TSDJ CALI - SP76892 60 00 190 2019 02028 - 2021

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISION PENAL

ETT Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y Violencia intrafamiliar Procedencia | Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento Apelación Auto 2 inst. Ley 906/2004 (Aud. Preparatoria) Fecha Diciembre diez (10) del año dos mil veintiuno (2021) Acta No. 394

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación postulado por el Dr. Alexander Suarez Cortes, defensor de confianza, contra el auto del 10 de septiembre de 2021 dictado en audiencia preparatoria por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali!, en lo que respecta a la inadmisión de documentos, en la causa que se adelanta contra por los presuntos delitos de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado (art.208 y 211 numeral 6 del C.P.) y Violencia intrafamiliar (art.229 idem).

2. HECHOS Se extracta del componente fáctico de la acusación, que, para noviembre de 2016, el joven , de 19 años,

convivió con A.Y.M.M. de 13 años, en el inmueble ubicado en la calle 1 A cargo de la Dra. María Fernanda Echeverry Escobar. Rad. 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado: J Delito: Acceso carnal con menor ue caturce años y otro

3 oeste No. del barrio los Chorros de Cali. Escenario donde se presentaron fuertes discusiones, que propiciaron que él la maltratara de manera verbal y física, causándole primero un aborto y, para el 22 de febrero de 2017 un legrado. Después de un receso, para marzo de 2017, teniendo catorce años la menor, la relación de convivencia vuelve a tener vigencia, esta vez con domicilio en el municipio de Yumbo, suscitándose acciones de violencia similar, donde el acusado, incluso, la sometió a tener relaciones sexuales.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES Realizada la sustentación probatoria, a la fiscalía se le autoriza la práctica de todos los medios de prueba requeridos?.

A la contraparte los testimonios solicitados3, así como certificación expedida por la Policía Nacional. Se inadmiten las declaraciones comunes de la víctima y su progenitora y, como pruebas documentales: (i) Carta de Seguridad Omega, que da cuenta del tiempo laborado por el acusado; (ti) Certificación sobre préstamo otorgado por el fondo de empleados de dicha empresa; (iii) Fotos de WhatsApp del 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2016, dos de un WhatsApp donde aparece la menor A.Y.M.M. departiendo con terceros y, otras tomadas del Facebook del día 10 de junio de 2019, donde ella está acompañada de quien se indica, es la persona con quien sostiene una relación paralela para 2 Testimonios de 1 (madre de víctima), A.Y.M.M., Leidy Judith Orejuela Gutiérrez (psicóloga), Jorge Consuegra Otero (ginecólogo obstetra - hospital

Cali), Luis Alfredo Vivas Jaramillo (médico - hospital Yumbo) y María Fernanda Escobar Aramburo (facultativa medicina legal). Así como los documentos que pretende introducir con los mismos. 3 Señor Página 2 de 10 Rad. 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado: Delito: Acceso carna1 cun menor de catorce años y otro la fecha de los hechos; (iv) Conversaciones entre la menor y el acusado, donde se evidencia el maltrato verbal por parte de ella, (u) documento que contiene mensajes de cumpleaños enviados por el hermano de la víctima, con relevancia para el proceso; y, (vi) noticia criminal del 6 y 16 de septiembre de 2019 presentadas por acusado.

Se rechaza el CD que contiene una conversación entre el señor y el acusado.

4. INTERVENCIÓN DE LA PARTE INTERESADA Y DECISIÓN RECURRIDA En consideración al motivo de inconformidad en la sustentación de la petición probatoria, la defensa demanda la admisión de los documentos solicitados, indicando las razones que aduce de pertinencia y conducencia.

