TSDJ CALI - SP76001 60 99 165 2021 64344 - 2022

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN 7600160 99165 2021 64344

Acusado: Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

Asunto: Audiencia Preparatoria

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA

No.219 Santiago de Cali, julio veintiuno (21) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la defensa contra la decisión proferida por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali!, en audiencia preparatoria celebrada el 29 de abril de 2022, que niega el rechazó de una prueba testimonial de la Fiscalía, dentro de la actuación adelantada por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en contra del señor 1 A cargo del Dr. CARLOS EDUARDO QUINTERO COLONIA M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria

Procesados: Radicación: 76-001-60-99-105-2021-64344

SÍNTESIS DE LOS HECHOS Del escrito de acusación se extractan los siguientes: “La Fiscalía Seccional 154 del municipio de la Cumbre Valle del Cauca, FORMULA ACUSACION contra el señor L _ identificado con cédula de

ciudadanía número 1. expedida en el Bordo Patía Cauca, como autor responsable del punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo, de los que fuera víctima la menor Y. Y.G.S. desde el año 2018 cuando la menor contaba con once años de edad hasta el presente año 2021, hechos que se iniciaron en la casa materna ubicada en el municipio de Bitaco del municipio de la Cumbre, accediéndola carnalmente cada que la mamá la dejaba sola con el padrastro, la cual no había contado por amenaza de él de matar a la mamá y hermanita si lo hacía. Hechos que se dieron a conocer aproximadamente a finales del mes de julio/2021 cuando la victima y su hermanita menor fueron llevadas a la finca de su abuela materna en el corregimiento de Bitaco a pasar vacaciones y notaron el comportamiento extraño, triste y deprimido de la aquí victima además de las insistentes llamadas y mensajes vía wasap de su padrastro ), saludándola y solicitándole que le enviara fotos de ella. Conducta esta que ejecutó . con dolo, con pleno conocimiento de que ostentaba la calidad de padrastro de la menor ofendida y con pleno conocimiento de la edad de esta; queriendo su realización, obrando de manera consciente y voluntaria, siéndole exigible obrar de manera diferentes y no lo hizo (...) ”» ANTECEDENTES PROCESALES Ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, el día 14 de octubre de 2021 se llevó a cabo audiencia de legalización

de captura, formulación de imputación contra el señor , por el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados y se impone medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El escrito de acusación se presentó el 9 de diciembre de 2021. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria

Procesados: Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344

El conocimiento de la actuación, correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, despacho que realizó audiencia de acusación el 20 de enero de 2022. La audiencia preparatoria inició el 21 de abril y se continuó el 29 de abril de 2022, última fecha donde la Judicatura se pronuncia respecto a las solicitudes probatorias presentadas por las partes. Decisión contra la cual la defensa presenta recurso de apelación, concretamente por la negativa de decretar el rechazo del testimonio de Y. Y. G. S. DE LA SOLICITUD PROBATORIA Y DECISIÓN DE INSTANCIA En determinación adoptada en audiencia preparatoria, el A-quo decretó las siguientes pruebas testimoniales a la Fiscalía: 1 . Marleny Torres Muñoz 2 . Daniel Alberto Rojas Suarez 3 . Valeria Franco Figueroa — Medica 4 . Y. Y. G. S. Menor de edad, presunta víctima de los hechos.

5. Duván Hernando Solano Torres

6 . Reyder Solano Torres

7. Leidy Judith Orejuela Gutiérrez — Psicóloga del CTI 8 . Michael Andrés Tabares Solano — Psicólogo del Hospital Santa

Margarita.

DOCUMENTALES:

1. Fotocopia de la tarjeta de identidad de la menor Y. Y. G. S.

Se inadmite el testimonio de Ingrid Katherine Murillo del C. T. L M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria Procesados.

Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344

Se rechaza el testimonio de los peritos inscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal que realizaran valoración psicológica y sexológica a la menor víctima Y. Y. G. S., con fundamento en los artículos 346 y 59 del C. P. P. Se niega a la defensa la solicitud de rechazo del testimonio de la menor Y. Y.

G. $.

En torno a la petición probatoria de la defensa, se ordenaron los siguientes testimonios:

1. Alba Neli Solano

2 . Kevin David Ruiz Saavedra 3 . Carmen Alicia Josa Martínez 4 . Rosa Ligia Navia Garcés

5. Edwar Ruiz Manquillo

6. Sandra Patricia Ruiz Manquillo

7. Geison Alexis Urrea Ruiz

8. Carmen Ortiz

9. Nury Gamboa Muñoz y/o Flor Patricia Murillo A guilar

10. Fabio Antonio Cabrera Ordoñez

11.D

DOCUMENTALES:

1. Informes fotográfico No 1, 2, 3, 4 y 5 elaborado por Carmen Ortiz

2. Informe fotográfico de lesiones

3. Historia clínica de D1 , Clínica de occidente, suramericana

y fundalivio.

