TSDJ CLO SC - 000-2020-00084-00-(05-05-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Santiago de Cali, cinco de mayo de dos mil veinte.

Magistrado Ponente: CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA Radicación: 000-2020-00084-00

Aprobado en acta No. 042

Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela instaurada por la señora Viviana Carolina Vargas Zea, en contra de la Presidencia de la República, Congreso de la República, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Salud y Protección Social y otros.-

I. ANTECEDENTES

Del escrito tutelar se puede extractar que lo pretendido por la accionante es la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social, y en consecuencia se ordene a las autoridades accion adas que regulen y permitan a las personas que trabajan como intermediarios y contratistas vinculados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en entidades de naturaleza privada, realizar actividades de teletrabajo o trabajo en casa debido al estado de pandemia decretado en virtud del COVID 19 por el Gobierno Nacional.

Además que se regule lo relacionado con la suspensión de contratos, cotización al sistema de salud de los empleados independientes y a los contratistas vinculados por prestación de servicios en entidades privadas, durante el tiempo que dure la emergencia, que se ordene a la entidad competente que promueva una reforma para que los honorarios de dichos empleados, se realicen en un plazo no mayor a 5 días hábiles, y que se ordene que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que reconocen

competente que promueva una reforma para que los honorarios de dichos empleados, se realicen en un plazo no mayor a 5 días hábiles, y que se ordene que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que reconocen ayudas económicas, también cobijen a las personas independientes que pertenecen a los estratos socioeconómicos 3, 4 y 5.

Del antitécnico libelo de tutela, se desprende que los hechos en que se fundamentan la presente acción, son:

La Presidencia de la República ordenó el internamiento obligatorio (cuarentena), de todos los ciudadanos, en un principio, hasta el 13 de abril de 2020, pero dicha medida fue ampliada hasta el 11 de mayo de los corrientes, existiendo incluso una incertidum bre sobre futuras prórrogas, con el objetivo de contrarrestar los contagios presentados en virtud de la pandemia por el COVID 19.

La accionante aduce que de las medidas adoptadas actualmente por el Gobierno Nacional, la Gobernación del Valle del Cauca y la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, ninguna ampara al trabajador2 independiente, a los empleados vinculados por contratos de prestación de servicios, ni a los intermediarios de los estratos 3, 4 y 5, quienes se encuentran en estado de vulnerabilidad, toda vez que al quedar desvinculados de sus contratos no pueden acceder a ningún programa social o beneficio prestacional para efectos de conjurar de alguna manera la época de crisis.

Indica que además de lo anterior, se encuentran desvinculados de la seguridad social integral (EPS, ARL, AFP), y que actualmente para los profesionales o personas vinculados a empresas privadas en calidad de contratistas por prestación de servicios y en general los empleados

Indica que además de lo anterior, se encuentran desvinculados de la seguridad social integral (EPS, ARL, AFP), y que actualmente para los profesionales o personas vinculados a empresas privadas en calidad de contratistas por prestación de servicios y en general los empleados independientes e intermediarios no cuentan con la opción del retiro de cesantías, no existe mecanismo de protección al cesante, no se cuenta con la opción de suspender el pago de los servicios públicos vitales y no vitales, y el pago de las cuotas de administración en las unidades residenciales, que el contratista no cuenta con opción de ingresar al Sisben, no existe la opción de la entrega de alimentos por parte del municipio, no cuentan con la opción de devolución del IVA, a pesar que pagan impuestos y cumplen todas sus obligaciones contractuales.

Finaliza argumentando que si bien es cierto el Gobierno Nacional si reguló lo concerniente a los empleados vinculados por prestación de servicios ante entidades públicas y a los trabajadores vinculados por contrato laboral a empresas privadas, pero lo cierto es que en dicha normatividad no incluyó a los contratistas por prestación de servicios de las empresas privadas por lo cual existe desigualdad en este sentido.

Mediante providencia del 24 de abril del año en curso esta Sala admitió la tutela, ordenando la notificación de las autoridades accionadas por el medio más rápido y eficaz, concediéndoseles el término de 1 un día para que se pronunciaran sobre los hechos de la presente tutela.

