TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2022 02517 01 - 2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.

SALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO

Radicación: No. 760016000-193-2022-02517-01

Procesado: DIEGO

DELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES AGRAVADO.

DECISIÓN RECURRIDA: Auto Nro. 091 de 30 de junio de

2022

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No

260 DE LA FECHA

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR Santiago de Cali, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Colegiatura a desatar la alzada propuesta por el defensor! del procesado DIEGO contra el Auto interlocutorio Nro. 091, del 30 de junio de 2022, proferido por el Juzgado diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado en contra del mencionado por el delito

l Dr. Edgar Hernan Quintero Carvajal

de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE

AGRAVADO.

l. HECHOS Como quiera que la inconformidad del recurrente se contrae, en esencia, al contenido del preacuerdo celebrado entre el ente acusador y el procesado, la Sala los sintetiza: El 16 de marzo de 2022, en el corregimiento de Felidia, del Municipio

de Cali, en las instalaciones del Batallón de la 3? Brigada, a las 9:15 horas uno de los soldados observa que el soldado BYRON _....- estando en el puesto 10 de centinela va hacia el puesto 11, en donde es observado recibiendo paquetes de sustancia que luego se determinó ser marihuana en 58 gramos. La persona quien entregó la sustancia fue capturada estableciéndose que se trata del señor DIEGO

II. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia efectuada el 17 de marzo de 2022, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se legaliza el procedimiento de captura del ciudadano DIEGO , la Fiscalía le formula imputación como autor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN (O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO; el procesado no acepta los cargos. La Juez impone medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario; auto recurrido y confirmado por el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

Después de repartirse el proceso al Juzgado Dieciséis Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y que éste se declarara impedido para conocer el proceso por haber asumido Función de Control de Garantías, en segunda instancia, le correspondió el asunto al Juzgado Auto de Segunda Instancia 2

Procesado: Diegc Radicación: 193-2022-025 1/-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el 30 de junio de 2022 se realiza la audiencia de verificación de preacuerdo;

previo retiro del escrito de acusación, la Fiscalía presenta preacuerdo, relativo a que el señor DIEGO a quien se le acusó de cometer el delito de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO?, únicamente para efectos de punibilidad se le sancione por el punible de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES simple, proponiendo la pena a imponer de 64 meses de prisión; es decir, retirando el agravante de la conducta. El Juez no imparte aprobación a los términos del preacuerdo. Il. DELA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia interlocutoria Nro. 091 del 30 de junio de 2022, el Juez Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, inicialmente acepta el retiro del escrito de acusación, en seguida una vez escuchadas las partes improbó el preacuerdo presentado; luego de considerar que, aunque: ¡i) Observa el mínimo de prueba de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal del acusado; cumpliéndose así el artículo 327 de la ley 906 de 2004. li) Que la conducta puesta en conocimiento la encuentra típica, antijuridica y respecto del procesado culpable. Asimismo, que se pudo determinar que la captura ocurrió en situación de flagrancia. li) Que el acuerdo es sin base fáctica — elimina el agravante —. El cambio de la calificación jurídica obedece, no al ajuste del caso a la estricta legalidad, si no, que es una concesión producto del acuerdo.

2 Inciso 2? del artículo 376 del Código Penal en concordancia con el numeral 1% literal b del artículo 384 ídem. Auto de Segunda Instancia 3

Procesado: Radicación: 193-2022-025 17-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Asimismo, asevera que, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, dispuso unos lineamientos, remitiéndose a la sentencia 52227 de 2020, donde se establecieron subreglas para los preacuerdos, particularmente, en el caso que ocupa, sin base factual. Que la Corte alerta sobre la necesidad verificar el descuento punitivo, por virtud del preacuerdo, que este no resulte desproporcionado en razón a las penas dispuestas en la ley. Respecto del caso concreto, después de citar la jurisprudencia mencionada, el juzgado establece los limites, donde observa falencias en el preacuerdo:

1. La señora fiscal no está tomando en cuenta la situación de flagrancia en la cual fue capturado el señor DIEGO El razonamiento que propone la fiscalía, para pretermitir la aplicación del artículo 301 parágrafo del C.P.P., no se comparte, pues lo que entiende es que si la aceptación de cargos es un preacuerdo simple — que lo interpreta como allanamiento a cargos unilateral, se dice que sí aplica el descuento del artículo 301 parágrafo; pero si la aceptación de cargos, es bilateral — fiscalía y acusado — aplica un mayor beneficio; es decir, según el entender de la fiscal, la iniciativa unilateral de aceptar los cargos,

resulta más perjudicial para el implicado, que la iniciativa bilateral. Concluye entonces la judicatura que no puede ser plausible el razonamiento de la fiscalía respecto de la forma de entender la diligencia, porque uno de los límites del preacuerdo -— jurisprudenciales y legales — atiende a criterio de gradualidad, y para que tal objetivo se logre, de tener una justicia más célere, pronta y cumplida, no se puede derruir elementos de calidad. Entonces, por el carácter progresivo de la actuación procesal, entre más temprano se presenta el acuerdo, pues mayores son los Auto de Segunda Instancia 4

Procesado: Radicación: 193-2022-02517-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear beneficios de la pena imponible, y cuando se genera más desgaste procesal, pues el beneficio es menor; sin embargo, la fiscalía hace lo contrario en este caso, pues por allanamiento a cargos se da una rebaja del 12.5 pero, dentro del asunto, por tratarse de preacuerdo bilateral, posterior a la imputación, se da la mitad de la pena. Considera que se está renegando del carácter progresivo de la actuación procesal, ese entendimiento no puede ser avalado. Asimismo, no hay una justificación suficiente y razonable, en ese entendido, para que la fiscalía omita la aplicación del parágrafo del artículo 301 parágrafo de la ley 906 de 2004. Pues, es indudable que hay flagrancia, pero dice la jurisprudencia y el legislador que no se puede tener descuento, sin tener en cuenta su situación de la captura, mencionada. Cita sentencias SU-479 de 2019 y 52227

de 2020, y reitera que el preacuerdo no se basa en los principios jurisprudenciales esbozados. En estos preacuerdos no se puede desconocer la situación de flagrancia, y tampoco se puede desconocer el momento procesal y si eso ocurriera, no está llamado a hacer aprobado el preacuerdo. . También, en tratándose de discrecionalidad reglada, se deberían de tener en cuenta otros factores, por ejemplo, qué aporte hace el procesado en cuanto a la verdad, desarticulación de organizaciones criminales, participación de otros incriminados en el caso; y el resultado es ninguno. . Tampoco se tiene en cuenta dentro del preacuerdo, los subrogados, pues se hace énfasis que se tenga presente los efectos paralelos. Establece que tampoco se tuvo en cuenta la pena de la multa, que dentro del asunto nada se manifestó al respecto. Auto de Segunda Instancia 5

Procesado: Diego .

Radicación: 1Y3-Z022-UZ0 1 /-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Son los fundamentos que le permiten improbar el preacuerdo presentado por la fiscalía y el señor DIEGO ..__. debidamente asesorado por el abogado defensor. Inconforme con la decisión, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación.

IV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensa insiste que el preacuerdo celebrado cumple los lineamientos legales y jurisprudenciales. Establece que, no hay un descuento desbordado, que la condena es de 64 meses de prisión.

Manifiesta que la discrecionalidad reglada se está aplicando, y se apega al

artículo 350 del Código de Procedimiento Penal. Que el momento es aplicable para la realización del preacuerdo por cuanto que se retiró el escrito de acusación; que no planteó discutir sobre subrogados por cuanto entiende que estos no proceden; que, respecto del arrepentimiento del procesado, existe, pues no se da con la instalación de la diligencia, si no, desde la radicación de la solicitud de preacuerdo a la fiscalía que fue el día 08 de abril de 2022, es decir, petición previa. Considera el defensor que se cumplen las finalidades de los preacuerdos, que se atiende el aprestigiamiento de la justicia, por cuanto que hay arrepentimiento del acusado; se observan los fines del art. 348 ley 906 de 2004; que se cumplen todos los parámetros, no se desconoce el art. 301 idem, porque se trata de un acuerdo sin base fáctica y porque hubo retiro de la acusación, que la variación la puede hacer la Fiscalía por estar en cabeza de esta la acción penal; asimismo, porque el procesado va a estar privado de la libertad. Reitera, que no se da un beneficio desproporcionado, y que, dentro Auto de Segunda Instancia 6

