TSDJ CALI - SP76364 60 00 177 2019 00769 - 2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña.

Radicación: 763646000177201900769

Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de

Santiago de Cali.

Procesado: Yhonatan Andrés Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Revoca Aprobado Acta n.”: 342

Ciudad y fecha: Santiago de Cali, diecinueve (19) de octubre dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO La Sala resuelve la apelación instaurada por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el 20 de septiembre del 2019, mediante la cual condenó a Yhonatan Andrés , como autor del delito de Tráfico fabricación o porte de estupefacientes.

Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 763646000177201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

II. SITUACIÓN FÁCTICA Se describen en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: "El 23 de marzo del 2019 siendo las 15:50 horas personal policial,

que realizaba labores de patrullaje a la altura de la calle A 10 con carrera 5 del barrio Popular de Jamundí observaron a dos personas en actitud

sospechosa, razón por la cual le solicitaron un registro voluntario, hallándole a uno de ellos en la mano derecha un cigarrillo que contiene una sustancia vegetal que por sus características se asemeja la marihuana, lo identifican como Kennen Sebastián 100 , quien manifestó que dicho cigarrillo se lo acaba de comprar al sujeto que identificó como YHONATAN ANDRÉS CC. , este último fue registrado y en la ingle lado derecho, cerca de sus partes genitales se le hayo (sic) una bolsa transparenten la cual contenía 49 cigarrillos que tenían una sustancia vegetal, que por sus características se asemejan a la marihuana. Por tal razón se le dio a conocer sus derechos como persona capturada y fue conducido a las instalaciones de la Fiscalía para su judicialización”

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de marzo del 2019, ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalia 124 local, grupo U.R.I Jamundí, formuló imputación contra YHONATAN ANDRÉS y como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes —art. 376 inc 2-, ejecutado a través del verbo rector vender, cargo que el imputado no aceptó, posteriormente, por solicitud Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004

Radicación n. ” 763646000177201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estuperacientes de la Fiscalía, fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, determinación que fuera objeto de recurso de apelación.

El Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, el 5 de junio de 20109, al dirimir recurso de apelación confirmó la imposición de medida de aseguramiento. El escrito de acusación fue radicado el 9 de abril del 2019, mientras la audiencia para su formulación se celebró ante el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, el 11 de julio de la misma anualidad, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de venta. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de agosto de 2019. El juicio oral se instaló el 20 de septiembre de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el debate probatorio, se escucharon las alegaciones finales y se emitió sentido del fallo, dictándose la sentencia condenatoria y contra ella se interpuso recurso de apelación por parte de la defensa.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, condenó a YHONATAN ANDRÉS , como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes —art. 376 inc 2-, en la modalidad de venta, a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, y a una multa de dos (2) salarios mínimos, legales, mensuales vigentes. Igualmente, a la accesoria de interdicción de derechos y Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004

Radicación n. 763646000177201900769 Yhonatan Andrés

Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes funciones públicas por un periodo igual al de la principal, le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del inciso 2 del artículo 68 de la Ley 599 del 2000. Consideró que a partir de la prueba testimonial practicada y valorada en juicio, se logró establecer que YHONATAN ANDRÉS cometió el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a través de la venta. Determinó que con el testimonio del patrullero de la Policía Nacional Germán Eduardo Vargas Contreras, como único testigo de la Fiscalía se logró acreditar que el acusado, al momento de su captura en flagrancia, estaba vendiendo sustancia estupefaciente, concretamente marihuana en un sector donde habitualmente se observa el expendio, en el barrio Popular de Jamundí, puesto que aseguró que presenció el intercambio realizado por éste con otro sujeto de nombre Kenner Sebastián. Sumando a ello, al momento de efectuarse su registro personal, se le incautaron 66 gramos de marihuana repartidos en 49 cigarrillos, de conformidad con la experticia realizada en Informe Pericial del '7 de mayo de 2019. Conforme lo anotado, consideró que con el testimonio coherente, claro y consistente del agente captor se acreditó a cabalidad que el acusado fue sorprendido vendiendo sustancia estupefaciente por lo que era dable emitir un fallo condenatorio. Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 76364600017'7201900769

Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

V. LA IMPUGNACIÓN La defensora mostró ¡inconformidad contra la sentencia condenatoria por cuanto fue insuficiente la prueba practicada en juicio para determinar la responsabilidad punitiva de su prohijado; advirtió, además, falencias en el testimonio de cargo que impiden la emisión de un fallo condenatorio.