Transcurrido el término concedido, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio del Trabajo, la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle y la Alcaldía de Santiago de Cali,

Transcurrido el término concedido, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio del Trabajo, la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle y la Alcaldía de Santiago de Cali, contestaron la presente acción, argumentando que n o se encuentran legitimados en la causa ya que no han vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante.

Dentro del término concedido la accionada Presidencia de la República, se mantuvo silente frente a los hechos aducidos en el escrito de tutela.

Con base en lo expuesto, esta Sala procede a estudiar la viabilidad de la presente acción previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1.- El artículo 86 de la Constitución Nacional consagra la acción de tutela3 como un mecanismo judicial, rápido y eficaz para garantizar los derechos fundamentales establecidos en la Carta Política cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquiera autoridad pública, o de particulares en los casos determinados por la Ley, la protección consistirá en una orden para que aquél respecto del cual se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo.

2.- De otra parte y de cara a las pretensiones de la parte actora, es del caso precisar que la acción de tutela deviene improcedente para hacer efectivo el cumplimiento de deberes legales o reglamentarios de las autoridades, ya que este mecanismo constituciona l, solamente fue instituido para la protección específica de los derechos constitucionales fundamentales (Art. 86 C.P.).

Así lo estableció la Honorable Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia: “La acción de tutela no tiene por finalidad inmiscuir a los

fundamentales (Art. 86 C.P.).

Así lo estableció la Honorable Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia: “La acción de tutela no tiene por finalidad inmiscuir a los jueces en el proceso de adopción de toda clase de decisiones, confiadas por la Constitución a las ramas y órganos del poder público ni resolver por vía general toda suerte de conflictos o los problemas de diversa índole que afectan a la comunidad. Su objetivo y su razón de ser, como lo tiene dicho esta Corte (Cfr. Sentencia T -01 del 3 de abril de 1992) tienen que ver específicamente con la protección de los derechos fundamentales en eventos concretos, siempre que se establezca que éstos, por acción u omisión de una autoridad o de un particular, en los casos previstos por la Constitución y por la ley, se encuentran sujetos a una amenaza real e inminente o son objeto de vulneración actual y directa (artículo 86 C.P.)”. (Corte Constitucional sentencia T - 610 de 1997, reiterada en sentencias T-1434 de 2002, T-1120 de 2002, entre otras)

3. Efectuados los anteriores señalamientos y descendiendo al caso concreto, delanteramente se evidencia la improsperidad de la presente acción constitucional, pues la accionante no ha demostrado que la falta de regulación acerca de los trabajadores independientes le haya irrogado una afectación en uno o varios de sus derechos fundamentales, razón más que suficiente para la desestimación de sus pretensiones.

En efecto, la p arte actora pretende que se ordene a las autoridades accionadas que reglamenten las condiciones en que desarrollan sus funciones y los aportes a seguridad social de los trabajadores

suficiente para la desestimación de sus pretensiones.

En efecto, la p arte actora pretende que se ordene a las autoridades accionadas que reglamenten las condiciones en que desarrollan sus funciones y los aportes a seguridad social de los trabajadores independientes y de los contratistas vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios de las empresas privadas, así como también expidan las normas que regulen sus remuneraciones y prestaciones legales, y la suspensión de los contratos de servicio durante el periodo en que permanezca vigente el estado de emerg encia, pero lo cierto es que en el contexto normativo y jurisprudencial citado en el punto anterior, la tutela no es la vía para alcanzar el cumplimiento de los deberes reglamentarios por parte de las autoridades ejecutivas y legislativas, pues el juez no puede inmiscuirse en la labor de las demás ramas del poder4 público, de donde se desprende la inviabilidad de las aludidas pretensiones, las cuales deben despacharse desfavorablemente como ya se dijo.