Procesado: Diegc Radicación: 193-2022-02) 1/-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear del preacuerdo, se debe aplicar el artículo 348 respecto de los fines del preacuerdo. Asevera que no se desconoce el artículo 301 del C.P.P., porque se está dando el beneficio sin base fáctica como único exclusivo beneficio. La delegada de la Fiscalía, como no recurrente indica, que le informó

a la defensa que no aceptarían el acuerdo; finalmente solicita se atienda el preacuerdo porque cumple los arts. 350 del C.P.P. Que al retirar el agravante no se está desprestigiando la administración de justicia y que no había base fáctica dentro del preacuerdo presentado. Asimismo, en abstracto indica que no comparte los argumentos del Juez. Por su parte la delegada del Ministerio Público, tanto antes de darles la palabra a las partes, como posteriormente insistió que en virtud de que únicamente presentó recurso la defensa no es procedente atenderlo, por cuanto que la actuación deviene de la bilateralidad y si la Fiscalía no apeló es porque está conforme con la decisión y no es procedente tramitar el recurso. Luego continúa asevera que está completamente de acuerdo con los argumentos del A-quo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA a) Competencia Es competente la Sala, en virtud a la alzada propuesta por la defensa del procesado, conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004. b) Problema Jurídico Debe analizar la Colegiatura si el preacuerdo presentado ante el Juez de conocimiento, contraría la normatividad y los precedentes

Auto de Segunda Instancia 7

Procesado: Diego Radicación: 193-2022-02517-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear jurisprudenciales. c) De los preacuerdos Como ha indicado la Sala en varias oportunidades una de las principales bondades del nuevo sistema penal acusatorio implantado en nuestro país, por medio de la Ley 906 de 2004, consiste en la posibilidad de celebrar preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o

acusado, lo que implica que el procesado realiza una declaración de culpabilidad por el delito a él atribuido o uno relacionado con este pero de menor punibilidad o sobre los hechos imputados o sus consecuencias. Si la negociación conlleva para el procesado cambio favorable con relación a la pena, esta será la única rebaja compensatoria por el preacuerdo. Los preacuerdos o negociaciones que celebre el delegado del ente acusador con los procesados deberán ajustarse a las directrices impartidas por la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de la política criminal del Estado, deberán ser sometidos a verificación por parte del Juez de Conocimiento quien impartirá aprobación siempre y cuando no se evidencie vulneración de los derechos y garantías del procesado, una vez verificado el preacuerdo el Juez de conocimiento debe convocar a la audiencia respectiva para dictar la sentencia derivada de la negociación. Al respecto, nuestra normatividad procesal, prevé que desde la audiencia de formulación de imputación hasta el inicio del juicio oral el fiscal y el imputado pueden adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el procesado se declara culpable a cambio, el fiscal modifica la calificación jurídica por un delito relacionado que tenga contemplada pena menor; se elimine de la acusación agravantes, calificantes o algún cargo Auto de Seegunda Instancia 8

Procesado: Diegc Radicación: 193-2022-02517-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear específico cuando hay concurso de conductas punibles? degrade la modalidad de participación; la forma de culpabilidad; aplique la figuras jurídicas contempladas en los arts. 56 y 57 de la ley 599 de 2000, y en

