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EQ “ox pe En Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente: CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación |76892 6000 190 2021 00416 00

Procesado JORGE Delitos Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; destinación ilícita de bienes muebles o inmuebles Procedencia | Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali Apelación Auto audiencia juicio oral Decisión Se abstiene de resolver Aprobación | Acta Nro. 424 del 1? de diciembre de 2022 Fecha de 14 de diciembre de 2022 lectura

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación promovido por la defensa contra del auto interlocutorio Nro. 13 del 27 de mayo de 2022 dictado por el Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali que negó la solicitud de “exclusión probatoria” efectuada por la defensa en juicio oral, dentro del asunto penal que se adelanta en contra del señor JORGE , por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y destinación ilicita de bienes muebles o inmuebles.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme al escrito de acusación son los siguientes:

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal “EL 11 DE ABRIL DE 2021, A ESO DE LAS 02:20 HORAS, EN LA

VIA QUE CONDUCE DE YUMBO A CALI, EN LA CARRERA 37 CON

CALLE 15 CON CARRERA 37 FRENTE A LA ESTACION DE

SERVICIO DE TEXACO UBICADA EN EL SECTOR DE ACOPI DEL

MUNICIPIO DE YUMBO, VALLE DEL CAUCA, CUANDO SE

MOVILIZABAN EN UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, LINEA

SAIL, DE COLOR GRIS, CON PLACAS , LOS SEÑORES

JORGE , SON

CAPTURADOS CUANDO LLEVABAN CONSIGO Y

TRANSPORTABAN EN EL INTERIOR DEL BAUL DEL VEHICULO

SIN PERMISO DE AUTORIDAD COMPETENTE PARA LA

DISTRIBUCION UNA SUSTANCIA VEGETAL ESTUPEFACIENTE

QUE PESÓ 18.464 GRAMOS QUE AL REALIZARLE LA PRUEBA

PRELIMINAR ARROJÓ COMO RESULTADO POSITIVO PARA

MARIHUANA Y SUS DERIVADOS.

IGUALMENTE LOS SEÑORES JORGE

] DESTINABAN

ILÍCITAMENTE EL BIEN MUEBLE AUTOMOTOR DE PLACAS DRZ091.” TI. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar del 12 de abril de 2021 ante el Juzgado 2” Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo - Valle, la Fiscalía imputó al señor JORGE Ñ los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y destinación ilícita de bienes muebles o inmuebles. Cargos que no fueron aceptados.

La acusación para el señor JORGE cuyo escrito se radicó el 29 de abril de 2021, se formuló el 9 de agosto de 2021 ante el Juzgado 3” Penal de

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal Circuito de Cali. Se mantuvo la imputación inicial. La audiencia preparatoria se surtió el 23 de septiembre de 2021. El juicio oral tuvo inicio el 20 de octubre de 2021 con presentación de la teoría del caso de la Fiscalía. Posteriormente, el 6 de diciembre de 2021, 3 de febrero y 27 de mayo de 2022 se llevó a cabo el debate probatorio del ente acusador. En esta última fecha, previo a la práctica de la prueba pericial de certeza sobre la naturaleza de la sustancia estupefaciente incautada, mediante el testimonio de César Augusto Arias, la defensa solicitó su “exclusión dado que no le fue descubierta la base de opinión pericial conforme al término previsto en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal”, es decir 5 días antes del inicio de la audiencia de juicio oral. Explica que la entrega de la base de opinión pericial debe cumplirse en fecha previa al inicio del juicio oral y no antes de la sesión de la audiencia en la cual se va a recepcionar la peritación. Argumenta que el juicio oral inició el 20 de octubre de 2021, continuó el 6 de diciembre de 2021 y la base de opinión pericial

se descubrió el 31 de enero de 2022, es decir, en fecha posterior al inicio de la audiencia de juicio oral. La Fiscalía se opone a la solicitud en tanto la prueba sí fue descubierta en la audiencia de formulación de acusación del 9 de agosto de 2021 y enviada a la defensa el 31 de enero de

2022. Considera que no se hizo referencia a la afectación real

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal de los derechos fundamentales, especialmente el debido proceso del acusado. El Juzgado de primera instancia no accedió a la solicitud elevada por la defensa. Frente a esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali no accede a la petición de la defensa porque considera que no se ha afectado el debido proceso del acusado. Advierte que no hay sorprendimiento para la defensa, pues incluso desde la audiencia de formulación de acusación conocía que el perito realizó la prueba de certeza de la sustancia estupefaciente incautada el día de los hechos, y sobre ello iría a declarar al juicio oral.

Por otro lado, sostiene que el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal establece claramente que los 5 días de anticipación que se tienen para descubrir la base de opinión pericial, se cuentan previo a la recepción del testimonio, y teniendo en cuenta que el dictamen se descubrió en enero de 2022 se ha cumplido a cabalidad con lo dispuesto por la ley.

