TSDJ CALI - SP76001 60 00 678 2010 00074 00 - 2019

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DIS TRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN PENAL an JUD pe ZE e € . . Yo

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Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 760016000678201000074

Procesado: Luis Alberto García

Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14

Años en concurso homogéneo y sucesivo.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento de Cali.

Clase: Sentencia Segunda Instancia Sistema

Acusatorio.

Fecha: Veinticuatro (24) de Septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Aprobado: Acta No. 235

L. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Luis Alberto García contra la sentencia No. 62 del 4 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali", que lo condenó a la pena principal de 24 años de prisión como autor responsable de la conducta de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años en concurso homogéneo y sucesivo, negándole el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

1. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Tuvieron ocurrencia el 14 de marzo de 2010, aproximadamente a las 10:30

de la mañana, en el inmueble ubicado en la carrera 44A No. 56E-36 de la

LA cargo de la Dra. Nelly Amparo de la Cruz Gómez. ¿ gr mets oCUPErGO R aDE cCR U p Julia] n Qpbriq1 uez A 2 6 SEP 201 Sentencia P rS oi cs et se am da o : Ac Lu us ia st o Ar li bo e rtS oe gu Gn ard ca í a Instancia ]951

Radicado: 760016000678201000074 ciudad de Cali cuando Luis Alberto García le practicó acceso carnal a su hija L.V.G.T., de 13 años de edad, consistente en penetrarla con su pene vía vaginal.

111. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de junio de 2017, se adelantó audiencia preliminar ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira (R), donde se formuló imputación por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por el numeral 5” del artículo 211

del Código Penal. Por reparto correspondió el conocimiento del asunto a la Juez Tercera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la Ciudad, instancia que el día 31 de octubre de 2017 llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, realizándose la audiencia preparatoria el 15 de febrero de 2018. En sesiones del 25 de abril de 2018, 1 noviembre de 2018, 23 de enero de 2019, 7 de marzo de 2019 y 04 de junio de 2019 se adelantó la audiencia de juicio oral, última fecha en la que es proferida sentencia de primera instancia.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Juez Tercera Penal del Circuito consideró que los medios de

conocimiento practicados en el juicio oral permitían arribar a la conclusión que los hechos materia de juzgamiento -los ocurridos el 14 de marzo de 2010 y los iniciados desde el año 2009-, que los mismos se adecuan al delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y que el autor de los mismos no es otro que el señor Luis Alberto García. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 3

Procesado: Luis Alberto García Radicado: 760016000678201000074

Además, indicó que se habían demostrado tocamientos libidinosos que se encuadran en el punible de Actos sexuales con menor de 14 años, los cuales por no haber sido fácticamente expuestos en la imputación y acusación no tuvo en cuenta en la decisión pero compulsó copias para que la Fiscalía iniciara la investigación correspondiente.

V. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del procesado, en síntesis, fincó su reproche en dos temas: i) que nq se demostró el acceso por lo que no se configuraría el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años sino el de Actos sexuales con menor de 14 años, sin embargo, en virtud del principio de congruencia, no es factible la variación de la calificación jurídica, deviniendo así la absolución, atendiendo los confusos supuestos fácticos con los cuales la fiscalía fundó la acusación y ii) que no se demostró con precisión cuales fueron los otros hechos que cometió su prohijado que dieran lugar a dar por acreditado el concurso homogéneo por lo que el aumento de 8 años por el

concurso resulta desproporcionado y violatorio del principio de legalidad..

VI. PROBLEMA JURÍDICO Decanta la Sala si el sólo testimonio de la víctima comporta entidad suficiente para soportar un fallo condenatorio y, de manera asociada, si se acreditó el concurso de conductas por los cuales se emitió condena.

VU. COMPETENCIA

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Procesado: Luis Alberto García Radicado: 7600160006758201000074

La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme a lo preceptuado en el inciso 1” del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

VIH. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se ocupara la Sala de analizar la sentencia de primera instancia, de cara a los puntuales cuestionamientos que el condenado ha formulado contra el valor suasorio dado al testimonio del ofendido y la pena impuesta. Ahora, el fallo recurrido se encuentra soportado por el testimonio de la víctima L.V.G.T. y su progenitora, manifestaciones que para el juzgador resultaron suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 381 de nuestro ordenamiento procesal penal, lo que le permitió emitir sentencia condenatoria en contra del recurrente, no solo por los hechos ocurridos el 14 de marzo de 2010 sino por el concurso homogéneo al que de manera genérica se hace alusión en la acusación. A fin de abordar de manera precisa los cargos del recurrente y, atendiendo las irregularidades que se advierten frente a las responsabilidades de la fiscalía y el rol del juez en la práctica probatorio, para la Sala se hace

necesario dejar claro i) el concepto de hechos jurídicamente relevantes y su conexidad con el principio de congruencia, ¡i) las facultades de los jueces en la práctica probatoria, iii) el poder suasorio del testimonio de la víctima en tratándose de delitos contra la libertad e integridad sexual y si se requiere de la existencia de otros medios de prueba para dotarlo de credibilidad y que permitan la emisión de un fallo condenatorio y iv) el caso concreto. e El concepto de hecho jurídicamente relevante y su conexidad con el principio de congruencia Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 5