general todas aquellas que comporten para el procesado una rebaja punitiva, sin que sea necesario que la fiscalía y el procesado alleguen elementos que permitan al Juez de Conocimiento evidenciar que existen esas circunstancias fácticas que admiten la modificación, por cuanto, de existir las mismas se debe propender por su reconocimiento, y no otorgarse como beneficio en virtud de la negociación, ya que de no hacerlo la fiscalía actuaria afectando el principio de buena fe. Es importante señalar, que en el entendido que el ejercicio del ius puniendi del Estado por disposición legal y constitucional está en cabeza del Fiscal General de la Nación y sus delegados, la acusación es de su exclusiva competencia, existiendo además en nuestro sistema procesal penal estricta separación de las funciones de investigación - acusación y juzgamiento, caracterizada entre otras cosas por la garantía de imparcialidad del funcionario judicial que adelante el juzgamiento, en este sentido nuestro legislador no contempla como facultad del Juez de Conocimiento el control material de la acusación, en consecuencia, al Juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la adecuación típica que realice el ente acusador, en procura de evitar que el Juez asuma el rol que le compete a la Fiscalía. En este orden de ideas, y en virtud a que el acta de acuerdo al tenor de lo dispuesto en el inciso 1” del artículo 350 del C.P.P., equivale a la acusación, al Juez de Conocimiento tampoco le está permitido ejercer control sobre el contenido jurídico de la misma, es decir, la calificación jurídica adoptada por la Fiscalía en el preacuerdo no puede ser

cuestionada por el funcionario, salvo que se afecten las garantías 3 Con la limitante de no eliminar el de mayor gravedad. 4 La línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, respecto a los preacuerdos y las facultades del Juez de Conocimiento en su verificación se encuentran condensados de manera específica en la sentencia de casación con radicado 45736 del 24 de febrero de 2016 con ponencia del Magistrado Doctor EYDER PATIÑO CABRERA, Auto de Segunda Instancia 9

Procesado: Dieg Radicación: 193-2022-025 17-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear fundamentales mínimas, o en aquellos asuntos en que el distanciamiento entre lo fáctico y lo jurídico sea tal que raye con la ilicitud y lo manifiestamente ilegal?, o incluso en lo absurdo. Es de resaltar, que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación -a la que se asemeja el acta de preacuerdoy pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito, hace referencia únicamente a partes e intervinientes, no para el juez, toda vez que en nuestro sistema adversarial no puede el Juez como tercero imparcial imponer su particular visión de los hechos usurpando funciones que están atribuidas única y exclusivamente al ente acusador. En consecuencia, se insiste, en la verificación del preacuerdo al juez de conocimiento solo le está permitido realizar control formal siendo vedado en esta labor analizar el proceso de adecuación típica realizado por el ente acusador, y si bien se ha aceptado

jurisprudencialmente que en algunos eventos podrá el funcionario de conocimiento cuestionar la calificación jurídica, esto solo es posible de manera excepcional cuando se evidencie vulneración de derechos fundamentales situación que puede darse por ejemplo cuando se avizore atipicidad de la conducta, o una adecuación típica que raye con lo absurdo o ilegal, situaciones que sin duda afectan los derechos y garantías procesales del procesado, al igual que a las víctimas. Cuando se realiza preacuerdo, efectivamente se genera el derecho a rebaja punitiva, estas deben atender los parámetros establecidos en nuestro ordenamiento jurídico procesal, en la reglas y subreglas jurisprudenciales, en las que se han definido las posibles a pactar 5 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia providencia SP16933-2016, rad. 47.732. Auto de Segunda Instancia 10

Procesado: Diego Radicación: 193-2022-025 1/01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear o negociar dependiendo del momento procesal en que se celebre el preacuerdo así: 1.- Si el preacuerdo es celebrado desde la formulación de imputación y hasta antes que la Fiscalía presente el respectivo escrito de acusación, el procesado podrá ser acreedor a una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible -articulo 351 C.P.P. 2.- Si el preacuerdo se celebra una vez radicado el escrito de acusación y hasta antes del momento en que el procesado sea interrogado respecto a la aceptación de su responsabilidad al inicio del juicio oral, podrá negociarse una rebaja de hasta la 1/3 parte de la pena imponibleartículo

352 Inc. 2 C.P.P. 3.- En el juicio oral, con sus diferencias a través de las llamadas manifestaciones de culpabilidad preacordadasf (art. 369). Los anteriores momentos y la regulación fueron modificados contemplando la situación de flagrancia”, según lo previsto en el parágrafo del artículo 301 de la ley 906 de 2004. Preceptiva que en manera alguna hemos de dejar de aplicar en virtud a que tuvo el control de constitucionalidad según pronunciamiento C-645 de 2012, en el que la Corte Constitucional es su conclusión dispuso, “La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales.” (Negrilla fuera de texto). 6 A criterio de esta Sala las manifestaciones de culpabilidad preacordadas en el juicio oral, no puede comportar beneficio alguno, a más de la pretensión punitiva indicada por el ente acusador. 7 Art. 57 ley 1453 de junio de 2011. Auto de Segunda Instancia 11

Procesado: Diego Radicación: 193-2022-02517-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear

Conclusión que, posteriormente, el mismo órgano de cierre constitucional, debido precisamente a desbordadas rebajas, las precisó en la sentencia SU-479/2019, en la que al analizar un evento puntual de rebaja desbordada en preacuerdos, al respecto indico que: “Esta decisión no aprestigió la administración de justicia pues, es probable que el ente acusador haya tomado decisiones diferentes respecto de casos que presentan circunstancias relevantes iguales. Por ejemplo, respecto de las rebajas permitidas en los casos de flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corte inferir que el acusado, al haber sido capturado en flagrancia, “sólo tendr(ía) Y del beneficio de que trata el artículo 3518 de la Ley 906 de 2004” (Negrilla fuera de texto), disposición que contempla los beneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de cargos. Esta disposición evidencia que el legislador consideró que la flagrancia no puede ser premiada, y, por eso se, traía de una circunstancia que debe condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal. Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizar su situación frente a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamente la norma anterior (no habrán rebajas de pena mayores al 12.5% cuando haya flagrancia y se celebre un preacuerdo?) permite advertir que, en £ ARTÍCULO 351. MODALIDADES. “La aceptación de los cargos determinados en

la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior”. ? Si bien no hay doctrina pacífica sobre este asunto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentencia del 7 de agosto de 2012 (M.P. Alberto Castro Caballero), al precisar el alcance y contenido del artículo 57 de la llamada Ley de Seguridad Ciudadana, que modificó el artículo 301 de la Ley 906 del 2004, indicó que “(...) de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente consagradas para el allanamiento a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el Auto de Segunda Instancia 12

Procesado: Diegc Radicación: 193-2022-02517-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear este caso, la amplia discrecionalidad del ente acusador al emplear estos mecanismos de justicia consensuada puede llegar a poner en riesgo la igualdad ante la ley y, con ella, el prestigio de la administración de justicia?0. Para abundar en soporte jurisprudencial mencionemos el

precedente de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de justicia radicado 52227 de 20 de junio de 2020, atendiendo la postura constitucional, precisó que: “En suma, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal.

Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación de este, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes”.

Es además, puntualmente fácil de colegir afectación tanto al principio o derecho a la igualdad, como al principio de justicia premial, que arropan al proceso penal, en el evento de inaplicar el parágrafo del artículo 301 de la ley 906 de 2004, con ocasión de los preacuerdos, por haber razón suficientemente explicativa que nos indique, que una persona investigada penalmente, capturada en flagrancia, decida allanarse, con el consecuente efecto, de evitar en gran medida el desgaste del aparato judicial y tenga

restricción en la concesión de las rebajas precisamente por habérsele capturado en flagrancia; pero a quien preacuerde ya sea al momento de la imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta el querer del legislador (...) la disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas para cada momento ” (Negrita fuera del original). 10 Intervención de la Universidad Externado de Colombia. Auto de Segunda Instancia 13

Procesado: Diego .

Radicación: 19Y3-2022-025 17-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear imputación a posteriormente, causando el desgaste del aparato judicial, no tenga la misma restricción, ya sea del momento procesal, ni la aplicación de la restricción del parágrafo aludido; para esta colegiatura es necesario que en el trámite del proceso penal se salvaguarden de todas las garantías atinentes a toda persona humana. En conclusión, para la Sala es legalmente aplicable a los preacuerdos, el contenido del parágrafo del artículo 301 de la ley 906 de 2004. Otra temática planteada, se refiere a la aplicación de los subrogados en presente caso, los contemplados dentro del capítulo lll de la ley 599 de 2.000, en tratándose de los mecanismos sustitutivos de la pena

privativa de la libertad, considera la sala que no es exigencia O requerimiento sine qua non, para la aprobación del preacuerdo, por cuanto que puede dejarse al ámbito de competencia del juez y la legalidad en esos temas; lo único que no se puede entenderse procedente dentro del asunto, radica en la concesión de doble beneficio, al preacordar institutos que están proscritos por ley, tales como prohibición de subrogados penales, determinados en el artículo 68 A del Código Penal, por ejemplo. Luego, entonces resulta importante establecer que, si se hace referencia o no a los subrogados penales, se debe contar con sustento legal para hacerlo, en aplicación al principio de legalidad. d) De la legitimidad para apelar una decisión que imprueba preacuerdo: Como veíamos en el acápite anterior, los preacuerdos son una negociación que implica la intervención de dos o más partes del proceso penal con el fin de terminarlo anticipadamente; en él intervienen la fiscalía, la defensa y el procesado. Esta manifestación de voluntad de las partes se hace con la vocación de llegar a un acuerdo que beneficie al procesado y a la administración de justicia en virtud de la terminación previa a juicio de un Auto de Segunda Instancia 14

Procesado: Diegc Radicación: 193-2022-02517-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear proceso penal, sin perjudicar, en ninguna circunstancia las garantías procesales de la víctima. Empero, ello no implica que las negociaciones siempre van a llegar a un fin común o, que definitivamente de esa manera se finalizara el proceso penal; en principio podríamos colegir que la negociación convierte en una

unidad inescindible a Fiscalía y defensa, por obra del preacuerdo, precisamente con ocasión al interés mutuo que se acepte. La pregunta que surge es ¿hasta que momento del trámite del proceso acompaña esa unidad? Esta lógicamente perdura si el acuerdo es aprobado y el proceso culmina con sentencia condenatoria en los términos de este, pero al presentarse una decisión adversa al preacuerdo celebrado entre la fiscalía y la defensa, tanto el titular de la acción penal como la defensa del procesado cuentan con la prerrogativa de controvertir esa decisión, mediante los recursos establecidos. Esta prerrogativa genera sin duda situaciones alternativas que van ligadas el ejercicio del derecho contenido en el art. 29 de la Constitución Política, como es el de controvertir una decisión contraria a sus intereses, el que se compagina con la garantía del acceso a la administración de justicia y el derecho a la doble instancia. En esa medida, no puede la Sala olvidar que, si bien estas partes se encuentran en un proceso de negociación, eso no las convertiría en una sola, por cuanto, que son partes contrarias en un proceso y sin duda tienen en su haber intereses opuestos que ahora estos confluyen. A partir del entendimiento de que Fiscalía y Defensa al celebrar preacuerdo se vuelven uno solo, se ha considerado que la manifestación de no recurrir la decisión del preacuerdo por parte de la fiscalía debe entenderse como un retiro o retractación de este o, incluso una manifestación implícita de su no interés de continuar en la negociación. Partir de dicha consideración implicaría, a Auto de Segunda Instancia 15

Procesado: Diegc Radicación: 193-2022-02517-01

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear

juicio de esta Colegiatura, mezclar supuestos de hecho completamente diferentes como lo son no tener interés en recurrir una decisión judicial pese a que es contraria a sus intereses, con no contar con legitimación en la causa para hacerlo e incluso, se ha aseverado que hay un desistimiento tácito de la negociación, lo cual resultaría totalmente en contravía de la realidad procesal, y de las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Ya que para la celebración del preacuerdo se exige que haya manifestación escrita o verbalizado clara y concretamente del preacuerdo el que se entiende como la acusación, pero luego nos permitimos a partir de la actitud o postura de una de las partes sin que haya sido expresa, sacar conclusiones, que pudieren afectar a una de las partes, concretamente a