4. Además de lo anterior, resulta importante anotar que el escrito de tutela es bastante confuso, pues la accionante no es clara en los hechos que originaron la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, pero efectuando una interpretación de las afirmaciones consignada en el mismo, se puede colegir qu e la señora Viviana Carolina Vargas Zea, se encontraba vinculada a una empresa de naturaleza privada como contratista por prestación de servicios -empresa de la cual no se tiene conocimiento pues nunca se mencionó por la actora -, y que debido de Estado de Emergencia decretado por el Gobierno Nacional, por la pandemia que genera el covid 19 y de las medidas adoptadas, solicita que

conocimiento pues nunca se mencionó por la actora -, y que debido de Estado de Emergencia decretado por el Gobierno Nacional, por la pandemia que genera el covid 19 y de las medidas adoptadas, solicita que se permita que los contratistas y empleados independientes desarrollen sus funciones mediante el teletrabajo o trabajo en casa, pues según ella, estos aspectos no fueron regulado por el Gobierno Nacional.

En relación con lo expuesto, es necesario indicar que con la expedición del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, periodo que en la actualidad se encuentra prorrogado hasta el 11 de mayo de los corrientes, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19, y entre otros el Decreto Legislativo No. 488 del 27 de marzo 2020, por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, es menester traer en cita las recientes circulares No. 17, 18, y 21 expedidas por el Ministerio del Trabajo, que se han pronunciado sobre las medidas de protección al empleo con ocasión del COVID -19 y la declaración de la emergencia sanitaria, tanto de servidores públicos.

Así las cosas, frente a la inconformidad de la parte accionante según la cual Gobierno Nacional no incluyó a los contratistas vinculados a entidades privadas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (OPS1), es del caso precisar que al contrario de lo aducido por la accionante, esta modalidad de prestación del servicio si puede ser desarrollada por los

privadas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (OPS1), es del caso precisar que al contrario de lo aducido por la accionante, esta modalidad de prestación del servicio si puede ser desarrollada por los contratistas de entidades privadas, pues la circular No. 17 de 2020, fue expedida específicamente para favorecer tanto a servidores públicos, trabajadores del sector privado, trabajadores independientes como a contratistas del sector público y privado, este último gru po, al que presuntamente pertenece la accionante.

1E l contrato por prestación de servicios (OPS) es una de las modalidades de trabajo más común en Colombia. Dicha figura se desprende del artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo, en donde se define al contratista independiente como “(…) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.”5 Además la Circular No. 21 de 2020, que se encuentra dirigida a empleadores y trabajadores del sector público y privado, estableció: “teletrabajo: por su parte el teletrabajo se encuentra definido en el art. 2 de la ley 1221 de 2008, como “una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros, utilizando como sopo rte las tecnologías de la información y la comunicación TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en su sitio especifico de trabajo…”, de donde se desprende que los contratistas por prestación de servicios tanto de entidades privadas como

tecnologías de la información y la comunicación TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en su sitio especifico de trabajo…”, de donde se desprende que los contratistas por prestación de servicios tanto de entidades privadas como públicas pueden desarrollar el teletrabajo y el trabajo en caso, por lo cual su alegato no tiene prosperidad alguna.

También se debe tener en cuenta que en dicha CIRCULAR No. 0021 de 2020, que precisamente trata sobre las “MEDIDAS DE PROTECCION AL EMPLEO CON OCASIÓN DE LA FASE DE CONTENCIÓN DE COVID -19 Y DE LA DECLARACIÓN DE EMERGENCIA SANITARIA 17 MARZO DE 2020”, señaló que el ordenamiento jurídico colombiano en materia laboral, prevé una serie de mecanismos que dicha entidad se permitió recordar a modo de que los empleadores tanto públicos como privados puedan hacer uso de ellos en la crisis actual, tales como el trabajo en casa y el teletrabajo, entre otras.

5. Ahora bien frente al argumento de la parte accionante según el cual el Presidente de la República ha expedido decretos en virtud del estado de emergencia, mediante los cuales otorgó beneficios económicos lo cierto es que ninguno de ellos, ampara al trab ajador independiente, ni los empleados vinculados por contratos de prestación de servicios, ni a los intermediarios que hacen parte de los estratos socioeconómicos números: 3, 4 y 5, por lo cual se evidencia una inequidad, solicitando se ordene que los de cretos también amparen a estas personas, se observa que esas pretensiones también rebasan el ámbito de la acción de tutela el cual se reitera ha sido diseñada exclusivamente para amparar derechos fundamentales.

los de cretos también amparen a estas personas, se observa que esas pretensiones también rebasan el ámbito de la acción de tutela el cual se reitera ha sido diseñada exclusivamente para amparar derechos fundamentales.

