TSDJ CALI - SP76001 60 00 678 2013 00511 01 - 2019

5 : SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Acpibli Cobomitio FERNANDO LuBO MOLINA 5 76001 6000 678 2013 00511 01 ¡ j “2 — > ro -A>rbanal > Lap oí Ae LS ito Hibaia Y. As 4 elo rY,f » Aa CAyo riior. tro. 7Te para l P

Magistrada Ponente: MONICA CALDERON CRUZ Aprobado acta N 314

Fecha de lectura: 20 de noviembre de 2019

Radicación: 76001-6000-678-2013-00511-01

Procesado: FERNANDO LUBO MOLINA

Juzgado: Segundo Penal del Circuito

Delito: Acceso Carnal Violento y otro

Tema: Valoración Probatoria Clase: Sentencia de Segunda Instancia Fecha: catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor FERNANDO LUBO MOLINA, en contra de la sentencia del siete (07) de marzo de dos mil diecinueve (2019), a través de la cual el JUZGADO SEGUNDO (2% PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, VALLE, condenó al citado a la pena principal de DOSCIENTOS DIECISÉIS (216) MESES DE PRISIÓN, o DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, que es lo mismo, como penalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO

AGRAVADO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON ACTO SEXUAL

VIOLENTO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO EN AMBAS CONDUCTAS, previsto por los artículos 205, 211 numeral 2 y 206, 211 numeral 2 del Código Penal.

ANTECEDENTES.

Conforme a las pruebas recaudadas se pudo establecer, como hechos jurídicamente relevantes, que la hoy mayor de edad, L.J.P.B. y la Pr , y 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. . Keprillio Ae loleal as FERNANDO LUuBO MOLINA , 76001 6000 678 201300511 01 menor B.L.P.B., ambas hermanas, fueron accedidas carnalmente por su presunto padre, el señor FERNANDO LUBO MOLINA, desde el año 2009, cuando vivían en el distrito de Aguablanca de la ciudad de CaliValle, con su madre Claudia Patricia Patiño y su abuela Martha Bolaños Jalbin y con posterioridad cuando vivían con los dos padres hasta el año 2013. Que el acceso carnal se logró ejecutar por medio de amenazas de muerte en contra de ellas y su madre, así como continuos golpes y agresiones utilizando manguera y correa, así como el aprovechamiento de la posición que ostentaba el acusado dentro del hogar como presunto padre biológico de las menores, pues legalmente no las ha reconocido ni existe prueba de la filiación entre ellos.

ACTUACIÓN PROCESAL.

Atendiendo las manifestaciones de las víctimas menores de edad para el mes de noviembre de 2013, se iniciaron las labores de investigación preliminares y por tanto el Fiscal 132 seccional de Cali, obtuvo orden

de captura del Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la cual se legalizó por el Juzgado 33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, el 10 de mayo del 2017, en donde se formuló imputación en contra del señor FERNANDO LUBO MOLINA como autor de los punibles de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES VIOLENTOS AGRAVADOS en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no acepto, imponiéndosele medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. , Bepibtira A Y, Ve di Ls FERNANDO LUBO MOLINA 76001 6000 678 201300511 01

TT r O>

Arbol > Lipr AR y Y Judicial. As f, A r » r> ; . IA . Lego mba A Siro eS Hat El 30 de junio de 2017 se presentó escrito de acusación, concretándose la audiencia de formulación de acusación, el 25 de octubre de 2017. El 13 de abril de 2018, se llevó a cabo audiencia preparatoria, mientras que la practica probatoria durante el juicio oral tuvo lugar los días, 14 de junio, 09 octubre y 3 de diciembre de 2018, escuchándose los alegatos de conclusión el 11 de febrero de 2019, donde se profirió sentido de fallo de carácter condenatorio en contra del acusado FERNANDO LUBO MOLINA como autor material del delito de acceso

carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. La lectura a la sentencia se llevó a cabo el 7 de marzo del 2019, la cual fue impugnada por la Defensa y el propio acusado, quienes sustentaron sus recursos aparte.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, VALLE, mediante sentencia No. 019 del siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) condenó a FERNANDO LUBO MOLINA a la pena principal de DOSCIENTOS DIECISEIS (216) MESES DE PRISIÓN, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad, como penalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO EN AMBAS CONDUCTAS, al considerar que la Fiscalía probó más allá de toda duda razonable la existencia del delito y la 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. pi 74 tt dl Ol lis tn FERNANDO LUBO MOLINA 0 76001 6000 678 2013 00511 01 _ > r - LHuifanmal > Hipo 1107 A ARA y / Huilizinl. A SA / / rn, + IDA . Liga mita A Ariston “ TDenmal responsabilidad del acusado a título de autor material de los hechos, lo

cual se verificó con los testimonios recepcionados, entre ellos, el de Martha Bolaños Jalvin, abuela de las víctimas quien manifestó el maltrato sufrido por las víctimas, y los golpes que recibían si las veía con amigos, conociendo del abuso sexual cuando las menores lo denunciaron ante la estación de policía del Vallado. En igual sentido, que la testigo Carmen Ivonne Navarrete, defensora de familia, también manifestó que en una charla las jóvenes le indicaron que su padre se acostaba con ellas y que las tocaba, acariciándola en los brazos y las piernas. Así mismo, el A-Quo resaltó la importancia del testimonio de Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo Buitrago, perito forense del área de clínica, quien indicó los hallazgos encontrados en el examen físico, correspondientes a secuelas compatibles con maniobras de carácter sexual crónico que eran concordantes con los relatos de las anamnesis, que referían que las niñas eran víctimas de acceso carnal por el acusado. De otra parte, el juzgado valoró el testimonio de Hugo Fernando Arias Muñoz, psicólogo forense, quien realizó entrevista a L.J.P.B., y explicó en su declaración el relato que la víctima hizo de los hechos y la variación emocional que percibió al momento de la entrevista. Aunado a ello, resaltó que no tendría de recibo la retractación de las menores, ya que, dentro del transcurso de las entrevistas realizadas a las dos menores en su correspondientes épocas, hubo coherencia y fluidez en la circunstancias de tiempo, modo y lugar, narrando cada una lo que su

padre les hacía, pasando el umbral de la inferencia a la certeza, sin que se encontraran elementos que sugirieran injerencia, coacción o manipulación de un tercero para el aporte del relato ni se encontró un ánimo distinto al de decir la verdad. 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. . Lepri 4lior A Cot 207 Lo FERNANDO LUBO MOLINA E 76001 6000 678 2013 00511 01 7 r Ñ dl . Vrrfanal - Herr ro? A ES tato r te Y : r , Hu AA Cto í r 3% . DIVA . Figo 47 As DATA He mml Por ende, consideró el togado que las declaraciones iniciales de las menores son corroboradas y respaldadas plenamente con los informes de clínica forense No. UBUSL-DSVLLC-01068-2013 del 04 de diciembre de 2013, de L.J.P.B. y el informe No. UBUSL-DSVLLC01067-2013 del 04 de diciembre de 2013, realizado a B. L. P. B.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Indicó que el disenso contra la sentencia de primera instancia, encuentra fundamento en que no se tuvo en cuenta las versiones de que dieron las víctimas en el juicio oral, ya que ellas fueron las únicas testigos directas y se debió por ello, dar credibilidad a la retractación expuesta, la cual cumplió los principios de la publicidad y contradicción y no a las versiones vertidas en otros escenarios como la investigación, que no cumplieron con dichos requisitos probatorios.

Igualmente, refirió que para que exista una sentencia condenatoria, se

requiere el conocimiento más allá de toda duda sobre la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado, lo cual en su sentir no está estructurado en el fallo de primera instancia, pues para él, existía duda probatoria, lo cual da paso a la presunción de inocencia como garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso reconocida en el artículo 29 de la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que reclamó una sentencia absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Competencia.- . y . ) 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Arpibilica dl Crtembn FERNANDO LUBO MOLINA ARTS 76001 6000 678 2013 00511 01 _ , > rn, . VoiÍmaradl > Lap a AO SR Hutioial. 24 Carlo C;/ r . ) . DIA + Figum A DA . Hnrl La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme a lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004. Problema Jurídico a Resolver.- ¿La valoración dada a la retractación de la víctima en juicio oral y la corroboración aplicada a la prueba aducida en el juicio oral es suficiente para condenar a FERNANDO LUBO MOLINA, por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES VIOLENTOS AGRAVADOS en concurso homogéneo y sucesivo?

VALORACIÓN DE LA CENSURA: Como primera medida, se tendrán en cuenta las normas que de manera general regulan la actividad de esta Sala bajo el entendido que se encuentran en tensión, de un lado la presunción de inocencia del acusado, y del otro los derechos fundamentales de las dos víctimas que ostentaban para el momento de la ocurrencia de los hechos la condición de menores de edad y presuntas víctimas de violencia sexual, lo cual impone al Juzgador aplicar enfoque diferencial de género en la valoración de la prueba.

1. ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL 1.1 Declaración Universal de los Derechos humanos articulo 10 y 11numeral 1, que determinan el derecho de toda persona a ser escuchada públicamente ante un tribunal independiente e imparcial... para el examen de cualquier acusación en contra de ella en materia penal, con la garantía de la presunción de inocencia mientras no se

7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. . hhúltirr A Y, Ves Lim FERNANDO LUBO MOLINA 76001 6000 678 2013 00511 01 : AS — / ( -A—rclmmial Lp A Ass it y ( Hudtcial. A Canto r / Fr, . . IA . Leg Cd A Airis » He mml pruebe su culpabilidad, en juicio público y con la garantía de su defensa. 1.2 Pacto internacional de derechos civiles y políticos articulo 14 numeral 2 presunción de inocencia y numeral 3 literal e durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho en igualdad como garantía mínima a interrogar o hacer interrogar a los testigos de

cargo, obtener comparecencia de los testigos de descargo y que sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. 1.3 Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer: CEDAW, Conocida como CEDAW, por sus siglas en inglés, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, fue adoptada en 1979 como el primer instrumento internacional que - parte del reconocimiento de la discriminación histórica de la cual han sido víctimas las mujeres y obliga a los estados a tomar las medidas necesarias para modificar los patrones socio-culturales que propician la violencia basada en género y garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, estableciendo como actos discriminatorios contra las mujeres todos aquellos que tienen por objeto o como resultado la violación de sus derechos humanos. En la recomendación general N 19, aprobada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, se establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar: “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. . Le) eó Llera A Dor IA Lio FERNANDO LUBO MOLINA 8 76001 6000 678 2013 00511 01 > r Ñ "S Ar banal Hero A NA Jr AAA Orto / / r . IVA . Fsgr mba A LHurisvo “ Te pr d

los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas” Con base en lo anterior, el Estado Colombiano se vio compelido a tipificar, como medida jurídica, conductas delictivas para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia de género, tales como la violencia sexual. 1.4 Los derechos de los niños, niñas y adolescentes a la vida y protección de su integridad personal. La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 establece que: “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. Por su parte, la Convención para los derechos del niño, en su artículo 3.1 establece que: “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los Órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Esto, complementado con la proscripción que trae el artículo 19 de esta Convención, sobre todo tipo de violencia contra niños y niñas, impone como obligación del Estado Colombiano, adoptar todas las medidas

> Y 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Acpiúlbliva de Úrlimbia FERNANDO LuBO MOLINA pr 76001 6000 678 2013 00511 01

— r o . Pribiiarl > Lap Pr? A Clisthri y f Hudticial. A f. A . AA . Legua A Denis Y > Hiprl legislativas, administrativas, educativas y sociales para protegerlos de cualquier tipo de violencia sexual o abuso. 1.5 La Convención interamericana para la prevención, sanción y erradicación de toda forma de violencia en contra de la mujer: OEA. (Convención de Belém do Pará). Fue aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995, y en su artículo primero, la convención entiende por violencia contra la mujer: “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño oO sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.” Así mismo explica que la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, en la comunidad o por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar. A su vez el artículo tercero, reconoce el derecho de las mujeres a estar libres de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, en tanto el artículo cuarto reconoce a toda mujer el goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades

consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos, entre ellos la garantía de que se respete su vida e integridad física, psíquica y moral. 1 0) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. . Apr Elorer A Y, YA y Leo FERNANDO LUBO MOLINA 76001 6000 678 2013 00511 01 > rn, . 4rtnmmid Lepe A ALAS Hudiciadd i Ya li / » rn . Lal . LeY 1141000 A Arrbit Y. Vino 1.6 Convención americana de derechos humanos articulo 1 los estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertadas reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de ...sexo, ... persona es todo ser humano. ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL 1.1 La Constitución Política, en su artículo 13 establece la cláusula de igualdad y no discriminación, la cual supone una prohibición de todo tipo de violencia y discriminación negativa en contra la mujer, norma reafirmada por el artículo 43 del plexo constitucional que iguala los derechos del hombre con los de la mujer. En caso de los niños, niñas y adolescentes, sus derechos son prevalentes conforme el artículo 44 de la constitución, lo que se ha denominado interés superior del menor, donde queda expuesto el deber que tienen las autoridades de velar por la protección superior de los menores de edad por ser sujetos de discriminación positiva, en virtud del reconocimiento de su particular situación de indefensión, y que por tanto, requieren de especial atención por parte de los

administradores de justicia, para alcanzar el pleno goce de sus derechos. En el presente asunto, las víctimas del delito tienen dos características que maximizan la especial consideración que debe tener el Estado con el este trámite, porque: (i) eran menores de edad cuando ocurrieron los hechos y (ii) pertenecían al género femenino. Bep, iblioa A ClyU: ilembn SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. . ¿for lnirr id clomibta FERNANDO LUBO MOLINA LRBF 76001 6000 678 2013 00511 01 TT”, r > . Vrrtaand Srafor (7 A ALA y” r Hs AAA nto 4 , 17 . DIVA . Lgunda As LArrrsrro » AS El artículo 380 de la Ley 906 de 2004, dispone que los medios de pruebas, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto, lo cual nos remite al articulado siguiente —en los casos de condena-cuando refiere que “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.” En punto de la prueba testimonial como medio de comprobación, habrá que decirse que se convierte dentro de todo proceso penal en uno de los elementos más idóneos con los que cuenta el funcionario judicial para impulsarlo y llegar a la verdad real sobre el suceder ilícito del que tuvo conocimiento, de manera que entre todos los medios de convicción que sirven para tal efecto, es el más rico en contenido informativo y demostrativo. Por tal razón, es deber del juzgador examinar las declaraciones

rendidas con sumo cuidado haciendo uso de los principios que le ha otorgado el legislador fundamentados en la Sana Crítica y la experiencia para no cometer errores en su apreciación, de ahí que el estudio del testimonio si éste se torna en la única base de la condena requiera un poco más de énfasis que otros medios de prueba para proceder a analizarlo de forma ponderada y así precisar qué grado de conocimiento tiene el testigo de cargo, más si se trata del directo ofendido y la retractación del mismo en la audiencia de juicio oral, como en este caso. Advierte la Sala que la defensa material llevada a cabo por el acusado se duele de la valoración probatoria hecha por el Juez A-quo, atendiendo a que: (i) no tuvo en cuenta la retractación de las víctimas, (ii) existen inconsistencias en los relatos que daría lugar a la duda y esta a su vez a 4 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. . Hrpit lira A Coto motos FERNANDO LUBO MOLINA 8 76001 6000 678 2013 00511 01 TT, Ad > - Prrbmmal > Herp ví 7 A Ass ro OS Y Hull PA SA £ r "Sl a . Lola . Lena AM ES coin : Tnol la que la presunción de inocencia se mantenga incólume, y (iii) la condena se basó declaraciones anteriores rendidas por las víctimas por fuera del juicio oral sobre las cuales no se cumplieron los requisitos de contradicción y publicidad. Para resolver las quejas contra el fallo de primera instancia, debe dejarse claro, el pensamiento jurisprudencial, según el cual, las

declaraciones vertidas por los testigos o las víctimas por fuera del juicio oral tendrán que atenderse como medios de prueba, cuando el declarante se retracte de la versión hecha al inicio del diligenciamiento o cambie su versión para favorecer de alguna forma al infractor. Al respecto se ha dicho: (...) No puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial"), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. En tal sentido, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión en el juicio. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio. Además, la declaración anterior 1 . q Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. Ello puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo.

1 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. - Bepidtior A Ya Lem Lio FERNANDO LUBO MOLINA $ 76001 6000 678 201300511 01

_ r > . Virtual: Lip >>? A DPS Ja ori / A Cato Ya £ ( . . Later . Lego A DIA . Lmadl [D]Jebe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas, (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través

de los recursos, (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos. (Sentencia: SP1783-2018 Radicación n.? 46992, veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018)” Dicho lo anterior, emerge entonces que ninguna razón le asiste al acusado en el sentido de advertir que lo expuesto por las victimas en los inicios de la investigación no debieron tenerse en cuenta, por falta de contradicción y publicidad, ya que efectivamente las testigos 2 CSJ SP606-2017, 25 ene. rad. 4495. 4 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. . Pepi VE A Y, dormia FERNANDO LUBO MOLINA 8 76001 6000 678 2013 00511 01 = >, Cr - Laulbanad > Lap rn O Jutisial A f, al , , Mo . Labor . Leg mms A SY, COLA AS comparecieron a la audiencia de juicio oral y leyeron el contenido de las entrevistas anteriores, por lo cual, estando aquellas disponibles en el debate público, se dio la oportunidad para la controversia de la prueba, convirtiéndose la versión anterior, en lo que se ha denominado por la jurisprudencia como un testimonio adjunto, que equivale a una prueba directa y no de referencia, aspecto en el que ahondaremos más

adelante. Así mismo, la retractación puede darse por diferentes motivos y no siempre el juzgador debe considerar como creíble el contenido de una u otra, sino que corresponderá al fallador, conforme los postulados de la sana critica, decidir cuál de las dos versiones le merece mayor credibilidad. Al respecto, un estudio reciente? ha develado que los menores víctimas de este tipo de conductas por quienes son sus figuras de autoridad, como los padres, tienen como consecuencia la acomodación del abuso sexual dado el desamparo y la impotencia de la víctima, lo que lleva a que mantenga el hecho en secreto incluso por años, no siendo extraño que la revelación del abuso se de manera “tardía, conflictiva y de difícil comprensión y convicción para sus familiares y profesionales”, y que conlleva a su vez a una frecuente retractación, por la dificultad de la credibilidad, la verguenza, los conflictos de lealtad, estigmatización, el miedo a represalias y en ocasiones, un sentimiento de culpa que invade a la víctima, más aun si siguen siendo abusados luego de la develación de lo sucedido. En este caso, conforme el relato de las pequeñas, vemos algunos de los elementos referidos, pues el abuso perduró alrededor de 4 años, la madre fue reacia a creer en la víctimas cuando hacían sus revelaciones, ? Fernández Fernández, María del Carmen, Abuso Sexual infantil e incesto padre-hija en la provincia de Barcelona, tesis doctoral: Departamento de personalidad, evaluación y tratamiento psicológico, Facultad de Psicología, Universitat de Barcelona. 2016. Ibídem página 72

15 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Acpilliva e Celoni FERNANDO LUBO MOLINA . 76001 6000 678 2013 00511 01 — r > ys . Lorlmoal » Fepr A LS istrrte Am 77170 /. A SA . r Kalos - ( Legunda A Cl. ear . ] V] S y luego, después de 6 meses de estar en un tratamiento terapéutico para el manejo de las secuelas del abuso sexual en el Hogar del Niño, fueron dejadas en custodia con la abuela materna, la cual después de 6 meses, las envió de nuevo a vivir con el agresor. Evidentemente hubo la retractación por parte de las menores L.J.P.B. y B.L.P.B., pues indicaron que su presunto padre nunca las había accedido carnalmente, y que lo que dijeron en aquella oportunidad ante las distintas autoridades lo hicieron por miedo ante los actos de violencia que el acusado ejercía contra ellas, razón por lo cual les daba miedo volver a vivir con él. Específicamente, la menor B.L.P.B., indicó además que el papá las trataba bien, que a veces les gastaba comida, que era normal con ella (sin explicar a que se refería con normal), y que acudió al Bienestar Familiar y a servidores de la Policía, indicando que era abusada por su papá, sólo por miedo. Tal retractación motivó a que la Fiscalía utilizara la entrevista previamente rendida por B.L.P.B., en donde ella expuso: “La niña hace reconocimiento de género masculino y género femenino, enunciando las partes del cuerpo de manera apropiada, ¿Brigitte tu porque estás viviendo en la fundación de hogar del

niño? por ser abusada y ¿qué fue lo que paso, Cuéntame que es eso de ser abusada, violada y cómo es eso cuando violan a un niño por ejemplo la penetran con que la penetran? Con el pene, ¿Dónde la penetran? Por la cola ¿Tú dices que por ser abusada dices que abusan es ser violada te penetran por la cola, a ti te sucedió eso? Gestos afirmativos con la cabeza, Penetrar es meter el pene por la cola, ¿eso lo has aprendido o te lo han enseñado para que digas ese término? Gesto afirmativo con la cabeza. ¿Con quién te paso? Con mi papá ¿tu papá cómo es que se llama? Fernando Luba Molina. ¿Cuántos y en qué momentos si te acuerdas de la primera vez que pasó? ¿Dónde? ¿Qué estabas haciendo, con quien vivías? Vivía con mi papá. ¿Tu papá no les ha dado el apellido? Gestos negativos con la cabeza. ¿Quién te manda a vivir con tu papá? Nadie, él lo obliga a uno y nosotros nos vamos a vivir con mi mamá y el empaca la ropa y nos lleva a su casa. ¿Era de día o de noche? De noche. ¿Qué hacia él, 16 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. - Le) vé Vs Vorer yA Ye PA PI Árvo FERNANDO LUBO MOLINA 6 76001 6000 678 2013 00511 01 — A Cr, . Vital» Lepe E AICA Y Y Hu Goral a Carlo , r ro . IVA - Legua As Acrrrrrp . Pe noir O porque dices que era de noche? El se subía a la cama y me

llevaba para la cama de él. ¿Con quién dormía? Con mi hermana. ¿En una misma cama? Sí. ¿Tú dices que él se subía a dónde? En mi cama. ¿Y qué pasaba? Me cogía y me llevaba para la cama de él. ¿Te quitaba de donde tú hermana? Y me llevaba. ¿Y qué pasaba en la cama de él? Me bajaba la ropa. ¿Tú dormías con pijama o con ropa? Con short, a veces con pijama ¿Cuándo tú dices que tu papá te llevaba a la cama, que hacía? Me quitaba toda la ropa o parte de la ropa, eso no más el short. ¿Te quitaba otra prenda de vestir? El pantalón. ¿Y qué hacía? Me penetraba. ¿Él tenía ropa o no tenía ropa? Tenía ropa. ¿Cómo hacía? Se bajaba la ropa. ¿Se bajaba qué? Los pantalones. Tú decías que te penetraba, ¿por dónde te penetraba? Por la cola. ¿Cuándo dices gue te penetraba, con que te penetraba? Con el pene. ¿Sentías algunas molestias de pronto en tu cola? Cuando dices que te penetraba, ¿Él que te decía cuando te estaba haciendo eso? Que no hiciera bulla. ¿Te hace alguna otra cosa aparte de penetrar? Me manoseaba. ? Al explicar porque se retractaba, la menor adujo que porque no era verdad lo que había dicho y no quería que su padre estuviera en la cárcel por algo que no había