TSDJ CALI - SP76001 60 99 165 2019 47379 - 2022

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISION PENAL p uo AA Ne p SÁY : > y IL 2 e (54

Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 76 001 6099 165 2019 47379

Acusado: Delito: Acceso carnal violento

Procedencia: Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali Asunto: Recurso de Queja Fecha: Junio veinticuatro (24) de dos mil veintiuno (2021)

Aprobado: Acta No.167.

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de queja postulado por el abogado defensor del acusado , contra la decisión del 19 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, que declara desierto el recurso de apelación interpuesto contra el auto No.48 de la misma fecha, que resuelve sobre las solicitudes probatorias.

II. ACTUACIONES RELEVANTES Encontrándose el proceso en etapa de audiencia de preparatoria del juicio oral, la defensa postula recurso de apelación contra la providencia que resuelve sobre solicitudes probatorias, concretamente, por negar a su favor los testimonios de la presunta victima 1.E.M. y de la madre, Sra. y del investigador privado z, Página 1 de 14

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Acusado: Delito: Motivando el a quo, respecto de lo primero, que serán decretados siempre que la fiscalia renuncie a su práctica, puesto que la parte

interesada no cumplió con la carga argumentativa adicional que se impone tratándose de prueba común y; con relación a lo segundo, se inadmite por impertinente e inconducente. Sustentado el recurso y surtido el traslado a los sujetos no recurrentes, se declara desierto el recurso por considerarse insuficiente la exposición. Auto que se notificó anunciándose que procede el recurso de reposición, sin embargo, la defensa persiste en el recurso de apelación contra la primera determinación (sobre solicitudes probatorias), el cual es negado por el despacho, promoviéndose el recurso de queja.

III. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA Abogado , defensor de confianza del acusado ls. Estima que en la sustentación de las solicitudes probatorias, no escatimó esfuerzo en argumentar la pertinencia y conducencia de los testimonios de la presunta víctima y su progenitora, como pruebas comunes, y del investigador privado, como testigo directo.

Razón por la cual no comulga con la postura del despacho que niega la práctica de estos testimonios por no advertir desarrollados los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad de cada medio de prueba. Siendo importante, sobre todo, el testimonio del investigador porque en desarrollo del programa metodológico, logró Recurso de Queja Radicación: 76 001 6099 165 2019 47379

Acusado: Delito: acceso carnal vivIenio parcialmente el objetivo de entrevistar a todos los actores directos e indirectos, al encontrar resistencia de la madre-denunciante.

Radicando la importancia del testigo en que además de exponer los

resultados del trabajo realizado, referirá los motivos que tuvo la denunciante para impedir la entrevista suya y de su hija. Además, que, dentro de los testimonios de descargos decretados está la psicóloga que entrevistó a la menor, que también hace parte del trabajo investigativo de la defensa, no existiendo en ese orden, razón para desestimar la declaración del investigador que lideró todos los actos ejecutados para presentar una debida defensa del acusado en el juicio. Ambas testigos, insiste, las requiere como prueba común porque es su interés interrogarlas de manera directa, dado que, naturalmente, su estrategia y tesis dista de la teoría del caso de la fiscalía, resultando afectado con la negativa del despacho en el ejercicio del derecho de defensa y el principio de contradicción de la prueba. Solicita entonces, se conceda el recurso de apelación postulado oportunamente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Recurso de Queja. El recurso de queja previsto en el precepto 179-B de la ley 906 de 2004, procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el de apelación. Se trata, de un instrumento de defensa tendiente a preservar el principio de la doble instancia, cuya finalidad gira exclusivamente en torno a la concesión de la apelación, resultando ajeno al debate un pronunciamiento acerca del acierto o no del fondo de la decisión.