Ahora bien, si esa falta de regulación específica la ha irrogado la lesión de algún derecho fundamental al accionante, deberá indicarlo y manifestarlo en forma expresa, pero como así no lo hizo el accionante, nos relevamos de cualquier reflexión adicional sobre el tema.

5.1. Con todo, sobre este te ma deberemos señalar que el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada en todo el territorio nacional y con el fin de dictar medidas tendientes a conjurar la crisis, contribuir a enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del COVID -19 y brindar apoyo económico a la población más desprotegida, expidió los siguientes

Decretos: 6

Decreto Fecha 458 “Por el cual se adoptan medidas para los hogares en condición de pobreza en todo el territorio nacional, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” 22 de marzo de 2020 464 “Por el cual se dictan medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la (sic) que trata el Decreto 417 de 2020.” 23 de marzo de 2020 482 “Por la cual se dictan medidas sobre la prestación del servicio público de transporte y su infraestructura, dentro del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica.” 26 de marzo de 2020 486 “Por el cual se crea un incentivo económico para los trabajadores y

la prestación del servicio público de transporte y su infraestructura, dentro del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica.” 26 de marzo de 2020 486 “Por el cual se crea un incentivo económico para los trabajadores y productores del campo y se adoptan otras medidas para garantizar el permanente funcionamiento del sistema de abastecimiento de productos agropecuarios y seguridad alimentaria en todo el territorio nacional, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” 27 de marzo de 2020 488 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada mediante el decreto 417 de 2020.”

27 de marzo de 2020 513 “Por el cual se establecen medidas relacionadas con el ciclo de los proyectos de inversión pública susceptibles de ser financiados con recursos del Sistema General de Regalías, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” 2 de abril de 2020

5.2. Con la expedición de los Decretos antes indicados, el Gobierno Nacional ha tomado medidas tales como:

(i) una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios d ellos programas familias en acción, protección al adulto mayor -Colombia Mayory Jóvenes en acción, (ii) Declaró como servicios públicos esenciales y que no pueden ser suspendidos los de radiodifusión sonora, televisión y servicios postales,7 (iii) La operación del servicio público de transporte de pasajeros individual tipo taxi, generar un incentivo económico a los trabajadores y productores

suspendidos los de radiodifusión sonora, televisión y servicios postales,7 (iii) La operación del servicio público de transporte de pasajeros individual tipo taxi, generar un incentivo económico a los trabajadores y productores del campo mayores de setenta (70) años, así como a facilitar la recuperación de los pequeños y medianos productores para que haya liquidez en e l campo, permitiéndoles acceder a un acuerdo de pago y condonación de intereses, promover la conservación del empleo y brindar alternativas a los trabajadores y empleadores en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, permitiéndoles a los trabajadores que hayan presentado una disminución en sus ingresos mensuales, retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar dicha reducción, con el fin de mantener un ingreso constante y, se establecieron proyectos de inversión financiables a través de recursos del Sistema General de Regalías -SGRrelacionadas a la atención en salud y protección social, agricultura y desarrollo rural, suministro de alimentos y recursos hídricos, asistencia alimentaria a la población afectada por causa de la emergencia y garantizar la efectiva continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos a la comunidad, así como asumir el costo del alumbrado público.

Igualmente, el Gobierno Nacional ofreció garantías a través del Fondo Nacional de Garantías -FNG-, para que las pequeñas y medianas empresas tengan la facilidad de acceso a distintas líneas de crédito con el sistema financiero.

De conformidad con lo anteriormente indicado, la Sala observ a que el Gobierno Nacional, dentro de las limitaciones que se encuentran en un país en vía de desarrollo, adoptó las medidas tendientes a conjurar la crisis,

financiero.