Procesado: Luis Alberto García Radicado; 760016000678201000074

Nuestro ordenamiento jurídico se encuentra constitucionalizado, de manera que los enunciados normativos que pretendan tener legitimidad deberán estar acorde a nuestra Constitución Política. En materia penal encontramos una normatividad general-especial y una procedimental, las cuales sin excepción deben ajustarse a los fines que en materia penal ostenten rango constitucional. Así, en materia procesal penal, las formalidades y tecnicismos ahí contemplados tienen como objeto garantizar un trámite que permita realizar de la mejor manera posible los fines constitucionales que rigen nuestro sistema de tendencia acusatoria, por lo que no pueden ser un fin en sí mismo. Uno de los principales principios constitucionales que irradia por completo nuestro sistema procesal es el de legalidad -Art. 29 superior-, reconocido en el artículo 6” del texto legal de nuestro ordenamiento procesal, el cual es un principio transversal y fundante y por tanto presente en todos los procedimientos regidos por esa normatividad, de ahí que en el inciso

primero del mencionado artículo se disponga “nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio ” Frente al caso que concita la atención de la Sala, una de las formalidades procesales que permiten garantizar los fines constitucionales en materia penal es el concepto de hechos jurídicamente relevantes los cuales permiten al sujeto vinculado a un proceso penal conocer los supuestos fácticos y jurídicos por los cuales se lo está investigando, lo que le garantiza ejercer en debida forma su derecho de defensa, que se desprende del principio de legalidad. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 6

Procesado: Luis Alberto García Radicado: qe 1600067820 1000074

En síntesis, los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que permiten un proceso de adecuación típica porque encajan o pueden ser subsumidos en los respectivos enunciados normativos que contempla el Código Penal, de ahí que su concreción dependa de la Fiscalía General de la Nación, al disponer constitucional y legamente de la acción penal. Es tanta la importancia de la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes para el ejercicio de la defensa que el literal h) del artículo 8 de nuestro ordenamiento procesal establece como derecho del imputado “conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan ” Lo anterior encuentra desarrolloen los artículo 288 y 337 de la misma normatividad, que regulan el contenido de la imputación y la acusación,

respectivamente, donde al unísono se resalta el deber de la Fiscalía de hacer “un relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes” a la persona respecto de la cual se iniciará formalmente una investigación. En efecto, el fin constitucional que busca alcanzar la exigencia a la Fiscalía de establecer los hechos jurídicamente relevantes es permitir el verdadero ejercicio del derecho de defensa de la persona sobre la cual recaerá el poder punitivo del Estado, permitiéndosele conocer en un tiempo razonable esos hechos penalmente relevantes y la calificación jurídica que reciben los mismos. Así, el ejercicio de la contradicción se estaría garantizando”. Además, tales exigencias se extienden también a la imputación de circunstancias que agraven el delito por el cual se imputa y acusa, es decir, deben ser expresas y unívocas, por lo que se encuentra vedado el juez de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de junio de 2004, rad 20134. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia Y Procesado: Luis Alberto García Radicado: 7600160006758201000074 reconocerlas bajo el argumento que del relato realizado por el fiscal se infieren”. Correlativamente los hechos jurídicamente relevantes junto con la calificación jurídica que de los mismos se haga, permiten delimitar el tema de prueba, esto es, los supuestos fácticos que las partes pretenderán demostrar o desacreditar en el juicio oral mediante la práctica de medios de prueba con sujeción al interrogatorio cruzado. Es por lo anterior, que los hechos jurídicamente relevantes exigen de las

partes una adecuada conjugación de las tres categorías que permiten la participación en el proceso penal, estas son, la fáctica, la jurídica y la probatoria, en cuanto del supuesto de hecho planteado se realiza la calificación jurídica y estos se deberán demostrar a través de medios de prueba practicados en el juicio oral y público, propendiendo, además, que entre las tres exista coherencia. Categorías que las partes, en especial la Fiscalía, deben manejar con claridad pues su falta de compresión ocasiona que en algunos casos se reemplacen hechos jurídicamente relevantes por conceptos jurídicos o elementos probatorios, tendencia que es advertida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de noviembre de 2018, radicado 532507, proceso en el que el ente acusador, al estructurar el supuesto factico reprochado, hizo alusión a la “infracción del deber objetivo de cuidado” -categoría jurídicapero no mencionó cual fue el supuesto de hecho que se ajusta a esa categoría. Resulta evidente entonces que, pese a la relevancia de la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes, en la realidad se presentan falencias por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad 51007. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 8

Procesado: Luis Alberto García Radicado: 760016000678201000074 parte de la Fiscalía a la hora de llevar a cabo el procedimiento para estructurarlos, siendo frecuente encontrar en la formulación de imputación o acusación que estos se reemplacen por categorías jurídicas o medios de prueba, se presenten de manera incompleta o se sobrecarguen con

categorías jurídicas y elementos de conocimiento que no deberían estar contemplados, por lo que, dependiendo de cuál situación se presente en cada caso, los efectos pueden ser la absolución o la nulidad de lo actuado a fin de subsanar la irregularidad. En conclusión, los hechos jurídicamente relevantes permiten el adecuado ejercicio de defensa en tanto le otorgan al procesado la posibilidad de conocer, en un tiempo razonable, los supuestos fácticos y jurídicos por los cuales se le iniciará un proceso penal, a fin de que pueda controvertir los mismos, de manera que no puede darse por sobreentendido un cargo cuando el mismo no ha sido planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos”, pues estaría conculcando el derecho de defensa del procesado y desdibujando nuestro sistema al impedir que sobre el cargo nuevo se sometiera al contradictorio. Ahora, su conexidad con el principio de congruencia es latente en cuanto a que precisamente el artículo 448 de nuestro ordenamiento procesal exige que el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, luego, no cabe duda la importancia que comportan los hechos jurídicamente relevantes al ser, entonces, la órbita en la cual se deberá mover la decisión del juez. Frente al primer tópico del enunciado normativo “no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación” resulta diáfano que la Ibídem, radicado 51007. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 9

Procesado: Luis Alberto García Radicado: 76001600067820 1000074 exigencia que deviene para el juez de conocimiento es que los hechos que motivan la emisión de una sentencia condenatoria hayan sido indicados tanto en la audiencia de imputación como en el acto complejo de acusación de lo contrario no podría realizar algún juicio de responsabilidad por aquellos hechos que no estén presentes, salvo que oportunamente la Fiscalía haya adicionado la imputación.

Respecto del segundo tópico “ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena” ya ha sido decantado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que aplicar en estricto sentido lo dispuesto en ese enunciado normativo conllevaría una interpretación rígida del principio de congruencia que no se ajusta a los fines constitucionales, de ahí que haya sido morigerada, permitiendo que la calificación jurídica se pueda variar siempre que no haga más gravosa la situación del procesado y no desconozca el núcr leo esencia. l del supuesto fác72 ticION o”. | En consecuencia el principio de congruencia connota el derecho a conocer de manera clara y suficiente los hechos jurídicamente relevantes por los cuales se acusa a la persona y, además, la concordancia entre los hechos consignados en la acusación y aquellos que soportan la sentencia. e De las facultades de los jueces en la práctica de prueba testimoniales A fin de abordar la temática planteada, surge necesario indicar que la práctica probatoria en cabeza del juez se encuentra bajo la hegemonía del

principio de imparcialidad, en cuanto este ejercicio podría ocasionar que el juez sea al mismo tiempo parte dentro del proceso, lo cual está vedado en Entre otras, radicado 46227 de 2018, radicado 45589 de 2016 y radicado 50890 de 2016. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 10 Procesado; Luis Alberto García Radicado: 760016000678201000074 nuestro sistema de corte adversarial”, razón por la cual tiene relación directa con el fundamento de legitimación judicial y frente a la concepción que los asociados tienen del juez y de su decisión. Así, la imparcialidad guarda relación con la atribución que en materia de pruebas ostenta el juez, pues en términos generales, el modelo acusatorio donde nos enmarcamos establece, referente a la práctica de prueba testimonial, un sistema de interrogatorio cruzado, que implica que las partes dirigen al testigo sucesivamente todas las preguntas, asumiendo el juez una actitud pasiva, interviniendo solamente en los momentos en que su pronunciamiento sea necesario para resolver impugnaciones 0 irregularidades de procedimiento, siendo entonces las partes dueñas del . E interrogatorio . Ahora, el artículo 397 de nuestro ordenamiento procesal permite al juez de manera excepcional intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio a fin de que el testigo responda lo cuestionado o haga claridad y precisión, además, una vez terminado el interrogatorio cruzado, el juez y el delegado de la procuraduría pueden hacer preguntas aclaratorias para el cabal entendimiento del caso. Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha

sostenido: En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que! se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de ? Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, auto del 8 de noviembre de 2007, radicado 28648. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, radicado 29415. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 11

Procesado: Luis Alberto García Radicado: 76001600067820 1000074 los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico.

