ha emitido providencia alguna.

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Nu “ox SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal Estima la Fiscalía que no existe dentro del actuar del procesado la vulneración de norma que obligue la iniciación de la acción penal en su contra. Refiere que el delito por el cual fue capturado el procesado fue

oponerse al registro que pretendía practicar el uniformado, sin embargo, el hecho no es claro, pues los uniformados en el informe de captura y sus entrevistas poca información dan sobre la captura de . Uno de ellos dice que se opuso al registro mediante la fuerza, sin mayor información al respecto, y su retención al parecer, según la Fiscalia, se dio porque temía sobre la suerte de su compañero quien estaba en persecución de otra persona que había accionado arma en su contra, situación que es comprensible pues hasta ese instante no conocía que el arma utilizada era traumática, frente a lo cual no puede llegar a ser mortal. Para ampliar la situación indica la Fiscalía que se comunicó con el patrullero MAURICIO GALÍNDEZ a efectos de tener claridad sobre el momento de la oposición mediante fuerza a la captura del implicado, frente a lo cual respondió que la oposición fue mediante forcejeo al estar siendo reducido. En ese entendido aduce que, si la violencia fue el forcejeo al momento de ser reducido, no puede esta actuación ser tomada como violencia contra servidor público, pues tal hecho no fue agresión directa en contra del uniformado. La privación de la libertad para cualquier persona es impactante, y según los

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Nu “ox SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal hechos es comprensible que el señor se haya resistido a ser capturado. Considera que se está frente a la atipicidad de la conducta y solicita decretarse la preclusión a favor del señor

Por su parte, la defensa solicita conceder la preclusión de la investigación conforme a los argumentos y elementos de prueba expuestos por la Fiscalía. Refiere que la fecha de captura del procesado coincide con la época del paro nacional, situación compleja que atravesaba el país. Aduce que por ello es válido que su prohijado haya sido capturado con implementos médicos, pues era colaborador de una ONG de misión médica, ayudando a manifestantes e incluso miembros de la fuerza pública que resultaran heridos. Solicita tener en cuenta que los miembros de la policia no se encontraban uniformados, lo cual resultaba de difícil distinción como miembros de la policía nacional. Procede a pronunciarse el procesado, quien pidió disculpas al patrullero MAURICIO GALÍNDEZ en caso de haberse sentido agredido. Manifiesta que para el dia de los hechos se encontraba como colaborador de misión médica, enfatizando que los policias estaban vestidos de civil, y dado que, en oportunidades similares, personas vestidas de civil y sin ser policías habían detenido y agredido o disparado a sus compañeros colaboradores de misión médica, hizo un forcejeó al momento de su detención, sin embargo, cuando vio el carnet

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal del policía permitió que lo capturara. Indica que su labor era neutra, pues colaboraba a las personas de misión médica a atender a heridos sin importar si eran policías o pertenecientes

a la primera línea. El subintendente JULIÁN HERRERA manifiesta que entiende el contexto y es respetuoso de la ley, y como víctima siente que no se puede justificar el actuar de estas personas que van en contra de las reglas; y el patrullero MAURICIO GALÍNDEZ refirió que en todo momento se le garantizaron los derechos al procesado e igualmente fueron momentos de angustia, pues en esos instantes se escuchaban muchas detonaciones. Resalta que siempre se identificaron como policías. El A quo no decreta la preclusión solicitada, decisión que recurre en apelación la Fiscalía y la defensa.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Las razones expuestas por la primera instancia para negar la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía son las siguientes: Manifiesta que no puede predicarse atipicidad de la conducta por cuanto los hechos descritos son de gran connotación, y atendiendo el comportamiento de la persona que conducía la motocicleta quien huyó y disparó contra la humanidad de uno de los agentes de policía, sumado a las pruebas aportadas, se puede deducir que la Fiscalía sí tiene elementos para acusar al

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Nu “ox SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal procesado por el delito de violencia contra servidor público. Aduce que en el juicio oral podrían solventarse varios interrogantes suscitados en el transcurso del proceso.

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La Fiscalía solicita revocar la decisión del A quo y admitir la

preclusión invocada, pues considera que, en efecto, tener la placa de la motocicleta tapada no genera confianza en la sociedad, no existe prueba de la pertenencia del procesado a una ONG de misión médica, y todo lo que rodea la presencia de los procesados en el lugar de los hechos es cuestionable dado el porte de un arma, entre otros, sin embargo, afirma que el análisis de la preclusión debe centrarse en la actuación de cada uno de los procesados pues el derecho penal es de acto, y el señor no puede ser relacionado con el hecho de que su compañero haya portado un arma y accionado en contra de los uniformados, dado que la Fiscalia no cuenta con elementos para vincularlo. Manifiesta que al revisar los elementos de prueba solo se puede afirmar que el procesado era patrullero de la motocicleta, y ese solo comportamiento no representa nada punitivamente hablando, así como tampoco el hecho de portar medicamentos e insumos médicos. Sobre haberse resistido al ser reducido por un miembro de la policia nacional, quienes además no estaban uniformados, pese a haber portado carnet de la entidad y haber dicho a viva voz pertenecer a la policia nacional, tampoco puede adecuarse a ningún tipo penal, por ello alega la atipicidad de la

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal conducta, pues la resistencia a la captura que conforme a la víctima fue un forcejeo está dentro del marco normal, es un acto

reflejo propio de una persona que esta siendo privada de su libertad y que no puede ser tomado como un acto ilegal. La defensa solicita revocar la decisión tomada en primera instancia, en tanto no se refirió a la causal de atipicidad invocada por la Fiscalia sino al contexto social del momento en el cual ocurrieron los hechos. Apoya lo dicho por la Fiscalía en el recurso de apelación y reitera que el comportamiento de su representado no encaja en ningún delito penal, sumado a que la Fiscalia no cuenta con prueba para atribuirle el delito de violencia contra servidor público, menos cuando, importante resulta, el hecho de que los policías iban de civil. Finalmente solicita tener en cuenta la manifestación de su prohijado en la audiencia.

VI. INTERVENCIÓN COMO NO RECURRENTES El Subintendente JULIÁN HERRERA refirió que todo se manejó bajo el marco de la legalidad, y además sostiene que no está de acuerdo que se afirme que es normal que una persona se resista a un procedimiento de captura, más aún cuando hay disparos de por medio.

Por su parte, el patrullero MAURICIO GALÍNDEZ insiste en que sí se habían identificado con radio y carnet de policía. 10

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RETA e SS3 JOSÉ DANIEL f 2 Ye 760016000-193-2021-05228 00 5 g > tae e Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fue materia de impugnación, de conformidad con el artículo 34 de

la Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará si dentro del caso objeto de estudio procede la preclusión alegada por la Fiscalia conforme a la causal contemplada en el numeral 4? del artículo 332 del Código

de Procedimiento Penal.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, “en cualquier momento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, posibilidad que atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591 de 2005, comprende la fase de indagación, esto es, antes de la imputación.

La preclusión de la investigación o indagación según el caso, faculta al juez de conocimiento para poner fin a la actuación con fuerza de cosa juzgada sin que sea necesario que se agote 11

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Nu “ox SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal la ritualidad propia del proceso penal cuando se presente alguno de los eventos expresamente consagrados en la ley!. El artículo 3322 por su parte, establece las causales de preclusión y la posibilidad de solicitarlas atendiendo el momento procesal en el que se encuentre el asunto. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto

de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)9. Finalmente, el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, sobre el trámite de la preclusión indica que “Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron 1CSJ AP979-2018 Radicación N50095, 15 de marzo de 2018 2 Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. 3 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797. 12

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( - Ye 760016000-193-2021-05228 00 Nu “ox SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal la imputación, y fundamentación de la causal incoada.”, es decir, es necesario probar de manera suficiente la causal de preclusión invocada, pues la Corte ha sido enfática al respecto cuando precisó: “...La demostración probatoria de la causal de preclusión invocada. La finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica a la cual se llega a través de las pruebas que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso y se valoran según las disposiciones vigentes. Así, el cometido de los medios de convicción es hacer conocer a otros una verdad conocida por nosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lo mismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poder determinar la consecuencia jurídica. Por eso es una constante en todos los estatutos de procedimiento penal prescribir que las decisiones judiciales se asumen con fundamento en las pruebas allegadas. Así, la Ley 906 de 2004 establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar al convencimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe” , y el subsiguiente: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

En consecuencia, las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio. 13

AUTO SEGUNDA INSTANCIA SÍ JOSÉ DANIEL . ( A Y 760016000-193-202 1-05228 1)

Nu “ox SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal De manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza...”. (Negrilla impuesta).