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Acusado: Delito: Accesu varmas vivas El artículo 179A del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de

2004), modificado por la Ley1395 de 2010, es del siguiente tenor: “Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición.” Por su parte, el articulo 1'779B ibídem, relativo a la procedencia del recurso de queja, establece: “Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja, dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.” La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en auto 050 -2019 del 16 de enero de 2019-, en actuación con Rad. 54133, sobre la temática sostiene: “Como se aprecia, en términos del legislador, el recurso de queja es viable únicamente cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación. Vale decir, si quien niega o deniega el recurso de apelación es el Juez de segunda instancia, el recurso de queja es improcedente.

14. En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el vocablo denegar significa “no conceder lo que se pide o solicita”.

De la misma manera, sostiene la Corte en la decisión en referencia, que si la sustentación es deficiente no procede el recurso de queja, sino reposición. Así lo señala: “La Sala de Casación Penal venía sosteniendo que, si en primera instancia se declaraba desierta la apelación, porque el recurso no se sustenta, o su Recurso de Queja Radicación: 76 001 6099 165 2019 47379

Acusado Delito: Acceso carnal violento fundamentación es deficientemente o extemporánea, contra esta decisión sólo procedía el recurso de reposición y no el de queja.

Así, por ejemplo, en Auto del 16 de noviembre de 2010 (radicación 35242): “Siendo improcedente el recurso de queja contra la decisión por medio de la cual se declara desierto el recurso de apelación por falta de sustentación, esta Corporación se abstendrá de resolverlo y ordenará la devolución de la actuación para que se continúe con su tramitación”. La misma Corporación reeditó su postura, en Auto de 28 de septiembre de 2016 (radicación 48865) al disponer: “Como lo ha manifestado esta Corporación (CSJ AP3961, 15 jul. 2015, rad. N2 46319), la queja procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el de apelación, como lo prevé el canon 179 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el 93 de la Ley 1395 de 2010. Por su parte, contra el auto que declara desierto el recurso de apelación, solo procede reposición, atendiendo el mandato del artículo 179 A ibídem.” De igual forma, el citado auto señala que la alta Corporación varió esta postura, en el sentido que cuando se sustenta de manera deficiente un recurso de apelación, lo procedente no es declararlo desierto, sino negarlo por indebida sustentación, y en tales condiciones procede el recurso de queja. Véase: “Sin embargo, esta Corporación morigeró su línea de precedentes para sostener que si el a-quo niega la apelación por estimar que la sustentación fue indebida o deficiente, entonces, el funcionario que así lo decida no debe declarar desierta

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Acusado: Delito: Acceso carnal vioJento esa impugnación (pues sólo es pasible de reposición); sino rechazar o negar la alzada, para que se habilite el recurso de queja”. “En síntesis, los lineamientos jurisprudenciales contenidos en el auto de 2 de agosto de 2017 (radicación 50.560), sólo son aplicables para los casos donde sí se sustenta el recurso de apelación, pero el Juez de primera instancia considera insustancial y deficiente su fundamentación; para que, en lugar de declarar desierta la alzada (con auto que sólo es impugnable en reposición), lo niegue, de modo que se habilite el recurso de queja, para que el superior funcional examine los planteamiento de la apelación y quede a salvo el principio de la doble instancia”.

Concluyendo que, de esta manera se salvaguarda el principio de doble instancia, para que, a través del recurso de queja, el superior funcional decida sobre la idoneidad de la fundamentación.

Caso concreto: De acuerdo con la revisión del registro de la audiencia, así como la sustentación escrita que se presenta como consecuencia de la postulación del recurso de queja, la primera instancia denegó el recurso vertical interpuesto contra el auto No.48 del 19 de mayo de 2021, por indebida sustentación, declarándolo desierto. Siendo procedente, de acuerdo con el criterio reciente de la alta Corporación antes citado, la postulación del recurso de queja, como viene a estudio esta actuación.

De modo que la inconformidad de la defensa es la negativa de

decretar algunas de las ¡pruebas testimoniales pedidas, concretamente, los testimonios de la presunta víctima y la madre, Recurso de Queja Radicación: 76 001 6099 165 2019 47379

Acusado: J Delito: Acceso carnal vivas como pruebas comunes y, del investigador privado como prueba directa.