En sede del recurso, reitera que, (i) las certificaciones de vinculación laboral y del préstamo, son recaudadas directamente por el acusado, por lo que a través de él serán aducidos. Estando anclada su pertinencia en que, la menor, al verse descubierta de la relación paralela que sostenía con otra persona, decidió irse de casa sin aviso, llevándose todos los enseres y el dinero que recientemente había sido

desembolsado al procesado con ocasión de un préstamo. Situación por la cual, ella se anticipa a denunciarlo por los hechos que militan en la acusación. (ti) Las fotografías y el mensaje de cumpleaños del hermano de la menor, además de probar la otra relación sentimental, son insumo para descartar que la víctima es menor de catorce años para la época de los hechos, sobre todo del acceso carnal, tornándose atípica la conducta. (iii) Las denuncias se pueden obtener de la página web de la fiscalía y será el acusado, quien verifique su veracidad y contenido. Página 3 de 10 Rad. 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado: J Delito: Acceso carnal cun menor ue cawrce años y otro En síntesis, los documentos inadmitidos son importantes para la teoría del caso de la defensa.

La fiscalía, en el escenario de las solicitudes probatorias, encuentra que no se señala el o los testigos de acreditación, con quienes la contraparte introducirá los documentos que descubre. Además, que, las constancias expedidas por el empleador no tienen relación directa con los hechos que pretende probar y, las denuncias contienen información que puede ser allegada al juicio con el interrogatorio al acusado. En el traslado como no recurrente, de manera principal insta se declare desierto el recurso por indebida sustentación. Como segunda línea, se confirme el auto, dado que en el momento oportuno la defensa no indicó la forma de incorporación de los documentos, no siendo procedente que subsane el error, valido de la oportunidad para recurrir.

Decide la juez no autorizarlo, porque en la sustentación, la parte interesada no se indica el testigo de acreditación con el que serán incorporados los documentos. Concediendo el recurso en el efecto suspensivo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Sala determinar, si resulta admisible la prueba documental que es negada a la defensa.

Conforme al artículo 375 del C.P.P., el juez está en el deber de ordenar y practicar las pruebas orientadas a la reconstrucción histórica de los hechos, sin dar espacio a aquellas que se muestren Página 4 de 10 Rad. 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado: Delito: Acceso carnal con menor ue cawrce años y otro innecesarias, superfluas, ilegales, repetitivas o que no estén inescindiblemente vinculadas al proceso, teniendo como norte los supuestos fácticos y jurídicos de la acusación.

Razón para que las justificaciones de pertinencia, utilidad y racionalidad de los elementos materiales probatorios deban estar vinculados o relacionados al pliego de cargos, que es la finalidad probatoria, sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa. Tratándose de documento (objetos u otros elementos), para que adquiera la condición de prueba, su introducción o incorporación al juicio oral debe realizarse a través de un testigo de acreditación, debiendo la parte interesada, en la sustentación de pertinencia indicar la persona con la cual se va a refrendar la procedencia de los mismos o, en palabras de la Corte, “quien se encargará de corroborar

que el elemento, objeto o documento es lo que la parte dijo que era y no otra cosa”, Salvo, aquellos que gozan de presunción de autenticidad (documentos públicos), que pueden ser aducidos de manera directa. Ello indica, que el tema del testigo de acreditación debe quedar definido en la audiencia preparatoria. Porque en esta, lo debe precisar la defensa y, la Fiscalía debe anotarlo desde la presentación del escrito de acusación. Pero debe quedar claro, que el testigo de acreditación es una fuente de incorporación, un medio para llevar la evidencia o documento al Juez; por ende, no hace parte de la pertinencia, capacidad demostrativa, utilidad o cualquier otro factor de valoración o convicción de la prueba. + CSJ SP, 19 oct. 2011, rad. 36.844, reiterada en SP.7732, 01 jun. 2017, rad.46.278. Página 5 de 10 Rad. 76 892 6000 190 2019 02028 Acusado" Delito: Acceso carna: vun menor de catorce años y otro En ese sentido, el testigo de acreditación además de ser quien obtiene, recopila, embala o custodia una evidencia, será el encargado de indicar en el proceso de que se trata, que es, por ello, deber ser un testigo o un investigador del caso. Considerando en este caso, la primera instancia que, el impugnante omite señalar el testigo con quien pretende introducir los documentos que descubrió y sustentó en juicio de pertinencia, al requerir su admisión como prueba en este proceso. Lo que pareciera ser -porque no se informa de manera expresa-, que las constancias laborales; el certificado de un crédito obtenido en la empresa donde

laboraba el acusado; fotografías captadas de Facebook y chats de WhatsApp, las incorporará el procesado como testigo en su propio juicio. En ese orden, considerando el desarrollo de la audiencia, debe entenderse, que, si bien la defensa no expresa un testigo de acreditación al sustentar y pedir la prueba, lo cierto es, que, destaca o menciona el rol del acusado en la consecución de estos elementos, estimándolos idóneos y de utilidad para su defensa. Sobre todo, porque la tesis de la defensa, parece estar orientada a probar que los hechos constitutivos de acceso carnal, se presentan cuando la presunta afectada tenía catorce años de edad, constituyendo referente de los hechos el día del cumpleaños de ella, como oportunidad donde se inicia la convivencia con el acusado. Información que aspira a sustentar con mensajes, imágenes o registros en redes sociales, entre otros elementos de conocimiento. Igual la defensa pretende aportar sendas denuncias presentadas por el procesado contra la víctima, los días 6 y 16 de septiembre de 2019, como una información que está en poder del acusado. Que fueron rechazados por las mismas circunstancias, ante el silencio del testigo Página 6 de 10 Rad. 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado: J Delito: Acceso carnal con menor de catorce años y otro de acreditación. Presentándose en este aspecto, dos situaciones, una, que corresponde a información que bien puede ser declarada por el procesado, dado que él es el denunciante; además, se trata de unos documentos que, por estar incorporados en un proceso judicial

o en una investigación en la Fiscalía, alcanzan por ello, la condición de documento público, que se pueden incorporar directamente por la parte interesada si se obtiene de una actuación judicial. Quedando claro entonces, que, si bien, cuando se trata del testimonio del acusado, no es necesario que la defensa descubra y justifique la necesidad de su práctica, en razón a que por mandato legal y Constitucional le asiste el derecho de poder declarar en su propio juicio; y si este obtiene una evidencia; bien puede considerarse que a través él, resulte procedente la incorporación de elementos de pruebas, entre ellos lo documentos solicitados, y la alternativa de confrontación para que adquieran la condición de prueba. Entonces, aunque no menciona de manera expresa el testigo de acreditación al momento de justificar y solicitar las anunciadas pruebas, lo cierto es que, la defensa indica que esos documentos fueron obtenidos o creados por el procesado, como acontece con las denuncias; luego entonces, permite advertir razonablemente que sería la persona que pudiera conducirlos hasta la actuación y, si ello es así, no podría considerarse su negativa. Sobre todo, porque el proceso penal es un escenario de justicia material, de aplicación del derecho sustancial, donde las formalidades deben apuntar sin excesos a esa finalidad, lo contrario sería denegar la posibilidad de reconstruir la verdad de la situación fáctica y la decisión podría ser el resultado de una verdad procesal, no solo con la posibilidad de injusticia, sino que generaría impunidad o determinaciones sin la suficiente seguridad y confianza de acierto y legalidad. Página 7 de 10 Rad. 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado: Delito: Acceso carnal con menur ue cawrve años y Otro De igual manera debe anotarse, que la autenticidad procesal