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO La Sala revocará el auto que negó el decreto de la preclusión solicitada por la Fiscalía por las siguientes razones: 4.1. El delito de violencia contra servidor público se encuentra contemplado en el artículo 429 del Código Penal y dice: “Artículo 429. Violencia contra servidor público. Modificado por la Ley 1453 de 2011, nuevo texto: El que ejerza violencia contra servidor público, por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.”

La razón de ser de este delito es la de proteger al funcionario como individuo de manera fisica y psicológica y a la función pública que representa respecto de la institución estatal a la que pertenece. Corte Suprema de Justicia, Sentencia 15 jul. 2009, acta 215. Rad. 31780 M.P Julio Enrique Socha Salamanca. 14

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(e y) SS 760016000-193-2021-05228 00 mm» 3o < a > tae e Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal El sujeto activo de la conducta es indeterminado, en tanto el sujeto pasivo es cualificado y debe ser considerado servidor público conforme a lo establecido en el artículo 20 del Código Penal, de lo cual se desprende que el hecho debe realizarse dentro del ejercicio de su cargo o por razón de sus funciones, por acción o por omisión. La finalidad concreta de la violencia, ya sea fisica o psíquica, debe estar orientada a doblegar la voluntad del servidor público de ejecutar actos propios de su cargo, misma que debe ser de tal entidad que el servidor público pierda su autonomía dando prelación al actuar del sujeto activo. Entonces, esta conducta puede ser cometida de cuatro maneras: (i) ejerciendo violencia para obligar al servidor público a ejercer un acto propio de sus deberes, (ii) ejerciendo violencia para obligar al servidor público a ejercer un acto contrario a sus deberes, (iii) ejerciendo violencia para obligar

al servidor público a omitir un acto propio de su cargo, y (iv) ejerciendo violencia para obligar al servidor público a omitir un acto contrario a sus deberes. 5 Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política. 15

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal 4.2. Sobre la atipicidad del hecho investigado como causal de preclusión la Corte Suprema de Justicia Sala Penal ha referido: “La causal 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado“, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que sí bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica

conducta punible (abuso de función pública, valga el caso) si encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo, Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto que el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal, que al parecer, si recogería en su integridad lo sucedido“? (Negrilla impuesta). En otra decisión sostuvo (CSJ SP2650-2015, Rad. Nro. 43023 de 2015): “En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. 6 C.S.J. Sala de C.P. 1? de julio de 2009 M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. 16

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal En consecuencia, para que el juez de conocimiento precluya una investigación con base en atipicidad de la conducta, debe probarse que en el caso particular no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal de que se trate, es decir, que no es posible hacer el juicio de subsunción de los hechos investigados y la norma prohibitiva, vale decir, la que contiene la descripción legal.” (Negrilla impuesta). 4.3. Para acreditar la causal de atipicidad invocada la Fiscalía presentó los siguientes elementos de prueba: (i) informe de captura en flagrancia que hace una referencia inicial a los hechos ocurridos el 17 de junio de 2021. En ese documento se manifiesta que luego de que el procesado fuera retenido “intentó huir, forcejeó y uso la fuerza para evitar su registro.” (ii) las entrevistas de los policías que participaron en la captura del procesado y su acompañante. En lo que atañe al señor su captura la efectuó el PT MAURICIO GALÍNDEZ y en su relató refirió: “Me trasladaba a la fiscalía con mi compañero SUB intendente JULIAN HERRERA, ese día capturamos en situación de flagrancia a dos personas, una de ellas que manejaba una motocicleta color negra, desenfunda un arma, en ese momento no sabíamos que era traumática, acciona su arma en contra de nuestra humanidad, en ese instante mi compañero HERERRA sale en persecución de esta persona y yo me quedo con el parrillero quien se opone al procedimiento policial utilizando la fuerza ya que lo requerí para realizarle un

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AUTO SEGUNDA INSTANCIA IP. JOSÉ DANIEL 5 + 760016000-193-2021-05228 00 mm» S E3 o

A: Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal registro, cabe de resaltar que antes de que la persona accionara su arma y que la otra se opusiera al proced