La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter

adversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contrargumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la controversia”. (Negrillas fuera del texto original) Ahora, cómo identificar materialmente y de manera objetiva con capacidad de corroboración, cuándo el juez sobrepasa los límites de su facultad para intervenir en el interrogatorio cruzado, pues bien, de lo indicado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 49982, se puede advertir que ha de verificarse que los supuestos facticos declarados por el testigos en virtud de las preguntas formuladas por el juez no hayan sido los que incidieron únicamente en el sentido de la sentencia, es decir, que no se advierta que la práctica del juez, al haber intervenido en los interrogatorios aludidos, fue lo que determinó el sentido de la decisión de fondo. e el poder suasorio del testimonio de la víctima en tratándose de delitos contra la libertad e integridad sexual y si se requiere de la existencia de otros medios de prueba para dotarlo de credibilidad y que permitan la emisión de un fallo condenatorio

En efecto, en nuestro sistema probatorio penal se erige el principio de libertad probatoria, enmarcado en el artículo 373 de nuestro ordenamiento Ibídem. Reiterado en la sentencia del 22 de mayo de 2019. radicado 49982. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 12 Procesado; Luis Alberto Garcia Radicado: 760016000678201000074 procesal, que permite que el objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentes se demuestren por cualquier medio probatorio legal y constitucionalmente admisible, exiliándose, entonces, de nuestro sistema procesal el concepto de tarifa legal. Lo anterior encuentra mayor relevancia cuando de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual se trata, porque la experiencia enseña que por regla general ese tipo de conductas se desarrollan “a puertas cerradas”, es decir, en lugares donde víctima y victimario se encuentren a solas, de ahí que para la demostración del ilícito, en especial cuando son tocamientos, se cuente con escaso material probatorio, siendo el testimonio de la víctima generalmente la prueba con mayor valor suasorio para el esclarecimiento de lo ocurrido. Lo anterior no obsta para que, sólo con carácter excepcional, la ley consagre la posibilidad de exigir que un hecho o circunstancia pertinente sea demostrado con uno o unos exclusivos medios de prueba. En suma, lo que se pretende resaltar es que en materia penal la demostración de un hecho por regla general no exige un medio de prueba en específico -aspecto cualitativoO UN Número mínimo o máximo de mediosaspecto cuantitativosino que dependerá de que la prueba, por si sola, irradie

credibilidad y satisfaga todos los requisitos de conocimiento que exige el tipo penal para su configuración y demás elementos que conformen la tesis de la parte que solicitó el medio de convicción. Para el tema que nos ocupa, es claro que, como lo ha sostenido de manera pacífica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidad del delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración por vía anal, Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 13

Procesado: Luis Alberto García Radicado: 760016000678201000074 de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, siendo posible la verificación fáctica con cualquiera de los medios suasorios instituidos en la ley (Artículo 382 del C.P.P.) o uno similar 9 que no viole los derechos humanos”.

No desconoce la Sala que frente a la acreditación de un hecho, como es la penetración, adquiere mayor poder de convencimiento un dictamen pericial, dadas sus características y posibilidades demostrativas -capacidad de corroboraciónsin embargo, ello no implica que ese medio sea el único con el cual se pueda demostrar el acceso o que reste valor suasorio a otros medios, pues lo importante es que la prueba presentada supere el tamiz de la lógica y la experiencia y permitan al juez llegar a una conclusión frente al caso puesto a su conocimiento, más aún cuando en ocasiones los actos libidinosos no dejan huella perceptible. Al respecto la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente

para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal. Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia””. ? Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de mayo de 2011, radicado 35080. 1 Ibidem. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 14

