TSDJ CALI - SP76001 60 00 199 2009 00574 00 - 2019

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN PENAL ns AS + oe ¿AN . a 0.

ES o de cAoA Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 76001 60 00199 2009 00574

Procesada: Catalina María Cárdenas Soto

Delito: Omisión de Agente Retenedor

Procedencia: Juzgado Veinte Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento de Cali

Clase: Auto Interlocutorio Segunda Instancia Sistema Acusatorio Fecha: Junio veintiocho (28) de dos mil diecinueve

(2019)

Aprobado: Acta No. 152

TI. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a desatar los recursos de apelación presentados por la representante de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de la DIAN contra el Auto Interlocutorio No. 101 del 26 de abril de 2019, por medio del cual el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali! decretó la preclusión de la acción penal por advenir la prescripción. 1H. ANTECEDENTES PROCESALES Para el 26 de abril de 2019 dentro del presente asunto estaba programada audiencia de juicio oral; sin embargo, el Dr. Jhon Eduardo Caicedo Hernández, defensor de Catalina María Cárdenas Soto y Claudia Jimena Cárdenas Soto, solicitó la preclusión de la acción penal en los términos del | A cargo del Dr. Pedro Iván Bonilla Arcos. Sentencia Sistema Acusatorio

Procesado: Catalina María Cárdenas Soto y otro

Y rbuna nerd car Radicado: 76001 60 00120099 9005 74 numeral 4? del artículo 82 de la Ley 599/2000, vale decir, por advenir el fenómeno de la prescripción. En tal virtud, el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por medio del Auto Interlocutorio No. 101 del 26 de esa fecha, accedió a su petición y decretó la preclusión de la investigación por prescripción.

IT. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El juez de instancia, tras escuchar la intervención de las partes, manifestó que los hechos investigados se remontan al periodo tributario doce (12) del año 2005, para el caso de Catalina María Cárdenas Soto, y el periodo tributario tres (3) del año 2006, para el caso de Claudia Jimena Cárdenas Soto; razones por la cuales no aplica la Ley 1474/2011 sino la Ley 890/2004, conforme la cual el inciso 1? del artículo 86 del Código Penal reza que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Por otro lado, sostuvo que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que transitoriamente ejerce funciones públicas quien sea agente retenedor o recaudador, presupuesto que permite la aplicación del inciso 6 del artículo 83 ibídem, cuyo tenor, sin la modificación de la Ley 1474/2011, dice que la pena se incrementará en una tercera parte (1/3) en los casos en que el encausado ejerza funciones públicas o tenga la calidad de agente

retenedor o recaudador de impuestos. Al aplicar esta disposición, entonces, el juez de instancia dosificó la pena de la siguiente manera: el artículo 402 del CP contempla inicialmente una pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses —lo cual equivale a decir que cuatro (4) a nueve (9) años de prisión—, y al aplicar el incremento del inciso 6? del artículo 83 se obtiene una pena de doce (12) años de prisión a efectos de determinar la prescripción de la acción penal. de Colomt Sentencia Sistema Acusatorio Rama 6 Procesado: Catalina María Cárdenas Soto y otro Y Tribunal Superio Radicado: 76001 60 00199 2009 00574 Así las cosas, explicó que la formulación de imputación quedó en firme el 3 de abril de 2013, fecha a partir del cual comienza a correr la mitad del término de la prescripción, que para el caso que nos ocupa es de seis (6) años; por lo cual concluyó, en definitiva, que prescribió la acción penal adelantada contra las señoras Catalina María Cárdenas Soto y Claudia Jimena Cárdenas Soto desde el 3 de abril de 2019.

IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN e Recurrentes La Dra. Martha Lucía Hung Duque, Fiscal 97 Seccional, señaló que la decisión del Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali debe revocarse por lo siguiente:

a. Considera que el fallador está ignorando la remisión normativa que el artículo 86 del Código Penal hace al inciso 6% del artículo 83,

según el cual la pena del delito de omisión de agente retenedor o recaudador debe incrementarse en una tercera (1/3) parte en función de la condición de servidor público, lo cual deja este guarismo en O ocho (8) años de prisión y no seis (6), como concluyó el juez. Por ello, al ser ocho (8) años de prisión el término correcto, asegura que aún no ha prescrito la acción penal en el caso de Catalina María Cárdenas Soto y Claudia Jimena Cárdenas Soto. b. Por otro lado, alegó que el juez de primera instancia desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de la prescripción del delito de omisión de agente retenedor, para lo cual citó los Radicados 37938, 33468 y 48050, y manifestó que el fallador desconoció las reglas allí fijadas por la Corte a efectos de verificar el advenimiento de la prescripción. Sentencia Sistema Acusatorio Procesado: Catalina María Cárdenas Soto y otro 5) fbunal Supérisr de cel Radicado: 76001 60 00120099 9005 74 A su turno, el Dr. José Aldemar Valencia Flórez, representante de los intereses de la DIAN, manifestó que coadyuva los cargos del recurso de apelación de la Fiscalía y añadió lo siguiente: a. Asegura que “no tiene sentido que la Ley 890/2004 haya incrementado las penas pero el término de prescripción del delito de omisión de agente retenedor sea inferior al fijo en procesos de Ley 600/2000”; por ello, entonces, aseguró que el fallador de instancia

debió aplicar el incremento del inciso 6? del artículo 83 del CP para que el término de prescripción ascienda a ocho (8) años. e No Recurrentes El Dr. Jhon Eduardo Caicedo Hernández, defensor de Catalina María Cárdenas Soto y Claudia Jimena Cárdenas Soto, estima que tanto la delegada por la Fiscalía como el representante de la DIAN interpretaron mal la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que citaron como fundamento de sus disertaciones, pues no tuvieron en consideración que los términos de prescripción del delito de omisión de agente retenedor son diferentes en la Ley 600/2000 y en la Ley 906/2004. En ese sentido, citó como fundamento jurisprudencial la providencia AP371 12018 del 29 de agosto de 2018 (Radicado 53405), en donde la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar un caso de prescripción del delito de omisión de agente retenedor en el régimen de la Ley 906/2004, explicó que el término de prescripción que corre luego de la interrupción por la ejecutoria de la imputación es igual a seis (6) años. Por lo anterior, solicita el Dr. Jhon Eduardo Caicedo Hernández que se confirme la decisión del juez de primera instancia en la medida en que los Cargos de los recursos no son aptos para acceder a su revocatoria. Repí Sentencia Sistema Acusatorio Rama Judicial d le Procesado: Catalina María Cárdenas Soto y otro Radicado: 76001 60 00199 2009 00574

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El numeral 4% del artículo 82 de la Ley 906/2004 establece que la prescripción es una de las causas de la extinción de la acción penal, entendida como una sanción a la inoperancia de las Autoridades Estatales encargadas de investigar, juzgar y sancionar las conductas punibles en que incurren los asociados. El artículo 83 ejusdem, de otro lado, reza que “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) ”, con las excepciones allí previstas. Acerca del caso bajo análisis, advierte la Sala que la Fiscalía formuló acusación a las señoras Catalina María Cárdenas Soto y Claudia Jimena Cárdenas Soto por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, el cual sanciona el artículo 402 del CP con una pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses —es decir, cuatro (4) a nueve (9) años de prisión— con el incremento de la Ley 890/2004. Ahora bien, hay que acotar que la Ley 1474/2011, que modificó el incremento punitivo del inciso 6” del artículo 83 del CP, no resulta aplicable en este caso porque los hechos investigados se remontan a los años 2005 (para Catalina María Cárdenas Soto) y 2006 (para Claudia Jimena Cárdenas Soto); en tal virtud, el incremento punitivo que sufre la pena es igual a una tercera parte

(1/3) por la condición transitoria de servidores públicos que adquieren quienes fungen como agentes retenedores o recaudadores de impuestos. Por tanto, la pena máxima del delito de omisión de agente retenedor, a efectos de verificar la prescripción, es de doce (12) años de prisión. Sentencia Sistema Acusatorio Procesado: Catalina María Cárdenas Soto y otro Radicado: 76001 60 00199 2009 00574 El inciso 1? del artículo 86, introducido por la Ley 890/2004, estipula que “la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación ”, momento procesal a partir del cual, según como lo regula el inciso siguiente, el término de prescripción comienza a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del término inicial. Por ello, en el caso del delito de agente retenedor, el término que comienza a correr luego de la interrupción de la prescripción es igual a seis (6) años. Así, tenemos que la formulación de imputación en el caso de las señoras Catalina María Cárdenas Soto y Claudia Jimena Cárdenas Soto se llevó a cabo el 3 de abril de 2013, momento en que comenzó a correr el señalado término prescriptivo de seis (6) años; lo cual permite concluir a la Sala, tal como lo hizo el fallador de instancia, que la acción penal prescribió el pasado 3 de abril de 2019. Se percata la Sala de que ambos recurrentes sostienen que, en virtud del incremento punitivo del inciso 6% del artículo 83 ya citado, el término

prescriptivo debe ser igual a ocho (8) años contados a partir de la imputación. Para arribar a esta conclusión sugieren que debe segmentarse el ejercicio de dosificación de la pena en dos momentos: uno antes de establecer la fecha de interrupción del término prescriptivo y otro posterior a este fenómeno; de manera que en estos dos (2) momentos debe aplicarse el incremento punitivo de la tercera parte (1/3), lo cual deja la pena en doce (12) años antes de la interrupción y ocho (8) años después de la interrupción. Pues bien, sea lo primero aclarar a las partes que el ejercicio de verificación del término de prescripción de un delito, así como el de tasación de la sanción, impone al funcionario judicial el deber de dosificar la pena. En ese sentido, dado que el ejercicio de dosificación es un proceso secuencial, aritmético y argumentativo, se deben respetar las reglas fijadas por la ley y la jurisprudencia para tal fin. Sentencia Sistema Acusatorio Procesado: Catalina María Cárdenas Soto y otro Radicado: 76001 60 00199 2009 00574 En el caso del que nos ocupamos, el fallador de instancia aplicó el incremento de la tercera parte (1/3) sobre la base de la pena establecida en el artículo 402 (con el incremento de la Ley 890/2004) para el delito de omisión de agente retenedor, motivo por la cual se explicó que el término de prescripción inicial es de doce (12) años y que, luego de su interrupción por la formulación de imputación, este guarismo corría nuevamente pero por la mitad del tiempo inicial, es decir, seis (6) años de prisión.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre la prescripción del delito de omisión de agente retenedor en casos similares a este, como bien lo destacó el apoderado de las procesadas, ha dicho que: “En consecuencia, dado que el delito en cuestión está sancionado con una pena privativa de la libertad de nueve (9) años, lapso que debe incrementarse en una tercera parte atendida la condición especial del sujeto activo, el término de prescripción es de doce (12) años (...). No sobra señalar que entre la fecha de la formulación de la imputación (21 de octubre de 2015), momento en el que se interrumpe el computo del plazo prescriptivo de la acción penal y comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del inicialmente indicado (6 años), y el del fallo de segunda instancia (proferido el 25 de abril de 2018), tampoco alcanzo a cumplirse la exigencia temporal para la configuración del fenómeno que infundadamente reclamó el censor a través de la demanda estudiada ””. Como puede verse, la dosificación efectuada por el juez de primera instancia respeta las reglas propias de los ejercicios de esta índole fijadas por la ley y la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo cual conlleva a la Sala a colegir que es incompatible con este ejercicio la segmentación en dos (2) momentos propuesta por las partes. Pero, adicionalmente, advierte la Sala que la principal consecuencia de esta segmentación del proceso de dosificación es que en uno y otro momento debe aplicarse el incremento punitivo de la tercera parte (1/3) en razón de la

condición de servidor público, lo cual se traduce en una condición menos ? Cfr. providencia AP3711-2018 del 29 de agosto de 2018 (Radicado 53405). %) Procesado: RaC da it ca al di on :aS en M 7t 6ae 0rn 0íc 1ai a 6C 0á S ri 0ds 0et 1e n 9m a 9a s 2A S 0c o 0u t 9s o at Y 0 o 0r 5oi t 7ro 4o jurídica de una consecuencia de la doble aplicación favorable que deviene implica ergo, tal segmentación factual; contemplada para una circunstancia pro homine non bis in ídem, del principio del principio el desconocimiento de la ley penal y el debido proceso. que rige la interpretación E dn e cir sa iz óó nn dd ee l l Jo u za gn ate dr oi or, V eic nto en cl Pu ey ne a l la deS la la C irq cu e u iton o deh ay C alr ia zo pn oe rs q uep ,a ra e n r ee fv eo cc ta o,r el na la presente causa sobrevino el fenómeno de la prescripción. E Jn U DImé Cr Ii Ato L d De E l So ANex Tp Iue As Gto O, De El CT AR LI I,B UN enA L S ala S dU eP E DeR cI isO iR ó n PD eE n al,D

ISTRITO

3 VI.

RESUELVE

P 20R 1I 9M E dR elO :

J uzgC aO doN FI VeR inM teA R P enA au l to d elI n Ct ie rr cl uo ic tu ot or ci oo n N Fo u. nci1 o01 n esd el de 26 C od ne o ciab mr ii el ntd oe de Cali, según lo dicho en este proveído. S alE gG unU oN , D pO o: r endI eN ,F uO nR a M vA ezR notq iu f ie c adc oo ,n t dra e vuée ls vta a sed e ac li s Ji uó zn gadn oO dp er o Oc re id ge e n. recurso

CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE

LÓS

MAGISTRADOS,

SOCORRO MORA

INSUASTY Ponente 760016000 199 2009 00574 RO Revisor Segundo 760016000 199 2009 00574