TSDJ CALI - SP76001 60 00 199 2019 00262 00 - 2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.

SALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO Radicación: 760016000000201900262

Matriz 760016000199201701975

Procesados: JAIRO ALBERTO RINCON ECHEVERRY

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y

TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia N 025 del 20/03/2019

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA095 DE LA FECHA?.

Santiago de Cali, diecisiete (17) de mayo del año dos mil diecinueve (2019)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a desatar la alzada propuesta por el procesado JAIRO ALBERTO RINCON ECHEVERRY, contra la sentencia condenatoria N 025 del 20 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado en contra del mencionado por los delitos de

CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRAFICO Y

TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

Il. HECHOS Se extraen de la sentencia de primer grado de la siguiente manera: Para ser leída en audiencia programada para el día 21 de mayo de 2019. “Tras una ardua labor investigativa adelantada por servidores de

policía judicial adscritos a la SIJIN MECAL Unidad contra la delincuencia organizada, partiendo de la información suministrada por fuente humana no formal, se pudo confirmar la existencia sostenida en el tiempo desde mucho antes del año 2017 del grupo delictivo organizado GDO autodenominado “Los Blues” compuesto por un grupo de personas de ambos sexos de al menos 20 integrantes, liderados por alias “JAMAICA”. Alias “EL GOMELO” y alias “EL VIEJO”, que son los que predominan en sus sectores respectivamente y tienen como enlace para los puntos antes mencionados a alias "LA CRESPA O MAGOLA” y por último alias “Niche” encargado de transportar la sustancia estupefaciente hasta los puntos en los que es comercializada, secundados por los alias de “EL MORE”, “PM”, DAHIAN”, “CRISTIANE” “PAJARO”, “JORDAN”, “ARETES”, “CARE NIÑA”, CHAZY”, “BARBAS”, “EL MENOR”, “LA CHINGA”, “EL CHUCHO”, “LA CHIQUI”, “EL NEGRO”, “LA FALCA”, “TATUAJE”, “FLECHAS O DIEGO”, “NATALIA”, “EL FLACO O FRANKLIN” “IHOANA” Y “EL PAISA”, que no es otro que el aquí acusado JAIRO ALBERTO RINCON ECHEVERRY, dedicados de lunes a domingo, en jornadas de mañana, tarde y noche, implementando turnos para la comercialización, distribución, y almacenamiento de sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades, con injerencia en los barrios El Lido y Siloe de la comuna 19 de Cali, más exactamente en el Complejo

Deportivo del Coliseo del Pueblo ubicado en las calles 2 y 3 entre carreras 52 y 55, el Colegio Eustaquio Palacios, Estación de Bomberos y debajo del Puente peatonal que se ubica en la Calle 1 entre carreras 51 y 52, plaza de mercado Siloe del Barrio El Lido, el sector del Palo o los Quioscos y sus alrededores, lugares ubicados estratégicamente para lograr su cometido”

III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia efectuada el 11 de diciembre de 2018, ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se legalizó la captura por orden judicial del señor JAIRO ALBERTO

EE E E AS A —————k—_ 3

Sentencia de Segunda instancia

Procesado: Jairo Alberto Rincón Echeverry Radicación: 000-2019-00262

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear RINCON ECHEVERRY, en la misma diligencia la Fiscalía le fila imputación como autor de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRAFICO Y TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, cargos que fueron aceptados por el procesado, se le impone medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 20 de marzo de 2019, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de Conocimiento de Cali, da trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del C.P.P., acto seguido profiere la sentencia condenatoria.

IV.DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia N” 025 del 20 de marzo de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali, condenó en virtud de allanamiento a cargos al señor JAIRO ALBERTO RINCON ECHEVERRY, como coautor penalmente responsable de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRAFICO Y TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena principal de SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN y multa de 1.352.5 S.M.L.M.V, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, negándole por improcedente el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Contra la providencia emitida, el procesado interpuso recurso de apelación.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El procesado manifiesta su inconformidad con el no otorgamiento de subrogado alguno. Sostiene igualmente que se vulneró su derecho de Sentencia de Segunda instancia 3

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear defensa por falta de pruebas por lo que solicita se investigue mejor su caso.

Concreta sus pretensiones así: ¡) que bajo los parámetros de la ley sea reconsiderada una nueva investigación, por cuanto estima está mal

condenado. ii) se le asigne un defensor público ya no cuenta con recursos económicos.