En ese orden, inicialmente encuentra esta instancia que la defensa no cumplió con el deber de argumentación y acreditación, en cuanto a las razones de admisibilidad de los medios probatorios solicitados; por ello, le fueran negadas las pruebas anunciadas. Sumándose a esta negativa, la declaratoria de desierto del recurso de apelación que formulara ante la conclusión probatoria del Despacho. Motivo para acudir al recurso de queja. El recurso de queja, como viene anotado, dispuesto en el artículo 179B del Código de Procedimiento Penal de Colombia, resulta procedente cuando el funcionario que conoce del asunto en primera instancia no admite, deniega o declara desierto el recurso de apelación; con la pretensión no solo de salvaguardar el principio de la doble instancia, sino que el superior se encargue de estudiar si el recurso vertical denegado cumple los requisitos legales para su admisión y posterior estudio. Si lo concede, el juez determinará el efecto del recurso, es decir, suspensivo o devolutivo, y remitirá actuación, desarrollándose a partir de ese momento el trámite del recurso de apelación en condiciones normales. Como viene considerado, la defensa no solo incumplió la carga argumentativa propia del debido proceso probatorio en su pedido, sino que no sustentó en debida forma el recurso de apelación,

postulado contra la decisión que resuelve sobre las solicitudes probatorias. Precisamente debía argumentar con suficiencia que había satisfecho los juicios de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba para su admisibilidad conforme a su teoría de su caso.

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Acusado: Delito: Acceso carnal violento Debiendo mostrar en consecuencia, la equivocación o error del despacho, que condujo a la primera decisión; y en ese mismo sentido, demostrar las falencias al declarar desierta la apelación.

En otras palabras, debía establecer que había cumplido con los fundamentos necesarios fácticos y jurídicos para conceder el recurso de apelación. Que constituyen los argumentos concretos de contradicción en posición al fallador. Esta es, precisamente la falencia encontrada en este caso, que conduce a la Sala a considerar acierto en la primera instancia, tanto al negar la prueba, como al declarar desierto el recurso de apelación. La Fiscalía y defensa deben centrar su atención, en el cumplimiento del artículo 375 del C.P.P. y siguientes, con miras a solicitar las pruebas orientadas a la reconstrucción histórica de los hechos, sin que tengan cabida aquellas que se muestren innecesarias, superfluas, ilegales, repetitivas o que no estén inescindiblemente vinculadas al proceso, teniendo como norte los supuestos fácticos y jurídicos de la acusación. Razón para que las justificaciones de pertinencia, utilidad y racionalidad de los elementos materiales probatorios deban estar vinculados o relacionados al pliego de

cargos o delito imputado, sus agravantes, atenuantes, causales de menor punibilidad, causales de ausencia de responsabilidad, no comisión por parte del procesado, no ocurrencia de los hechos, entre otras muchas circunstancias, que es la finalidad probatoria, conforme a los intereses de las partes, sus roles, propósitos o finalidades. Los hechos jurídicamente relevantes constituyen el principal objeto del debate (CSJ AP, 17 marzo 2004, Rad. 22053), sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando opte por una teoría Recurso de Queja Radicación: 76 001 6099 165 2019 47379

Acusado: Delito: Acceso carnal vi0lenuuu fáctica alternativa, o pretenda demostrar una teoría diferente a la formulada por la Fiscalía.