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V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión de primera instancia pues considera que la prueba pericial se pretende practicar con violación al debido proceso. Insiste en que el descubrimiento de la base de opinión pericial debe cumplirse antes del inicio de la audiencia pública de juicio oral, pues así claramente lo dispone el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal. Trae a colación la STP 1598 de 2019.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicita confirmar la decisión apelada pues la defensa confunde el inicio del juicio oral con la etapa del juicio oral. Afirma que la peritación se debe recepcionar 5 días antes de la práctica de la diligencia, dado que el juicio oral es una etapa que puede darse en varias sesiones o fechas. Concluye que el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal es claro y no acepta la interpretación expuesta por la defensa.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, correspondería a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto contra de la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado 3" Penal del Circuito de Cali, mediante la cual negó la solicitud de “exclusión probatoria” efectuada por la defensa en juicio oral respecto de la prueba pericial

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JORGE

3 76892 6000 190 2021 00416 00 2, 3 a $ SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal presentada por la Fiscalía, si no fuera porque se advierte, por la naturaleza de la decisión impugnada, su improcedencia.

Exclusiones probatorias: Dentro del sistema penal acusatorio, es la audiencia preparatoria el escenario natural para llevar a cabo discusiones sobre los medios probatorios que se practicarán en audiencia de juicio oral y que giran en torno a las inadmisiones, rechazos o exclusiones.

Sobre naturaleza de la audiencia preparatoria y las solicitudes de exclusión probatoria, la CSJ en AP, 13 jul. 2012, Rad. 36562 precisó: “(...) corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro!. (Destaca la Sala). Así mismo, en CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51.882 indicó: (...) En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca au los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en

1 CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005. (Negrilla ajena al texto original).” En concordancia, la Corte en AP, 8 de mayo de 2014, rad. 43.481, reiterado en AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383, precisó: “(...) la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con tales propósitos. Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto.” (Destaca la Sala). En ese orden, las controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión probatoria deben darse en audiencia preparatoria,

salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal — prueba sobreviniente —, a fin de que en la audiencia de juicio oral esté superada cualquier discusión sobre la práctica probatoria. Decisiones proferidas en juicio oral no susceptibles de recurso:

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 clasifica las providencias judiciales según la naturaleza del tema que decidan, y son: “Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. (...).” La Corte Suprema de Justicia en AP1849-2020 Rad. 56916 de 2020, sobre el tema sostuvo que: “...enuna variable gama de decisiones dependiendo del sentido y alcance propio de cada una, así como la oportunidad y ámbito en que le corresponde hacerlo. Así, emitirá: (i) órdenes, para dar curso al trámite procesal, evitando su entorpecimiento. (ii) Autos interlocutorios para decidir asuntos sustanciales que interesan al proceso. Y( iii) sentencias para resolver el conflicto

sometido a su consideración. Por ende, no todas las formas de expresión del juez son iguales en cuanto a los fines, requisitos, asuntos que resuelven y recursos de los que son susceptibles.” En la misma decisión la Corte establece que ha sido pacífica su postura respecto de la cual las decisiones adoptadas en materia probatoria en desarrollo del juicio oral, por regla general, tienen el carácter de órdenes, por lo cual carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento.

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal En punto, sobre la improcedencia de apelar las decisiones adoptadas en juicio oral, la Corte en CSJ AP, 8 may. 2014, rad. 43.481, reiterada en decisión CSJ AP, 19 ago. 2015, rad. 44.559 dispuso: “Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la forma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede en el asunto de la referencia; tal como esta Sala ya ha tenido oportunidad de precisarlo (AP 897-2014 Radicado 43176). (...). Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría si decisiones que se adoptan para dirigir y controlar la audiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se rechaza o acepta una objeción, o se ratifica o se retira una pregunta de un interrogatorio o un contrainterrogatorio, fueran susceptibles

del recurso de apelación. De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública, en relación con la dirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría precisamente la concentración, celeridad e inmediación, principios del proceso penal que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia.” (Destaca la Sala). Y en decisión CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383 indicó: “La Sala ha sostenido de manera pacífica que las decisiones que se adopten en desarrollo del juicio oral, por regla general, son órdenes a través de las cuales lo que se pretende es garantizar el desenvolvimiento de la actuación y evitar que el trámite procesal se entorpezca. (...) Precisamente, por su

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal carácter y el propósito que se persigue con ellas, las órdenes son de cumplimiento inmediato y no admiten recurso alguno. Esa puntual decisión del Tribunal (dar por probada la idoneidad del perito), constituye una orden, equiparable a las decisiones acerca de si se han sentado las bases para exhibirle una evidencia física a un testigo, si un documento fue autenticado e, incluso, si las preguntas formuladas durante el interrogatorio cruzado afectan o no el debido proceso. Ninguna de ellas admite recursos, no solo por su naturaleza jurídica

(órdenes), sino además porque ello haría inoperantes los principios de concentración e inmediación.” (Negrilla propia de la Sala).