Resaltó inconsistencia lo declarado por el agente de Policía German Eduardo Vargas Contreras, por cuanto en el informe de captura consignó que abordó al acusado al observarlo con otro sujeto en una actitud sospechosa, mientras que en juicio señaló que avistó un intercambio, una aparente venta de sustancia estupefaciente, pese a que no se incautó dinero alguno en poder de su representado que correspondiera a la supuesta transacción. Por lo tanto, argumentó que, conforme a lo ilustrado, el ente acusador no logró acreditar que la sustancia incautada que elevaba la dosis personal, estuviese dirigida a la comercialización, ante la ausencia del testimonio del supuesto comprador, solicitando dar aplicación al principio de presunción de inocencia de su prohijado y por ende, se revoque la sentencia proferida en primera instancia, ordenando su libertad inmediata.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1”, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar el recurso Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004

Radicación n. 763646000177201900769

Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupetacientes interpuesto, por estar dirigido contra sentencia proferida por un Juez penal del circuito de este mismo distrito judicial. Para tal efecto, se tendrá en cuenta el principio de limitación, por lo que se atenderán puntualmente los aspectos que fueron objeto de apelación. Para esta Sala de Decisión, el problema jurídico consiste en determinar si el A quo, acertó al condenar al ciudadano YHONATAN ANDRÉS por la venta de estupefacientes, o si por el contrario emergen dudas frente a su responsabilidad. El artículo 3772 adjetivo indica que las pruebas tienen como fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del convocado como autor o participe. En materia de apreciación, por mandato del artículo 373 ejusdem, impera el sistema de libre convicción, en oposición al de tarifa legal. Ello implica, tal y como lo indica la norma en mención, que los hechos de interés para el debate podrán ser acreditados mediante cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal, o por cualquier otro técnico o científico que no viole los derechos humanos. Particularmente, para la apreciación del testimonio deben tenerse en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, esto es, los principios técnico cientificos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la

percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 763646000177201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. Del Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El delito que ocupa la atención de la Sala, en esta oportunidad, se encuentra descrito y sancionado como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ejecutado a través del verbo rector vender, descrito en el artículo 376 del Código Penal, cuyo tenor literal refiere: “Articulo 376. Trafico, fabricación o porte de estupefacientes: El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sit la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de

marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes” El bien jurídico protegido por el tipo penal es la salud pública, pues debe entenderse en este sentido que el estado, mediante sus políticas debe garantizar de una manera integrada, la salud de la población por Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 763646000177201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes medio de acciones de salubridad dirigidas tanto individual como colectivamente. Ahora bien, propone la recurrente diversos cuestionamientos referentes al análisis probatorio realizado en la sentencia condenatoria objeto de recurso, pues, en últimas, considera que el acervo recaudado y practicado, contiene carencias demostrativas que impiden la materialización del tipo penal, mediante el verbo rector “vender”. Frente al aspecto de censura, es pertinente para la Sala traer a colación la línea jurisprudencial construida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, donde se consideró que cuando se portan dosis ligeramente superiores a la personal destinada al consumo,

estamos ante una conducta atípica y sobre ella existe una presunción legal de falta de antijuridicidad material. La penalización de la modalidad de portar estupefacientes se consolida cuando fuere probado el “ánimo diverso al consumo personal” SP025 del 20109: “En efecto, ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio gradual en la percepción del fenómeno del narcotráfico y, en especial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución. En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica. ! 1 SPO25. Radicado N 51204 del 23 de enero de 2019 Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 763646000177201900769 Yhonatan Andrés + Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (...) “En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.

Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ligeramente superior a la dosis personal'”2”, Tales consideraciones acerca del ilícito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y los componentes propios del mismo, se han sostenido en el último tiempo, en una línea jurisprudencial clara, mediante providencias como la SP4239-2021 y SP1'743-2022, permitiendo avizorar que el exceso en la cantidad mínima de estupefacientes que por mandato de la ley se puede portar no es el único componente que permite la configuración del delito en cuestión, sino que también se ha establecido la imperativa necesidad de probar la finalidad que tiene dicho material; si se pretende su comercialización, distribución, o si se porta con fines de satisfacer la necesidad personal de consumo. Es por ello que bajo esta precisión, si bien la cantidad juega un papel importante, no es definitiva, ya que, supere o no el mínimo legal, debe establecerse con qué propósito se porta, pues en la hipótesis de que se halle en posesión de un sujeto, cantidad de estupefacientes que 2 Ibídem Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 763646000177201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no supera la dosis mínima exigida por ley, si bien de entrada se presume que puede estar destinada al consumo personal, al existir elementos que permitan verificar su comercialización, resulta contrario a Derecho decir

que no se configure el delito. Tal razonamiento opera entonces de la misma forma frente a un caso en el cual la dosis supere la cuantía permitida legalmente, pues si bien de comienzo se tiene el indicio de que se quebrantó el mínimo legal, el ente acusador, de acuerdo a la adecuación típica de los hechos que elabore, deberá demostrar, qué pretendía el portador con la dosis descubierta: su venta, su distribución, si se está portando con fines de tráfico, o si existen elementos demostrativos que permitan acreditar el aprovisionamiento para consumo personal o no, caso en el cual la conducta deviene atípica. Ahora bien, debe admitirse que no existió discusión alguna, puesto que quedó estipulado3 acerca de la calidad y cantidad de la sustancia incautada a YHONATAN ANDRÉS , ya que se convino que se trataba de 66 gramos de marihuana, la cual supera el mínimo de 20 gramos, determinado por la Ley 30 de 1986 como dosis personal. En tal sentido se resalta que la Fiscalía estructuró tanto en la imputación como en la formulación de acusación, que la referida cantidad, estaba orientada a la comercialización, es decir que la conducta típica se habría efectuado a partir del verbo rector vender, de 3 Informe de Laboratorio del 24 de marzo de 2019 y el informe pericial del 7 de mayo de 2019. Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 763646000177201900769 Yhonatan Andrés 1 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

allí que sus intenciones se vieron encaminadas a probar la venta de la sustancia que tenía en su poder. Para ello trajo a juicio al agente captor German Eduardo Vargas Contreras, quien manifestó que el 23 de marzo del 2019, se encontraba realizando labor de patrullaje junto con su compañera Paulina Sierra, en un sitio de expendio, y observaron que el señor Yhonatan Andrés realizó un intercambio con un joven de nombre Kenner Sebastián , Situación por la que interceptaron a este último, encontrando en su poder un cigarrillo de marihuana, señalando al acusado como la persona que se lo vendió, por lo que le realizan el registro personal y le incautan 66 gramos de marihuana, sin embargo, no se encontró dinero en su poder. Este testigo, en respuesta a pregunta de la Fiscalía fue categórico en señalar que avistó intercambio entre las dos personas: “¿Qué vio? R/ Cuando el joven le pasa un cigarrillo y el otro le da como unas monedas”. Sobre este aspecto se genera un interrogante muy puntual que no fue resuelto dentro del debate probatorio, y es que el testigo afirmó que no se le incautó dinero al acusado, lo que llama poderosamente la atención pues si éste se encontraba vendiendo los cigarrillos de marihuana y realizó la transacción con el comprador, era obvio que debía tener dinero en su poder; al no hallarlo, debe aceptarse que surge la duda acerca de si existió la transacción aludida por la fiscalía. 4 Record 00:23:51 a 00:24:05. Audiencia de juicio oral, 20 de septiembre del 2019 Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004