En concreto, la labor de parte, es seleccionar y presentar las pruebas que resultan útiles, necesarias, procedente o pertinentes conforme el tema de prueba. Que en últimas, es la función incumplida en este asunto, donde la defensa no concluye ni expone claramente su propósito probatorio, ni las razones para invocar una determinada prueba. Esto indica que, los medios probatorios a incorporar y practicar deberán versar acerca de la ocurrencia o no de la presunta conducta punible, y las circunstancias puestas a consideración de la judicatura en la acusación. Por tanto, la Sala esta llamada a considerar, primero, que es procedente el recurso de queja formulado por el abogado _ :, en calidad de defensor del acusado

, en razón a que se presenta como el evento donde la jurisprudencia indica, que la parte afectada con la negación del recurso de apelación, puede acudir a dicho mecanismo jurídico para ventilar su inconformidad con el trámite ante el superior, en procura de que este, examine que en realidad cumplió con la carga argumentativa suficiente para hacer viable la evaluación de su contradicción con la decisión de la prueba a través del recurso de apelación, o concretamente, que fundamentó correctamente la impugnación vertical. Pero la conclusión, en este caso, es que deberá ser negada o no atendida positivamente la queja, porque, Segundo, hecho el estudio sobre las razones que tuvo el Juzgado 12 Penal del Circuito para Recurso de Queja Radicación: 76 001 099 165 2019 47379

Acusado: Delito: decidir de ese modo, la determinación consecuente es declarar acertada la negativa del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 19 de mayo de 2021 proferido en audiencia preparatoria, al estimar que se negó en debida forma, precisamente por ausencia de sustentación de la parte interesada.

Concluyendo que las pruebas fueron negadas en legal forma, al igual que el recurso de apelación declarado desierto por motivos de indebida sustentación. Para mayor comprensión de esta conclusión, la Sala se ocupará del análisis de la pertinencia de las pruebas directas y comunes, en cuanto a las razones legales y jurisprudenciales para su procedencia. Primero porque, tratándose de pruebas comunes, la parte interesada además de cumplir con la argumentación en torno a las

justificaciones expuestas (juicio de conducencia, pertinencia y utilidad), le nace una carga adicional y rigurosa que, de no satisfacer con esta, así haya desarrollado lo anterior, no tendrá vocación de éxito su pretensión, tal como lo ha desarrollado la alta Corte Suprema de Justicia Sala Penal, en decisión del 21 de mayo de 2014, radicado 42.8641. “(...) No es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso”. ! Magistrado Ponente, Dr. José Luis Barceló Camacho 10

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Acusado: Delito: Acceso carnal violenio Siendo preciso anotar que cuando la fiscalia en la solicitud probatoria indica, entre los temas de prueba a tratar con la menor adolescente y su progenitora, que está la acreditación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, y así encausar la responsabilidad penal del acusado, permite que la defensa aborde en el interrogatorio cruzado supuestos que guarden identidad con lo señalado, así su teoría del caso, por obvias razones, sea contraria. Puesto que, por principio de contradicción y confrontación es posible hacer cuestionamientos al testigo sobre tópicos planteados en el interrogatorio directo, lo que significa que

el contrainterrogatorio no se limita por las preguntas estrictamente formuladas, sino por los temas que las mismas comprenden o aborden, que es lo que tanto inquieta al recurrente. Ahora, en la dinámica procesal establecida en la ley 906 de 2004, no se puede alegar como motivo suficiente para la procedencia de testimonios comunes, la eventualidad que la Fiscalía no los necesite o desista de ellos, para que puedan ser abordados; porque la finalidad de interrogar directamente en el caso de desistimiento de la prueba, no es argumento válido para acreditar la prueba, sino que lo requerido es exponer con claridad el tema de prueba acorde a la teoría del caso que cada parte va a defender y, sobre todo, que en la misma oportunidad no resulta posible lograr tales propósitos. Es así, que en un sistema donde la práctica probatoria es rogada, a las partes y, en especial al interesado en un testigo común, además de tener claro y manifestar de manera explícita lo que busca obtener con la prueba, su idoneidad, eficacia para acreditar su pretensión; no debe mostrarse repetitiva al intentar afrontar los mismos temas de la Fiscalía, porque para ello será suficiente con la posibilidad de interrogar en el testimonio cruzado. Sobre todo, 11