VI. CONSIDERACIONES DELA SALA a) Competencia Es competente la Sala, en virtud a la alzada propuesta por el procesado, conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004.

La Sala estima importante señalar que si bien los argumentos esbozados por el procesado son escasos, debe tenerse en consideración que se trata de una persona lega en derecho, razón para que el estudio de la sustentación del recurso debe flexibilizarse, además porque del escrito es posible colegir que el procesado estima que no hay suficientes pruebas en su contra, siendo dable afirmar que implícitamente se retracta de la aceptación de cargos por él esbozada en la primera audiencia y su inconformidad con el no otorgamiento de subrogados. b) Problema Jurídico Corresponde a la Sala estudiar: ¡) si en el presente proceso existe causa o motivo suficiente para declarar la nulidad del acto de convalidación de la aceptación de cargos realizada por el señor JAIRO ALBERTO RINCON ECHEVERRY, en audiencia de formulación de imputación; ii) si no prospera esta pretensión la Sala analizará la procedencia de subrogados penales en favor del procesado. Sentencia de Segunda instancia 4

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear c) Sobre las nulidades Cuando se plantea nulidad en el sistema acusatorio Colombiano, se exige que sea invocada y sustentada por el interviniente desde el mismo

instante en que se percate del acto irregular que afecta las garantías, pues no existe obligación legal que faculte a las partes para posponer la solicitud de nulidad.' Ha dicho la Corte? que es imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, pues la principalistica que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argúir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado la jurisprudencia ha dicho que se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”. Considera la Sala oportuno iterar que el petente de determinar el hecho generador al igual que sus efectos los anteriores sustentados en el denominado principio de trascendencia de las nulidades, “pas de nullite sans grief”, el que establece que no existe nulidad sin perjuicio, la nulidad no puede entonces ser declarada o invocada por el solo interés de la ley, de

la nulidad por la nulidad, porque ello conduciría a repetir unos actos sin finalidad alguna, por tanto es necesario que la irregularidad sustancial 1 El proceso penal A Cc , Roles de los Inter tomo 3 Jurídicas Andrés Morales 2006, Pág. 383 2 Stcia agosto ocho de 2007 Rad. 27754 Yesid Ramírez Bastidas 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 26 de bre de 2003, 11135. Sentencia de Segunda instancia 5

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear afecte las garantías o derechos fundamentales o socave las bases propias del juicio. d) De la aceptación de cargos. La aceptación de cargos, está consagrada en nuestro ordenamiento penal como una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, figura jurídica que obedece a la política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado acepte de manera unilateral los cargos formulados por la Fiscalía y como contraprestación resulte beneficiado con una rebaja en la pena que habría de imponérsele, comparada con la pena que se determinaría si el fallo se profiere como culminación del juicio normal, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento. Esta aceptación unilateral de cargos debe ser verificada por el Juez de Control de Garantías o el de Conocimiento dependiendo del estadio procesal en que se presente, verificación que debe auscultar que sea libre,

consiente, voluntaria y legalmente informada, que exista un mínimo de prueba para condenar, además que la renuncia del procesado a los derechos a guardar silencio, a tener un juicio oral, público, concentrado y contradictorio, en el cual puede presentar pruebas y debatir las que la Fiscalía aduce en su contra, en conclusión que no se hayan conculcado garantías, como lo disponen los artículos 131 y 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011. A partir del momento en que el funcionario verifica la aceptación de cargos por regla general esta manifestación de responsabilidad se torna irretractable, a menos que se demuestren vicios del consentimiento o violación de garantías fundamentales, tesis que de tiempo atrás ha sido Actos y Nulidades en el procedimiento penal Tomo Il Néstor Armando Novoa Velásquez Página 656. Sentencia de Segunda instancia 6

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear sostenida de manera pacífica y reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia? al indicar: “que cuando una persona, a quien se le endilga la comisión de una conducta punible, admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, no puede luego arrepentirse, en cuanto ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación (Cfr. CSJ SP 20 oct. 2005, rad. 24026), a no ser que esta se funde en la violación de las garantías del

procesado..

En similares términos indicó: “En efecto, legalizado el allanamiento o el preacuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidadcon la asesoría de un defensory renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las prerrogativas de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico, sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.

Solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que “Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Sentencia del 13 de febrero de 2013 Acta No. 039 M. P. Dra. María del Rosario González Muñoz ; Radicado 40.053 del 13 de febrero de 2013 M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. $ Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Radicación n. 53106, veintiséis (26) de septiembre de dos mil

dieciocho (2018). Sentencia de Segunda instancia 7

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025).” e) Del caso concreto Se duele el señor RINCON ECHEVERRY, de habérsele condenado sin pruebas, afirmación que entiende la Colegiatura equivalente a una implícita retractación de la aceptación de cargos por el efectuada. En razón a este pedimento, la Colegiatura revisó los registros de audio de la audiencia preliminar realizada el 11 de Diciembre de 2018, verificando que al momento de la imputación de cargos, y después de identificar e individualizar plenamente al señor JAIR ALBERTO RINCON ECHEVERY, el Representante del Ente Investigador le pone de presente la situación fáctica?, y jurídica? al igual que las consecuencias jurídicas de la aceptación de cargos, concretamente que podría ser acreedor de una rebaja de pena de hasta el 50% de la pena, así mismo le indicó que si continuaba el proceso podría posteriormente entablar conversaciones con la Fiscalía para llegar a un preacuerdo y que tenía igualmente la posibilidad de ir a juicio para controvertir la acusación””. Acto seguido el Juez procede a indagarle acerca de su entendimiento de la imputación realizada por la Fiscalía, contestando el señor Rincón Echeverry “Si su señoría lo entiendo perfectamente y me entrego a confieso ”12 acto seguido el funcionario de control de garantías le hace

conocer los derechos como imputado??, seguidamente le concedió unos minutos tiempo para dialogar con su defensor de confianza precisándole Ú Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Radicación n.” 53181, veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Min. 29:23 a 32:02 ? Minuto 32:03 a 37: 34 lO Min. 37:35 a 39:57. 1 Minuto 40:20 12 Minuto 40:26 13 Min. 40:47 y siguientes Sentencia de Segunda instancia 8

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear que ante manifestación de responsabilidad no podía retractarse, una vez reanudada la diligencia le indagó al defensor de confianza del señor Rincón Echeverry si había ilustrado a su cliente acerca de la decisión que debía tomar, el togado responde afirmativamente indicando que fue informado de los caminos que tenía y su decisión es consiente y voluntaria?, el Juez dirigiéndose al aquí procesado le reitera su derecho a guardar silencio, le indica que hasta lo que él escuchó de la conversación que sostuvo con el Fiscal que ese funcionario le estaba proponiendo que no acepte los cargos, y que si los acepta esta decisión es irretractable y necesariamente va a ser condenado con el reconocimiento de una rebaja de hasta el 50% de la pena le indicó igualmente que puede celebrar preacuerdos o negociaciones con la Fiscalía y eso podría favorecerle aún más, que su abogado defensor

estaba para asesóralo en la decisión que debía tomar pero que la decisión era de él le pregunta ¿Ud acepta cargos? ¿no acepta cargos? o ¿guarda silencio?!” Contesta el procesado: “Yo aceptó los cargos señor Juez”?, le pregunta el funcionario si la decisión es libre y contesta el procesado “es libre y me nace del corazón pagar lo que yo he hecho”? El Juez atendiendo la manifestación del procesado imparte legalidad a la aceptación de cargos por él esbozada. De lo anterior, no observa la Sala motivos que lleven a invalidar lo actuado en las diligencias preliminares, como tampoco que hubiere existido indebida defensa, que conllevase a viciar el consentimiento del procesado, toda vez que en modo alguno se evidencia que el señor RINCON ECHEVERRY aceptara cargos en contra de su voluntad o que hubiese sido víctima de engaño por parte de su defensor o que hubiere coerción de parte del representante de la Fiscalía, por el contrario se percibe fue ¡ilustrado 1 Min. 44:06" 15 Minuto 47:06 a 47:36 16 En el receso la cámara siguió grabando y se observa dialogo en el que participan el fiscal, el defensor y el procesado, pero no se escucha el contenido de la conversación 17 Minuto 49:21 18 Minutos 49:45 12 Minuto 49:52 Sentencia de Segunda instancia 9