Procesado: Luis Alberto García Radicado: 760016000678201000074

De manera que el testimonio de la víctima comporta entidad suficiente para acreditar no sólo la responsabilidad del acusado sino los elementos que nutren el tipo penal, que en el caso que nos ocupa, es la penetración vía

vaginal. Bajo los anteriores postulados, entrará la Sala a resolver los reparos planteados por el recurrente contra la decisión de primera instancia, los cuales, conforme al principio de limitación, delimitan la capacidad de estudio que sobre la misma se pueda hacer. Así, el recurrente propone dos cargos: i) no se demostró que la menor víctima haya sido accedida como quiera que el peritó médico informó en el juicio oral que no se encontró que la menor haya sido accedida, encontrando un himen integro, ¡elástico y festoneado, además que la ofendida no fue clara al respecto, por lo que no se acreditó la materialización del delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años sino el de Actos sexuales con menor de 14 años, delito que no fue planteado por la fiscalía, siendo entonces procedente, de conformidad con el principio de congruencia, absolver a su prohijado y ii) no se demostró el concurso homogéneo y sucesivo de accesos carnales abusivos con menor de 14 años, por lo que la juez de conocimiento estaba vedada a aumentarle la pena en 8 años. En razón a lo anterior, advierte la Sala que el recurrente no pone en entre dicho los hechos ocurridos el 14 de marzo de 2010, aproximadamente a las once de la mañana, en el inmueble ubicado en la carrera 44 A No. 56E-36 de la ciudad de Cali, cuando Luis Alberto García es sorprendido por su compañera sentimental María Yanet Tapasco Ramírez practicándole sexo oral a su menor hija L.V.G.T., de 13 años de edad para la época, sino que Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 15

Procesado: Luis Alberto García Radicado: 760016000678201000074 los mismos corresponderían al delito de Actos sexuales con menor de 14 años al no haberse acreditado el acceso carnal con el perito médico.

Para la Sala no es de recibo lo manifestado por recurrente porque, una vez revisado de manera detenida los registros de las audiencias de juicio oral, se advierte que sí existen medios de conocimiento con capacidad cognitiva y moral que permiten concluir que el día de autos Luis Alberto García accedió carnalmente a su menor hija L.V.G.T. Á la anterior conclusión arriba la Sala, porque, contrario a lo manifestado por el recurrente, la menor si indicó que en la fecha referida su progenitor la penetró, manifestando de forma clara y precisa que el procesado le bajó su ropa interior, la empezó a acariciar, se comenzó a tocar su pene y procedió a introducírselo en su vagina. Manifestaciones que no fueron controvertidas por la defensa ya que ni si quiera se le impugnó credibilidad ni su salud mental fue puesta en discusión. De manera que, conforme a los postulados referidos en precedencia, al ser el testimonio de la menor claro, sin dubitación alguna, carente de mendacidad y que no se demostró que tuviera intensiones de incriminar falsamente al procesado, resultan sus deposiciones siendo suficientes para dar por acreditado que el 14 de marzo de 2010 su progenitor Luis Alberto García la accedió carnalmente vía vaginal. Por lo anterior, desestima la Sala uno de los sub-argumentos del recurrente respecto del principio de congruencia porque, se itera, en el presente asunto sí se acreditó que la menor ofendida fue accedida carnalmente y no que sólo

fue víctima de tocamientos con fines libidinosos. Por consiguiente no prospera el primer cargo formulado por el recurrente. Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 16

Procesado: Luis Alberto García Radicado: 760016000675201000074

Ahora, respecto del concurso homogéneo de accesos carnales abusivos que se dieron por demostrados en la decisión, es menester para la Sala, en primer lugar, delimitar el contenido de la acusación, conforme a los postulados dogmáticos desarrollados al inicio de esta decisión, para al final arribar a la conclusión que, tal como lo manifiesta el recurrente, no se acreditó con la prueba practicada en el juicio el concurso de accesos carnales abusivos. Veamos: A fin de abordar el tema, se torna necesario citar los hechos que en el escrito de acusación y en la decisión recurrida se consideraron jurídicamente relevantes: ...La denunciante señala que al momento de la denuncia convivía con el señor Luis Alberto García, padre de su menor hija hoy víctima Laura Vanessa García Tapasco, que normalmente el señor que trabaja en construcción llegaba después de las tres de la tarde, y que ella esperaba que los niños salieran del colegio para ir a vender unas ensaladas, que nunca sospechó nada malo y que el día 14 de marzo de 2010, salió como a las 9 de la mañana a vender sus ensaladas pero antes levantó la niña para que hiciera el desayuno, que normalmente él iba ayudarle pero pasado un rato y de ver que no llegaba, decidió irse para la casa ubicada en la carrera 44 A$ 56É-36 y cuando abrió encontró a la niña en la cama con los shorts y pantys

abajo y el señor García haciéndole sexo oral, que pasado el escandalo le preguntó a la niña que desde cuando pasaba eso y le dijo que hacía 4 meses, y que además, de tocarla la había accedido carnalmente, que a veces para l