4. Ordenes medicas Hospital Piloto de Jamundí a nombre de Y. Y. G.

S. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria

Procesados: I Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344

5. Respuesta institución educativa la libertad, de Bitaco

6. Oficio petitorio del 22 de marzo del 2022 elevado por Carmen Ortiz

7. Autorización madre de la menor

8. Constancia laboral del 18 febrero del 2022 de ferretería y pinturas

LTD suscrita por Olga Patricia Ospina.

PRUEBA PERICIAL:

Perito Rosa Inés Posada Villa ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El abogado defensor, radica su inconformidad frente a la negativa de rechazar la declaración de la menor Y. Y. G. S., en aplicación de la sanción prevista en el artículo 346 de la ley 906 de 2004, es decir, por el deber de revelación que tenia la Fiscalía de dicho testimonio durante la etapa de descubrimiento. Que en el escrito de acusación que presentó la Fiscalía, no se consignó a Y. Y.

G. S. como testigo, que tampoco se hizo en la audiencia de acusación y solamente en la audiencia preparatoria, concretamente en la etapa de anunciación la Fiscalía, procede a referirse a la testigo y a la postre realiza la solicitud probatoria, hecho que sorprendió a la defensa.

No obstante, el A-quo decreta el testimonio de la menor Y. Y. G. S,,

argumentando que se conocía del mismo, desde las primigenias audiencias, ello con la entrevista que se realizó a la menor por parte de la psicóloga, con lo que estima no se sorprendió a la defensa. Haciendo énfasis en los derechos que le asiste a las víctimas de delitos sexuales menores de edad, para el efecto trae a colocación tratados internaciones sobre el tema y realiza una interpretación analógica, como que si es posible escuchar al procesado, así su declaración no M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria Procesados: [ Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 se haya pedido en preparatoria, bien se puede, escuchar la declaración de la víctima, con lo que estima se vulneró el derecho al debido proceso y se desentendió de forma injustificada la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia?, que propende porque la Fiscalía realice el descubrimiento probatorio en las etapas determinadas por la ley. Considera que, de acuerdo a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, un acto es el descubrimiento de la entrevista del testigo y otro el descubrimiento del testimonio, que si se omite, impide decretarlo como medio de prueba. Que si bien la víctima es menor de edad, ello no puede ser una carga para el procesado, que se pueda subsanar con la entrevista forense. Tampoco con fundamento en el principio pro infans se deben afectar las garantías procesales como el debido proceso. Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la decisión de primer grado

y en su lugar se rechace el testimonio de la menor Y. Y. G. S., por falta de descubrimiento probatorio. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTE 1).- La representante del Ministerio Público, doctora Liliana Margoth Campo Hernández, solicita se mantenga incólume la decisión de primer grado. Que el precedente jurisprudencial es relativamente flexible en lo que hace al descubrimiento probatorio, ello con el fin de garantizar la indemnidad del principio de contradicción y en ese sentido, tal como lo dijo el A-quo no se sorprendió a la defensa “porque estamos frente a la víctima”. 2 Menciona los radicados 52103 de 2021, 49183 de 2017, 55663 de 2020 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria

Procesados Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344

Que el descubrimiento probatorio lo que permite a la defensa es recepcionar las pruebas que le parezca útil para controvertir la hipótesis factual de la Fiscalía, como también el conocimiento para argumentar la pertinencia de las solicitudes probatorias y ninguno de esos derechos se le ha vulnerado al hoy defensor, con la decisión del A-quo de decretar la declaración de la víctima. Así, refiere que en ningún momento tratándose de la declaración de la víctima se va afectar el principio de contradicción de la defensa. Que la defensa ha pregonado que el A-quo se apartó del precedente

jurisprudencial, pero que los radicados que trajo a colación se habla de la sanción por falta de descubrimiento que procedió para dichos casos, tratándose de “terceros y no como aquí que es la misma víctima la que se quiere traer como testigo de los hechos”. Agrega que la decisión del Juez de Primer Grado se dirige a la efectividad del derecho sustancial y lograr los fines constitucionales del derecho penal. Que se debe propender por la efectivización de los derechos sustanciales, con mayor razón cuando se trata de una víctima menor de edad. 2.-El representante de la Víctima, doctor Servio Tulio Herrera Játiva, refiere que coadyuva los argumentos presentados por la representante del Ministerio Público, por tanto, solicita se mantenga incólume la decisión del A-quo. Que debe tenerse en cuenta los derechos que le asisten a las víctimas, los cuales se fueron reconociendo a partir de la sentencia C -209 de 2010. 3.-La representante de la Fiscalía General de la Nación, a cargo de la Dra. Gilma Rojas Ramírez, 154 Seccional de La CumbreValle, solicita se confirme la decisión de primer grado. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria

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Hace referencia al artículo 44 de la Carta y refiere que el testimonio de la menor

Y. Y. G. $. es legal y pertinente “y tiene una base constitucional, pues estamos frente a los derechos de una menor víctima de un delito sexual”. Que con el

decreto del testimonio se garantiza el acceso efectivo a la administración de justicia y la dignidad humana de la menor, que es un derecho superior. Que no se está vulnerando el debido proceso, pues a su juicio no se sorprendió a la defensa, en la medida que “desde la teoría del caso, se ha dicho que la victima es Y. Y. G.S.” Añade que debe prevalecer el derecho sustancial sobre el material; que el delito cometido en contra de la menor requiere un tratamiento especial, en consecuencia, debe interpretarse con las normas internacionales. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.) COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la alzada conforme lo prevé el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión recurrida se trata de un auto interlocutorio emitido por una Juez Penal del Circuito que se ubica dentro de este distrito judicial. 2) PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar conforme con los antecedentes procesales probados y los precisos argumentos del sujeto procesal recurrente, si fue acertada la decisión adoptada por el A-quo, en el sentido de negar el rechazo probatorio solicitado frente al testimonio de Y. Y. G. S. que no fue relacionado en el escrito de acusación, como tampoco se adicionó en la respectiva audiencia. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria

Procesados Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344

Para resolver el problema jurídico la Sala se referirá al 1) descubrimiento

probatorio, 11) la exclusión probatoria y 111) luego analizará el caso en concreto.

1. DEL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO EN LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL Dígase que de un adecuado descubrimiento probatorio depende el apropiado ejercicio del derecho al contradictorio y así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia cuando se ha ocupado del tema, al contemplar que dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral: “El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (1) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los

alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera” Ahora, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, desde la casación CSJ SP 21 Feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CSJ SP179, 18 Ene. 2017. Rad. 48216 y CSJ AP3369, 2 Dic. 2020. Rad. 58086, se estableció lo siguiente: 3 CS) AP, 13 Jun. 2012. Rad. 32058; CSJ AP, 8 Nov. 2011. Rad. 36177. M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria Procesados: Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 “El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la

fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio?” El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá “que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física?”.»” » Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debeexcluirse esa prueba. Ási, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, “se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad

y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”. 4) DE LA EXCLUSION PROBATORIA El artículo 29 de la Constitución Política establece que 5 “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. Y en ese orden el Código de Procedimiento Penal dispone en el artículo 23 (norma rectora), que “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la 10 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria Procesados: Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 actuación procesal”. Y al tenor de lo dispuesto en el artículo 359 ibidem, las partes y el Ministerio Público pueden solicitar en la audiencia preparatoria la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba. La víctima también está facultada para realizar este tipo de solicitudes, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007. Seguidamente, el artículo 360 dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”. La exclusión de una prueba solo procede por razones de ilegalidad o ilicitud. En el primer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que el

legislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso. En el segundo, por vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se obtiene mediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de la intimidad. A efectos de garantizar la efectividad del derecho a solicitar la exclusión de una determinada prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud, la Corte ha indicado que el juez debe “habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia”, donde se identifiquen: (1) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) la violación denunciada, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; 11 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria

Procesados Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344

(iv) el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004, en el sentido que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales. Con lo anterior la Corte ha dicho que “se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o

ilicitud esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugar imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones”, La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha conceptuado en lo atinente a la prueba ilícita, prueba ilegal y su diferencia de la siguiente forma/, “4.1. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima [ Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil]; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género la especie de la prueba así obtenida. La prueba ilícita deber indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes, deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta. (...) 4.2. La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o

aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior. 4+CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882 y AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320. 5 Cfr. CS] AP2901-2019, rad. 55136. $ Radicado 18103Marzo 2 de 2005 12 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria Procesados: [ Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.” (...)”” Negrillas fuera del texto original. Es así, como la doctrina y la jurisprudencia, han referido que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, como la dignidad humana, Verbi gratia, cuando ha sido producto de una tortura, constreñimiento ilegal, constreñimiento para delinquir, o de un trato cruel, inhumano o degradante; como también prueba ilícita puede ser consecuente de una violación al derecho fundamental de la intimidad, al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registro de domicilio o de trabajo ilícitos, por violación ilícita de comunicaciones, por retención y apertura de correspondencia ilegales, entre otros.

Por su parte la prueba ilegal que extiende sus alcances hacia los actos probatorios propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legales establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajustó a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley, por lo que, tanto en los eventos de licitud y de legalidad probatoria sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión, conforme lo determina el artículo 29 de la Constitución Nacional que consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”. 7 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 00MAR2005 (Rad. 18.103). En: Sentencia del 01JUL2009, Rad. 31.073, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 13 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria

Procesados: E Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 4) DEL CASO EN CONCRETO Para el presente caso, se alega la falta de descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía del testimonio de Y. Y. G. S., víctima de los hechos.

Con el fin de establecer si la defensa del señor , fue sorprendida en la audiencia preparatoria cuando la Fiscalía anunció y realizó las

solicitudes probatorias, es pertinente rememorar los antecedentes del proceso desde la presentación del escrito de acusación por ser este el momento a partir del cual se inicia el descubrimiento. El escrito de acusación se presentó el 9 de diciembre de 2021, donde funge como implicado el señor . El anexo que contiene la relación de las pruebas y evidencias, es del siguiente tenor:

“PRUEBAS TESTIMONALES Y DOCUMENTALES:

1. MARLENY TORRES MUÑOZ c.c. tt 29.884.272 TULUA VALLE

Documentos. - a. Entrevista del 10 Agosto 2021 b. Entrevista del 15-11-2021 c. Fotocopia tarjeta de identidad de la menor YYGS No. 1.114.481.299

2. Dr. DANIEL ALBERTO ROJAS SUAREZ — Comisario de Familia de la

Cumbre

Documentos: a. Auto de Trámite No. 030 del 17-08-2021 Denuncia instaurada

b. Auto de apertura de investigación del 17-08-2021, otorgando la custodia provisional a unas menores.

3. Dra. VALERIA FRANCO FIGUEROAReg — Medico 1144201450

Documentos. 8 Según constancia que obra en el expediente digital 14 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria Procesados: [ Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 a. Historia clínica del Hospital Santa Margarita de la Cumbre, de fecha 17-08-2021, apertura por urgencias, correspondiente a la menor

ofendida. b.

4. DUVAN HERNANDO SOLANO TORRES. - C.C. 1.114.481.732 CELULAR

3186623804

Documentos: a. Entrevista del 26-08-2021 la cual será utilizada para refrescar memoria o impugnar credibilidad en caso de requerirse.

5. InvINGRID KATERINE MURILLO DEL CTI YUMBO

Documentos: a. Análisis de arraigoReseña decadactilar del procesado y antecedentes del mismo.

6. REYDER SOLANO TORRES. - C.C. 1.114.487.655 de la Cumbre

Documentos: b. Entrevista de fecha 15-11-2021 para refrescar memoria o impugnar credibilidad en caso de que se requiera.

7. Dra. LEYDI JUDITH GUTIERREZ — C.C. 1.113.633.448 — Psicóloga del

Cti de Yumbo.

Documentos: a. Informe de investigador de campo — referente a la Entrevista Forense a la menor ofendida de fecha 16-11-2021.

8. Dr. MICHAEL ANDRES TABARES SOLANO -— Psicólogo del hospital santa margarita e a cumbre (sic)

Documentos: a. Valoración psicológica de la menor ofendida de fecha 17-08-2021”.

En la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 20 de enero de 2022, la Fiscalía refiere que realizará adiciones al escrito de acusación, que corresponde a las siguientes: -Informe de valoración sexológica del Instituto Nacional de Medicina Legal - Informe de laboratorio referido a la extracción de mensajes entrantes y

salientes al celular de la menor víctima. -Valoración psicóloga realizada a la menor por parte de la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal En la audiencia preparatoria, la defensa hizo una serie de reproches respecto al descubrimiento probatorio y particularmente solicitó a la judicatura el rechazó de los elementos materiales de prueba que se adicionaron en la audiencia de 15 M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Asunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoria Procesados: I Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 acusación, como el informe de laboratorio referido a la extracción de mensajes entrantes y salientes al celular de la menor víctima, los informes de valoración sexológica y psicóloga realizados a la menor por parte de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal, que no le fueron descubiertos, ni entregados a la defensa. De igual forma solicita el rechazo del testimonio de la menor Y. Y. G. S., el cual no fue relacionado en el escrito de acusación, como tampoco en la audiencia de acusación se adicionó. Frente a dicha solicitud el A-quo rechaza el testimonio de los los peritos inscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal que realizaran valoración psicológica y sexológica a la menor víctima Y. Y. G. S., con fundamento en los artículos 346 y 359 del C. P. P.. Y niega la solicitud de rechazo del testimonio de la menor Y. Y. G. S., accediéndose a su práctica, punto en el que centra la

inconformidad del recurrente, al considerar que al decretarse el testimonio se vulnera el derecho al debido proceso y va en contravía de la actual línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que propende porque la Fiscalía realice el descubrimiento probatorio en las etapas determinadas por la ley. Bajo esos presupuestos es claro que, tanto en el escrito de acusación como en la audiencia de formulación de cargos, la fiscal no relacionó como testigo a Y. Y.

G. S..

En el desarrollo de la audiencia preparatoria, el defensor informó a la vista pública que el descubrimiento probatorio fue completo”, con