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear debidamente de los caminos que tenia de cara a afrontar el proceso penal al

que estaba siendo vinculado. Recuérdese que cuando nos encontramos ante allanamiento a cargos, sin violación de vicios del consentimiento o trasgresión a derechos fundamentales, no hay lugar a controvertir posteriormente ante el juez de conocimiento la aceptación de cargos o allanamiento, como alegar la falta de lesividad de la conducta o causales de justificación o inculpabilidad?””, y menos argumentar circunstancias que veladamente muestren una retractación, como es la de pedir se investigue mejor su caso que está condenado sin pruebas, si precisamente renunció al derecho a la realización del juicio oral En este evento en concreto, no es posible admitir que existió indebida asesoría, por parte del abogado que fungió como defensor en audiencias preliminares, más aún cuando el Fiscal e incluso el Juez de Control de Garantías de forma concreta le advirtieron del efecto de la aceptación de cargos. Así las cosas, de la revisión de los registros, no encuentra la Colegiatura, motivos que permitan inferir vulneración de garantías fundamentales que conlleven a declarar nulidad de la actuación, tampoco la existencia de vicios del consentimiento en la aceptación de cargos esbozada por el señor RINCON ECHEVERRY; por el contrario fácilmente se colige que la aceptación de cargos por parte del sujeto infractor, se torna espontánea e inequívoca, no se percibe inseguridad en la toma de la decisión, más cuando en sus propias palabras menciona que debe pagar lo que ha hecho. Establecido la imposibilidad de aceptar la retractación de cargos ni decretar la nulidad de la actuación, procede la Sala al análisis de los

22 Salvamento de Voto, Dr. Sigifredo Espinoza Pérez a la sentencia del 30 de Mayo de 2012 Radicado 37.668 M. P. María del Rosario González Muñoz. Sentencia de Segunda instancia 10

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria simple. f) Del Subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la exclusión de beneficios consagrada en el art. 68 A del Código Penal La suspensión de la ejecución de la pena, como subrogado penal de conformidad con dispuesto el artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, constituye un mecanismo sustitutivo que pretende conciliar la necesidad de defensa del orden jurídico con las funciones de prevención especial y reinserción social de la pena privativa de la libertad, pero además, con los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que la inspiran. La norma citada prevé su otorgamiento al condenado a pena de prisión que no exceda de cuatro (4) años, siempre y cuando el procesado carezca de antecedentes penales y el delito no se trate de uno de los enlistados en el inciso 2” del artículo 68 A, sin que sea necesario analizarse ningún otro tópico para su procedencia. Sin embargo, si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el Juez

solo podrá conceder la medida cuando del análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado se pueda concluir que no existe necesidad de la ejecución de la pena, es decir, se incluye valoración de índole subjetiva. Se desprende igualmente de la norma que si el delito por el que se encontró penalmente responsable al procesado está entre los incluidos por el legislador en el inciso 2” del Artículo 68 A del Código Penal, por disposición de esta normativa no procederá el subrogado así como tampoco otro tipo de beneficios, sustitutivos o subrogados penales. e A A Sontellall e Segunda instancia a TA A l

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear El Juez de primer grado negó el subrogado deprecado fundamentado en que los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por los que fue condenado el señor JAIRO ALBERTO RINCON ECHEVERRY, se encuentran excluidos de los beneficios y subrogados conforme lo preceptúa el artículo 68 A, decisión que comparte plenamente la Colegiatura, por cuanto que esta norma prohibitiva es plenamente aplicable en este evento, toda vez que es la norma vigente tanto actualmente como para la fecha de los hechos investigados. Ahora respecto al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, debe señalar la Sala que la exclusión de beneficios contenida en el artículo 68A se extiende a este beneficio, toda vez que a la luz de los requisitos

señalados en el artículo 38 B del Código Penal, para este efecto se debe evaluar que: ¡) Que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2” del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. ¡¡¡) Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado, y como quiera que los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES están entre los determinados en la exclusión de la norma antes aludida es forzoso concluir su improcedencia por expresa prohibición legal. Como colofón de lo anterior, la Sala concluye la necesidad de mantener incólume la Sentencia No. 025 del 20 de marzo de 2019, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de Conocimiento de Cali. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, E Sentencia de Segenda instancia. Pl a

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M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 025 del 20 de marzo de 2019, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de Conocimiento de Cali, dentro del

proceso adelantado en contra del señor JAIRO ALBERTO RINCON ECHEVERRY, por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRAFICO Y TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en lo que fue objeto de apelación y conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: INFORMAR a los sujetos procésales que de conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 contra esta sentencia procede el recurso de casación.

ESTA DECIS

LAA OR

LEOXMAR BENJAMI UÑÓZ ALVEAR.

Magistrado Ponénte 000-2019-002 Sentencia de Segunda instancia

Procesado: Jairo Alberto Rincón Echeverry Radicación: 000-2019-00262

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear