TSDJ CALI - SP76001 60 00 710 2018 00083 00 - 2019

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA OCTAVA DE DECISIÓN PARA ASUNTOS PENALES PARA

ADOLESCENTES Magistrado ponente: Juan Manuel Tello Sánchez Proyecto aprobado según acta No. 148

RAD. 76001-60-00-710-2018-00083-00 Santiago de Cali, diecinueve (19) de Junio de Dos Mil Diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor? de PABLO BRIÑEZ FIGUEROA, en contra de la decisión adoptada en Auto del 18 de marzo de 2019, por medio del cual el JUZGADO QUINTO PENAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, le decretó las pruebas solicitadas por la fiscalía y le inadmitió cuatro (4) pruebas testimoniales y una documental a la defensa, dentro de la actuación adelantada por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR

DE CATORCE AÑOS AGRAVADO.

HECHOS: El 27 de diciembre de 2017, la menor L.S.F.A. de 9 años de edad, le informó a su progenitora que su primo, el joven Pablo Briñez Figueroa, de 16 años de edad, le había tocado sus nalgas y la invitó a que se le acostara sobre él, lo cual hizo y nuevamente le tocó esa parte de su cuerpo.

ANTECEDENTES: A.- El 18 de marzo de 2019, ante el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, en audiencia

preparatoria, tanto la Fiscalía, como el Defensor del procesado elevaron solicitudes probatorias de índole testimonial y documental e indicaron ! Dr. Jhon Jairo Flórez Largacha.

Radicado: 76001-60-00-710-2018-00083

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PROCESADO: PABLO BRINEZ FIGUEROA.

Auto de Segunda Instancia

M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ pertinencia, conducencia y utilidad, motivo por el cual, la Jueza de Conocimiento, a través del Auto de esa fecha, le decretó:

L. A la Fiscalía: (Min. 02:00:50 y ss)

Testimoniales: a. Sandra Patricia Dizu Popayan, progenitora de la víctima.

b. L.S.F.P, menor víctima.

C. Alba Luz Murcia Díaz, psicóloga Caivas.

d. Gloria Estella Herrera Cano, médico forense medicina legal.

Documentales:

1. Noticia criminal de fecha 22 de enero de 2018Denunciante. . Informe de investigador de campo más (1) cdAlba Luz

Murcia Díaz. Informe pericial de clínica forense realizada a la menor víctima. Documentos donde se evidencia la plena identidad de la menor víctima y el adolescente acusado.

A la Defensa Técnica: (min. 02:03:30 y ss) Testimoniales: a

S ” a Juan Camilo Sánchez Figueroa, primo. Javier de Jesús Sánchez, primo. Juan Sebastián Figueroa, primo. Pedro Antonio Figueroa, progenitor de la menor víctima. Gladis Palencia, psicóloga familia Briñez.

Miguel Ángel Caipe Mera, investigador de la Defensa. Pablo Briñez Figueroa, acusado. Jhon Michell Ramírez, padrino menor víctima. Sandra Patricia Dizu Popayan, progenitora de la víctimatestigo común.

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j. Alba Luz Murcia Díaz, psicóloga de Caivas —testigo común.

Documentales: Informe investigador del 2 de febrero de 2019.

A Entrevista a Juan Camilo Figueroa. A S Entrevista a Juan Sebastián Figueroa Araujo. Entrevista a Carol Natalia Figueroa Dizu. Y Fijación Planimetría residencia —lugar de los hechos. O Registro fotográfico del lugar de los hechos. A N Tres historias clínicas del adolescente acusado emitidas por psicólogos de la nueva EPS.

8. Informe de reputación que rinde la psicóloga Gladis

Palencia.

3. No decretó las siguientes pruebas: (min. 02:04:32 y ss)

Testimoniales:

1. Carol Natalia Figueroa Dizu, hermana de la víctima.

2. Octavio Briñez, padre del acusado. 3.- Liliana Beatriz Figueroa, madre del acusado. 4.- Dorali del Rosario Figueroa Rodriguez, tía del acusado. 5.- Jhonny Briñez Figueroa, hermano del acusado.

6.- María Alejandra Ayala, psicóloga de la Nueva EPS.

Documentales: Fotos y videos de repartición de regalos bajados de las redes sociales —Facebook.

B.- Contra la anterior decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, aclarando que centra su inconformidad en la inadmisión de los testimonios de Carol Natalia Figueroa Dizu, Octavio Briñez y Jhonny Briñez Figueroa, y la prueba documental referida a las fotos y videos de repartición de regalos publicada en redes sociales — Facebook (min. 02:26:24). Por las siguientes razones: Radicado: 76001-60-00-710-2018-00083 4

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1. Consideró ser de suma importancia el testimonio de Carol Natalia Figueroa Dizu para la teoría del caso de la defensa, lo que no implica que la misma vaya a ser re victimizada como lo considera la judicatura, en tanto que su testimonio arribara al juicio con un equipo interinstitucional o interdisciplinario precisamente para garantizarle a esos menores de edad sus derechos.

Aunado a ello, con su testimonio se conocerán las vicisitudes que se han presentado en ambas familias antes de la ocurrencia de los hechos, además el día de los hechos ella estuvo momentos antes de la repartición de los regalos y con posterioridad a ello, y no podemos olvidar que ésta testigo es conocedora de la situación que se genera en torno a la convivencia con la madre y los temores que

existen.

2. Si bien es cierto, renuncia al testimonio de la señora Liliana Beatriz Figueroa, madre del adolescente acusado, no lo hace con relación al padre del acusado, Octavio Briñez, en tanto que es la persona que reside enseguida del lugar en donde ocurrieron los hechos e indicará si evidenció una situación de orden delictual, es decir, si escuchó el episodio que desencadenó esta investigación penal, si vió a la niña en una actitud de nerviosismo o impacto por haber sido objeto de un acoso o pretensión sexual.

3. Con relación al señor Jhonny Briñez Figueroa, hermano del acusado, es de suma importancia porque él estuvo en el lugar de los hechos, vio a la menor ese día en ese lugar, antes de la ocurrencia del hecho y con posterioridad a ello volvió y pudo evidenciar el comportamiento de la menor en la reunión de entrega de regalos.

4. De cara a la prueba documental inadmitida, consideró que la judicatura tuvo una confusión porque una cosa son las imágenes del ni Radicado: 76001-60-00-710-2018-00083

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M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ día de los hechos (repartición de regalos) y otra son las otras fotografías que se anunciaron en donde se recrean los lugares y sitios, distancias de las casas, etc. Además el propósito de esta evidencia es demostrar que luego de los hechos la menor se encontraba precisamente en la repartición de regalos disfrutando de las festividades de la noche buena.

Por lo anterior solicita se revoque la decisión que negó la práctica de la prueba testimonial: Carol Natalia Figueroa Dizu, Octavio Briñez y Jhonny Briñez Figueroa, y en su lugar se admitan las mismas, así como también se decrete la prueba documental ya referida. C.- Por su parte, como sujetos no recurrentes, esto es, la Fiscalía, la Representante de la Víctima y la Defensora de Familia, refirieron que lo procedente es confirmar la decisión de la A quo, para lo cual la Representante de la Víctima y la Defensora de Familia aludieron las siguientes razones: Considera la representante de la víctima que el recurrente no realizó la sustentación de inconformidad en torno a los argumentos presentados por la judicatura, de lo cual se infiere un recurso sin ataque que da vía a que se declare desierto el mismo. Seguidamente ambas insisten en la violación del derecho fundamental de Carol Natalia Figuera Dizuhermana de la víctimasi se le permite arribar a este juicio, toda vez que tal como lo dijo el abogado, Carol Natalia va a venir a deponer sobre la relación critica que ha tenido con su madre, por lo que considera que aquellos aspectos no deben ser expuestos en este juicio, pues ello sería re victimizar no solo a Carol Natalia sino a su hermana, la menor víctima, porque va a emerger una circunstancia que no se debe permitir una vez más en contra de la niña, pues ella tiene un problema a nivel familiar, vive con su padre no con su madre, ha Radicado: 76001-60-00-710-2018-00083 6

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M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ tenido incluso problemas de consumo de drogas. Permitir eso generaría un daño a un mayor, a nivel psicológico.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De los argumentos de inconformidad esgrimidos por el recurrente, advierte la Sala que el problema jurídico planteado se centra en determinar si se agotó adecuadamente la carga argumentativa sobre la conducencia y pertinencia al momento de solicitar el decreto de la prueba testimonial y documental aludida, Lo primero entonces que debe precisar la Sala es que a pesar que la judicatura le inadmitió a la defensa: (i) los testimonios de Carol Natalia

Figueroa Dizu, Octavio Briñez, Liliana Beatriz Figueroa Rodríguez, Dorali del Rosario Figueroa Rodríguez, Jhony Briñez Figueroa y María Alejandra Ayala, y (ii) la prueba documental referida a las fotos y videos de repartición de regalos extraídos de la red social Facebook, el recurso de apelación sólo se centró en la negativa de los testimonios de Carol Natalia Figueroa Dizu, Octavio Briñez y Jhony Briñez, así como también en la prueba documental aludida. En ese orden de ideas, y de acuerdo al Principio de Limitación”, la Magistratura sólo se ocupará de la legalidad o no de la decisión de primera instancia respecto de la inadmisión de aquellas pruebas. Sobre el tema objeto del recurso, la Jurisprudencia? ha considerado que: “Conforme al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia

preparatoria, “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. 2 "el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente” (C.S.J. Sala de Casación Penal, Rad. 39417, SP740-2015 del 04/02/2015, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 3 C.S.J. Sala de Casación penal, rad. 41.790 del 11'de septiembre de 2013.

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M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando

reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario. En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer los fundamentos de la petición adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera. (Subrayado de la Sala). En efecto, la Sala advierte que el defensor no cumplió con ese deber de fundamentación pertinente para la solicitud probatoria respecto de los testimonios de Carol Natalia Figueroa Dizu, Octavio Briñez y Jhonny Briñez Figueroa, de tal manera que convenciera a la funcionaria judicial sobre el aporte probatorio de lo que pretende demostrar en el juicio oral que no es otra cosa que la falta de materialidad del delito y/o la ausencia de responsabilidad del procesado. En efecto, el art. 375 del C. de P.P. hace referencia a la pertinencia de la prueba exigiendo que, entre otros aspectos, el elemento material probatorio o la evidencia física se refiera directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas al delito y a sus consecuencias. En otras palabras, el aporte que daría de manera directa sobre la conducta punible investigada, la responsabilidad de acusado y el conocimiento que ellos tienen de los hechos, de suerte que, además de argumentarse la

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M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ relación que hay entre ese medio probatorio y el objeto mismo de la investigación, también debió argumentarse de qué manera resultaba apropiado para llevar al convencimiento del juez sobre lo sucedido.

El apelante tampoco logró persuadir sobre la utilidad de esa prueba, si en cuenta se tiene que el comportamiento ilícito endilgado por la fiscalía a su representado se concreta en haber presuntamente realizado tocamientos libidinosos en las nalgas de una menor, quien para la fecha de los hechos contaba con 9 años de edad. Es innecesario e inútil para los fines del proceso, el aporte que haría Octavio Briñez, en tanto que declarar sobre aspectos comportamentales del adolescente acusado, quien es su hijo, en cuanto a cómo ha sido su crianza, los valores forjados en el seno de su núcleo familiar y demás circunstancias de índole personal, son escenarios que no hacen ni más probable ni menos probable la conducta endilgada, de tal manera que permitir que tal información ingrese al juicio a través del testimonio de su progenitor, sería darle cabida a circunstancias que no convergen con la pertinencia de la prueba, la cual única y exclusivamente debe referirse a la existencia del hecho investigado y/o a la responsabilidad del acusado en esos hechos ilícitos, todo con el propósito de esclarecer lo sucedido. Lo que alega el apelante en lo fundamental, no da la información necesaria para entender el aporte real y efectivo (C.S.J. Sala de Casación

Penal, rad. 43921, AP2197-2016 del 13 de abril de 2016, M.P. Luís Guillermo Salazar Otero) de ese testimonio para demostrar la atipicidad del delito y la ausencia de responsabilidad penal de Pablo Briñez Figueroa, pues además, al igual que Jhonny Briñez Figueroa, no son testigos presenciales de los hechos que desencadenaron la investigación penal. Recordemos que es el mismo recurrente el que en su fundamentación expuso que Jhonny Briñez Figueroa “estuvo presente el día de los Radicado: 76001-60-00-710-2018-00083 9

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M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ hechos, antes, y luego se fue al lugar donde vive la novia... y posteriormente estuvo en la repartición de regalos observando el comportamiento de la niña...” (Min. 01:19:08) De ahí que, tal y como lo avizoró la A quo, es un testigo cuya declaración no tendría un aporte contundente y determinante en la investigación, pues no presenció el hecho en sí.

En cuanto al testimonio de Carol Natalia Figueroa Dizu, nótese que el apelante como argumento para sustentar su solicitud probatoria, refirió que ésta testigo tuvo contacto con la hermana —victimaen el momento en que se encontraba departiendo o jugando con otros niños de su misma edad y más adultos en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos ilícitos? sin embargo huérfano quedó el solicitante de fundamentación alguna, frente a si ésta testigo tenía conocimiento directo

de aquel suceso, pues en vez de ello indicó que ella daría a conocer lo que le dijo la menor víctima, lo que permite entrever que no le consta que tal suceso que se investiga hubiera ocurrido o no, de ahí la impertinencia de la prueba a efectos de evitar la re victimización. Además, el aporte de ésta testigo frente a aspectos que conciernen a su modo de vivir y problemas relacionados con su señora madre, no hacen más probables ni menos probables esos hechos, y permitir que ésta testigo, también menor de edad, declare sobre la problemática interna entre sus padres, es violentar su salud mental, lo cual la Judicatura debe evitar. Aunado a ello, nótese que éste testimonio puede surtirse con el de Pedro Antonio Figueroa, padre de la testigo y víctima, y, con el investigador de la Defensa, Miguel Ángel Caipe Mera, quien entre otras cosas, le realizó una entrevista. 1 Min. 01:03:28

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M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Finalmente y en lo atinente a la prueba documental relacionada con las fotos y videos de repartición de regalos, lo cual fue extraído de las redes sociales de Facebook, considera la Magistratura que la A quo denegó la práctica de esa prueba documental bajo la confusión de suponer que la misma estaría surtida con la fijación planimetrica y registro fotográfico que sobre la residencia -lugar de los hechosrealizó el investigador de la

Defensa?, cuando claramente dijo el defensor, que dichos videos e imágenes de Facebook recrearían el momento en que la menor, después del suceso, estuvo participando sin ningún problema y de manera normal en el disfrute de la repartición de regalos con lo cual quedó evidenciado su comportamiento ex post'. De ahí que se considere pertinente el decreto de ésta prueba documental, en tanto que ese elemento material probatorio se refiere indirectamente a los hechos o circunstancias relativas al delito —art. 375 del C.P.P.-, cuyo aporte indirecto haría más probable o menos probable el hecho, si en cuenta se tiene el argumento precisado por el recurrente de cara a que el propósito de dicha evidencia, es demostrar que la menor después del suceso estuvo en la repartición de regalos disfrutando de las festividades de la noche buena, infiriendo de esa manera la nula afectación emocional. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI, SALA OCTAVA DE DECISIÓN PARA ASUNTOS

PENALES PARA ADOLESCENTES, RESUELVE: Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE el Auto del 18 de marzo de 2019, proferido por el JUZGADO QUINTO PENAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, en 5 Minuto 02:20:49. ' Minuto 01:39:20.

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M. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ el sentido de ADMITIR como prueba documental las fotos y videos de

repartición de regalos extraídos de las redes sociales —Facebooky CONFIRMARLA en lo que hace al no decreto de la prueba testimonial, dentro de la actuación adelantada a PABLO BRIÑEZ FIGUEROA por el

delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS

AGRAVADO.

Segundo.- Contra la presente decisión no procede recurso.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE: el

JUAN MANUEL (TELLO SÁNCHEZ Magistrado yr

FRANKLI ORRES CABRERA

E Magistrado A ”

DI Z7A SAN

CARLOS HERNANDO SA GUEL CUBILLOS

Magistrado