Radicación n. 76364600017'7201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Con mayor razón, ante el desistimiento de la Fiscalia respecto del testimonio del supuesto comprador, Kenner Sebastián , puesto que es claro que no hay discusión acerca de que el funcionario de policía — de cara a la imputación fáctica contenida en el escrito de acusación - ostenta la calidad de testigo de referencia frente a la venta, toda vez que tal aseveración, la conoce únicamente de oídas por quien tenía en su poder el cigarrillo y, pese a que ya en el juicio manifestó haber divisado intercambio de monedas por un cigarrillo, la atestación de lo que percibió de forma directa vivida por sería lo que en últimas vendría a despejar la inconsistencia señalada sobre la materialización de la venta. No desconoce la Sala que se mencionó que Kenner rindió entrevista en las etapas iniciales de la indagación, sin embargo, tales dichos no fueron introducidos al juicio para corroborar o afirmar las exposiciones del agente captor posibilitando el correspondiente debate probatorio, situación que incrementa la duda respecto de la supuesta comercialización de los estupefacientes. Por otro lado, escasos fueron los esfuerzos del ente acusador en aras de acreditar la condición de vendedor de estupefacientes del acusado, se itera que el sólo hecho de incautar sustancia estupefaciente en dosis superior a la permitida no resulta suficiente para emitir una sentencia condenatoria según la ante citada evolución jurisprudencial, además en el caso bajo examen no se indagó sobre ningún otro tipo de

información personal, que permitiera concluir que el procesado efectivamente se dedicaba a la comercialización aquella. Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 76364600017'7201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Por último, frente a la inconsistencia en los dichos del patrullero de la Policia Nacional Germán Eduardo Vargas Contreras, en el informe de captura en flagrancia, formato F.P.J. del 5 de marzo de 2019, donde consignó que el motivo del registro fue la actitud sospechosa de dos individuos, mientras que en juicio señaló que actuó al observar un intercambio entre dos sujetos, debe indicarse que el momento procesal oportuno para resaltar o refutar dicho aspecto era impugnando la credibilidad del testigo y no dejar el mismo para sus alegatos de conclusión, ya que al debate ingresó la deponencia de testigo y no el informe de captura en situación de flagrancia, por lo que no es dable valorar ese elemento material probatorio. En estas condiciones, a pesar de lo anotado, en este caso la Sala sí encuentra disparidad en la descripción los hechos juridicamente relevantes enunciados desde la imputación, puesto que se describe que la situación que da origen al registro voluntario realizado por el patrullero sobre el acusado fue una “actitud sospechosa”, sin que se haya relacionado un intercambio de dinero por sustancia, lo que nuevamente deja en duda, la supuesta transacción ante la falta de incautación de dinero u otro elemento que evidenciara actividad de comercialización. A modo de síntesis, de acuerdo a lo señalado, al valorar el conjunto

probatorio, el ingrediente subjetivo especial que demanda la norma penal no se probó en alguna de sus aristas penalizadas: ánimo de comercialización o distribución del estupefaciente, por parte del órgano persecutor y, como se dijera previamente, la sola cantidad de sustancia Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. 763646000177201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes incautada, en este caso, cannabis en peso superior a dosis personal, no es un factor que permita per se la atribución de responsabilidad, dado que estuvo ausente de cualquier demostración adicional, mediante prueba legalmente aducido en el juicio oral. Por consiguiente, respecto de la conducta por la cual fue acusado YHONATAN ANDRÉS no está demostrada la tipicidad con el grado de conocimiento exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para estimar la acción de “vender” estupefaciente, como lo especificó la fiscalía en pliego de cargos. En consecuencia, lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia, y, absolverlo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE: Primero. - REVOCAR la Sentencia Condenatoria No. 125 del 20 de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veinte Penal Del Circuito De Cali Con Funciones De Conocimiento condenó a YHONATAN

ANDRÉS como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n. ” 763646000177201900769 Yhonatan Andrés Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Segundo.- Como consecuencia, ABSOLVERLO por esos delitos dentro del presente proceso y ORDENAR SU LIBERTAD INMEDIATA. En virtud a ello se dispone que a través del Centro de Servicios Judiciales se libre la correspondiente boleta de excarcelación, siempre y cuando no sea requerido por otra entidad. Tercero. - COMUNICAR esta decisión a las Autoridades respectivas de conformidad con lo previsto en el art. 166, inciso 2” del C.P.P., a través del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Cali. Cuarto. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de Casación. Notifíquese y cúmplase PATA

ETÁ ARGUELLES DARAVIÑA

Magistrada Ponente Ll. A

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ

Magistrado CÉSAR AUGUS ABORDA agístrado

Firmado Por: Ana Julieta Arguelles Daraviña

Magistrada Sala Despacho 08 Penal Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Carlos Antonio Barreto Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Cesar Augusto Castillo Taborda Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

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