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Acusado: Delito: Acceso carnal vi01cuuu cuando, a partir de la sustentación expuesta en la misma audiencia, es posible inferir que la Fiscalia requiere de la comparecencia de estas dos testigos que solicitó y le fueron autorizados, entre otros, para ser viable la acreditación de su teoría

del caso y, por ende, la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. De todas formas, los testimonios de madre e hija adolescente, fueron autorizados de manera condicionada por el juez, en caso que la fiscalía considere en el juicio desistir de su práctica, lo que suma razones para indicar que, aun en esa eventualidad, la contraparte sigue contando con la oportunidad material y jurídica de abordar a las deponentes. Es decir, que el propósito se cumplirá en el contrainterrogatorio, ora de manera directa en caso de acaecer el supuesto señalado. Concluyendo la Sala que, ante la ausencia de sustentación de la defensa, al no desarrollar los principios y reglas que rigen para la solicitud de prueba común y, no indicar de manera satisfactoria y convincente la razón por la cual el contrainterrogatorio no será suficiente para suplir tal pretensión; no halla satisfecha la carga argumentativa particular que la jurisprudencia, de manera reiterada y pacifica, indica frente a este tópico. Segundo, la misma insuficiencia argumentativa se percibe con respecto al testimonio del investigar privado, porque llanamente la defensa sustenta la pertinencia de su convocatoria a juicio, en que llevó a cabo un trabajo metodológico, profesional y dedicado en el que realizó entrevistas a personas cercanas a los actores del proceso, además que con él se propone introducir unas pruebas 12

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Acusado: Delito: Acceso carnal violento para que en su momento, sean consideradas por el juez por su

aporte sustancial en la reconstrucción de los hechos. Lo que de ningún modo satisface los presupuestos de pertinencia y utilidad frente a este testimonio, no solo porque no indica los elementos que pretende introducir, que se entiende, lo será como testigo de acreditación; sino porque a la defensa le fueron autorizados como testigos, entre otros, la madre y hermana del acusado, que hacen parte de las personas entrevistadas por el investigador en desarrollo del trabajo de campo. Quedando el investigador en ese contexto, como testigo de referencia cuyo propósito no se atempera a la exigencia del artículo 438 C.P.P., precisamente porque las personas que él entrevistó concurrirán al juicio como deponentes directos de la defensa, para que se refieran a los hechos que les consten y guarden relación con la imputación. No teniendo objeto, entonces, que se convoque para que replique lo que otros han narrado. Es así como, la intervención del recurrente claramente se aparta de los propósitos establecidos por la jurisprudencia en materia probatoria, como lo son: a) Garantizar el derecho a la contradicción, poniendo en evidencia la estrategia defensiva de su adversario; y b) Determinar los hechos y los medios para su demostración, mediante una breve exposición de estos aspectos necesarios para delimitar el objeto del juicio, y poder ordenar las pruebas con ese preciso objetivo. Anteriores razones que, se itera, conllevan a la Sala a negar el recurso de queja postulado en esta actuación y, consecuentemente, declarar acertada la decisión adoptada por la primera instancia, de 13

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Acusado: Delito: Acceso carnal violento negar el recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre las solicitudes probatorias, en lo que respecta a la defensa en la audiencia preparatoria.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en Sala de Decisión Penal,

V. RESUEVE: PRIMERO: NEGAR el recurso de queja postulado por la defensa del acusado ., conforme se motiva en esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR ACERTADA la decisión del Juzgado 12 Penal del Circuito, de negar el recurso de apelación contra el auto del 19 de mayo de 2021 proferido en audiencia preparatoria.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

LOS MAGISTRADOS l_, PA

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Magistrado (165-2019-47379)2

A pea z EE cccan,_ $ eS MÓNICA CALDERON CRUZ VÍCPÓR MANVEL Magistrada (165-2019-47379) Magist 2 Esta decisión fue aprobada por la Sala a través de medios electrónicos. 14