(acreditación), no tiene ninguna incidencia sobre la valoración acerca del contenido sustancial de la prueba y viceversa, recuérdese que la acreditación es reconocer la evidencia, indicar su obtención, condiciones como se obtuvo, preservación y que superado esto, el Juez la admita como prueba. Circunstancias que en este particular asunto, las conoce el procesado, y como viene anotado, no se indica expresamente que sería su testigo de acreditación, pero sí que realiza un préstamo donde ella, la victima, se habria llevado el dinero, siendo este el motivo de la denuncia de este proceso a juicio de la defensa. También, que el imputado inicia convivencia con la presunta afectada el dia de su cumpleaños, cuando tenía 14 años; y, que la había denunciado en la Fiscalia. Información que estima la contraparte para su teoría del caso, y, pretende llevar al juicio través de las anunciadas evidencias y documentos, siendo el procesado el único testigo de la defensa con ese fin, porque, como él fue quien las obtuvo, es el llamado a su autenticación para su admisión probatoria. Recuérdese que existen eventos donde la Fiscalia anuncia como testigo de acreditación a un determinado investigador, pero si este no puede por alguna circunstancia o no cuenta con ese servidor, bien puede acudir cualquiera de los que participaron en el caso. Es decir, que los aporta otro deponente que no fue anunciado como testigo de

acreditación de una determinada evidencia. Mostrando que lo importante o sustancial es el conocimiento que se tenga de la evidencia, saber de qué se trata, su contenido y la forma de su obtención. Situación flexible que permite igualmente considerar otras de las diversas alternativas que se pueden presentar, como la que acontece en este caso, que no se anuncia el testigo de acreditación expresamente, sino su relación con la prueba Página 8 de 10 Rad. 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado: Delito: Acceso carnas cun menu: uy vawr ve años y Otro documental anunciada por la defensa, que genera la razonable consideración que bien puede considerarse su procedencia para incorporar la misma al proceso.

No se trata de ordenar pruebas sin cumplimiento de las formalidades legales, o no ajustarse a la ritualidad procesal, sino proceder con el reconocimiento de que, si bien no se anuncia expresamente un pedido en particular, si el mismo se observa en la exposición probatoria de una de las partes, debería reconocerse, como lo sería en este caso. Ejemplo, es claro que las denuncias fueron presentadas por el inculpado y, además debe conocer cuándo y en qué circunstancias se generó la convivencia con la afectada. Que es, precisamente, lo que pretende demostrar la defensa. Razones para considerar que el procesado como testigo de la defensa, bien puede incorporar las anunciadas evidencias al proceso, por ello, se revocará el auto apelado en lo que fue materia de revisión, es decir, respecto de los documentos inadmitidos y por los cuales se sustentó el recurso, disponiéndose su admisión para que sean incorporados

con el señor « En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, 6.RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto del 10 de septiembre de 2021 proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, en lo que fue objeto de revisión, conforme a lo motivado en esta providencia. Página 9 de 10 Rad. 76 892 6000 190 2019 02028

Acusado: J Delito: Acceso carnal con menor de catorce años y otro SEGUNDO: ADMITIR los documentos indicados por la defensa que fueron materia de recurso, los cuales serán incorporados a través del testimonio del acusado.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión a través de medio electrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la ley 906 de 2004, artículo 291 del Código General del Proceso y artículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 de mayo “7 de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y demás disposiciones concordantes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS l_ q

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Magistrado (190-2019-02028)5

MÓ.N ICA CALDERON CRUZ VÍ. CTOR MANUEL-CHAPÁARRTRO BORDA Magistrada (190-2019-02028) Magistrado (190-2019-02028)

5 Este proyecto fue puesto a consideración de la Sala de Decisión para su revisión y aprobación, el viernes 3 de diciembre de 2021. Debido a que el estado de salud de la Magistrada Dra. Mónica Calderón Cruz (q.e.p.d.) se agravó en estos últimos días, situación que la Sala no conoció, y como no tenía incapacidad médica, se esperó por su aprobación. Lamentablemente la Dra. Calderón Cruz, falleció el sábado 4 siguiente. Como el proyecto fue firmado por el Magistrado Dr. Víctor Manuel Chaparro Borda y el suscrito Ponente, la decisión se expide por Sala mayoritaria. Página 10 de 10