De conformidad con lo anteriormente indicado, la Sala observ a que el Gobierno Nacional, dentro de las limitaciones que se encuentran en un país en vía de desarrollo, adoptó las medidas tendientes a conjurar la crisis, contribuir a enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del COVID -19 y brindar apoyo económico a la población más desprotegida, dentro de las facultades que se le otorgan por la Constitución Política en el marco de los estados de excepción.

5.3. Respecto a la pretensión de que ordene que se entreguen las ayudas económicas expedidas por el Gobierno Nacional mediante los decretos reglamentarios, también a los trabajadores independientes y contratistas por prestación de servicios que pertenecen a los estratos socioeconómicos 3, 4 y 5, la Sala observa que ante dicha pretensión es improcedente la acción de tutela, toda vez que la finalidad de la misma no es desplazar los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico como se pretende en el presente caso, sino que es brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales, pues el juez de tutela no puede inmiscuirse en la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los Decretos Legislativos durante los estados de excepción, para modificarlos o extender sus efectos a otra clase de personas diferentes de las establecidos en ellos.8 Es por lo anterior, que el Consejo de Estado, mediante Circular 0042 del veintitrés (23) de marzo de 2020, les ordenó que los actos administrativos

a otra clase de personas diferentes de las establecidos en ellos.8 Es por lo anterior, que el Consejo de Estado, mediante Circular 0042 del veintitrés (23) de marzo de 2020, les ordenó que los actos administrativos expedidos le debían ser enviados dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición para realizar el control automático de legalidad, so pena de asumir su conocimiento de oficio, tal y como lo prevé la misma norma.

De conformidad con lo anterior, se evidencia que el Juez natural para conocer del control automático de legalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos por autoridades del orden nacional en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los Decretos Legislativos durante los estados de excepción de conformidad con el numeral 83 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 CPACA, es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, y siguiendo el procedimiento establecido en el artícul o 185 ibídem, por lo que la acción de tutela no se puede utilizar para omitir el mecanismo de defensa judicial principal ni mucho menos, para desplazar al juez natural y modificar dichas decisiones mediante esta acción constitucional. No olvidemos la naturaleza subsidiaria de esta herramienta constitucional, pues “… Conforme con esta característica, su procedencia está supeditada a que el ciudadano no disponga de otro medio judicial de protección, a menos que se utilice para evitar un perjuicio irremediable. En la sentencia C -543 de 1992, la Corte Constitucional afirmó con respecto a la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el “medio o procedimiento llamado a reemplazar los

Constitucional afirmó con respecto a la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el “medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales (…) tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso” (T-001 de 2017).

6. En este orden de ideas, ante la improsperidad de la tutela frente a las pretensiones de la accionante, y al no vislumbrarse vulneración de ningún derecho fundamental por parte de las accionadas, la Sala denegará el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

2 http://www.consejodeestado.gov.co/wp-content/uploads/2020/03/CIRCULAR_004_2020.pdf 3 Ley 1437 de 2011 CPACA, “ARTÍCULO 111. FUNCIONES DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…)”

8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.”9

ADMINISTRATIVO. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…)”

8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.”9

III. RESUELVE

PRIMERO. Denegar el amparo deprecado por Viviana Carolina Vargas Zea, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En caso de no ser impugnada la presente sentencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se levante la suspensión de términos – artículo 3 2 decreto 2591 de 1991.Acuerdo PCSJA 20 -11532 del 11 de abril de 2020 del C. S. de la Judicatura.

TERCERO. Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida por la ley.

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

ANA LUZ ESCOBAR LOZANO. JORGE JARAMILLO VILLARREAL.

Esta decisión fue enviada vía virtual por el Magistrado Ponente a los demás integrantes de la Sala y aprobada por ellos en igual forma, y será suscrita físicamente por todos los Magistrados cuando sea posible.

RAD. 000-2020-00084-00

VIVINA CAROLINA VARGAS ZEA VS PRESIDENCIA DE LA REPÚPLICA Y OTROS