Caso concreto: La Sala advierte que el funcionario — perito de la Fiscalia — César Augusto Arias compareció a declarar a juicio oral (27 de mayo de 2022) sobre el dictamen de certeza respecto de la naturaleza de la sustancia incautada al acusado, sin embargo, previo al interrogatorio, la defensa solicitó la “exclusión de la prueba” dado que el informe base de opinión pericial no fue descubierto dentro de los 5 días previos al inicio de la audiencia de juicio oral conforme lo indica el artículo 415 del Código de

Procedimiento Penal. Se precisa que contrario a lo afirmado por la defensa, el traslado se dio el 31 de enero de 2022, tiempo superior al establecido en la norma?2. 2 ARTÍCULO 415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia 10

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal La solicitud de exclusión probatoria fue negada y se notificó a las partes que era susceptible de recursos, por ello, la defensa presentó el de apelación alegando que al no cumplirse con el

término de traslado de la base de opinión pericial, conforme a su interpretación del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, se vulneró el debido proceso que le asiste a su patrocinado. Como lo dispone la Corte en asunto similar tratado en AP18492020 Rad. 56916 de 2020, es claro que la primera instancia erró en la dirección de la audiencia, pues su decisión de “negar la exclusión probatoria” solicitada por la defensa, constituye una orden no susceptible de recurso alguno. Por ende, era improcedente que en el marco de esa diligencia de juicio oral la A quo permitiera recurrir en apelación esa determinación que solo se trataba de un impulso procesal. Se itera, la audiencia preparatoria es el escenario natural para tratar los aspectos probatorios como el que convoca en esta oportunidad, a fin de que el juicio oral se surta con apego a los principios de inmediación, concentración y celeridad. En gracia de discusión, si se admitiera que la decisión tenía el carácter de auto interlocutorio, lo cierto es que el fondo trataba sobre el rechazo de una prueba que no fue debidamente pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba. En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.” 11

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SS Tribunal Superior de Distrito

Judicial de Cali Sala de Decisión Penal descubierta a la defensa, y no sobre una exclusión probatoria, luego, la decisión como tal, solo era susceptible del recurso de reposición conforme lo establece la línea jurisprudencial de la Corte (CSJ AP3128-2021 Rad. 59032 de 2021): “La Corte tiene definido que, (1) contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, (í) contra la providencia que niega la práctica de una prueba o decide sobre la cláusula de exclusión, proceden los recursos de reposición y apelación y, (ii) contra la decisión de excluir, rechazar o inadmitir determinado medio de prueba también proceden los recursos de reposición y apelación. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 (num. 4” y 5%) y 359 de la Ley 906 de 2004. También tiene establecido que cuando se interpone el recurso de apelación, no siendo procedente, el juez debe abstenerse de concederlo y rechazarlo por dicho motivo, siguiendo las normas en cita y la tesis jurisprudencial vigente sobre el temas. Consecuencialmente, cuando el juez de manera equivocada ha concedido el recurso de apelación siendo improcedente, verbigracia cuando se apela la decisión de admitir una prueba, la Corte ha optado por abstenerse de emitir pronunciamiento, por falta de competencia.” Retomando la improcedencia de conceder recursos frente a la orden emitida por la primera instancia, cabe resaltar que no han precluido las oportunidades para controvertir el dictamen

pericial, pues atendiendo la etapa procesal en que se encuentra el presente asunto, es claro que se puede ejercer el derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio, y de la misma 3 Cfr. AP4812-2016, rad. 47469, AP948-2018, rad. 51882, AP4812-2016, rad. 47469 y AP29012019, rad. 55139. 4 Cfr. AP8489-2016, rad. 48178, AP1319-2018, rad. 52345 y AP1403-2019, rad. 54776, entre otras. 12

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El E AH m o Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal manera con los alegatos de conclusión para argumentar la forma cómo debe valorarse la prueba por parte de la judicatura, sumado a la posibilidad de interponer recursos ordinarios y extraordinarios contra la sentencia que decida de fondo el presente caso. En conclusión, como se trata de un recurso improcedente, la Sala se abstendrá de resolverlo ordenando la devolución de la actuación al Juzgado de primera instancia para que se continúe el juicio oral con la práctica probatoria. En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia dictada por el Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali el 27 de mayo de 2022, en

razón a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen, para que se continúe de manera inmediata con el trámite que corresponda.

TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y se informa que en su contra no cabe ningún recurso.

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUS TABORDA

VÍCTOR MANUEL-CHAPARRO BORDA MAGISTRADO pe (76892 6000 190 2021 00416 00)

ORLAND CHEVE ALAZAR GISTRADO (76892 6000 190 2021 00416 00)

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