TSDJ CLO SC - 000202000098-00 (20-58)-(19-05-2020)

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrada Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

ACTA No.

Santiago de Cali, diecinueve (19) de mayo del dos mil veinte (2020)

1.- OBJETO

Para resolver se encuentra a Despacho la ACCIÓN DE TUTELA instaurada por el señor JOSÉ FERNEY AMAYA GIRALDO contra el PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA, MINISTERIO DE JUSTICIA, Y DEL DERECHO y el

INSTITUTO NACI ONAL PEN ITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC.

II.- ANTECEDENTES 1.- Pretende el accionante la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida entre otros , ordenando se le conceda la sustitución preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, con el fin de prevenir su contagio con el COVID 19, ordenar que el traslado a domiciliaria se realice teniendo en cuenta el artículo 30B de la ley 65 de 1993 y las directivas expedidas en el marco de la declaración de la emergencia carcelaria. - Un resumen de los hechos que fundamentan la tutela es como sigue: El señor Amaya Giraldo dice que se encuentra condenado a 248 meses de prisión en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí condena que cumple desde el 30 de abril de

Un resumen de los hechos que fundamentan la tutela es como sigue: El señor Amaya Giraldo dice que se encuentra condenado a 248 meses de prisión en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí condena que cumple desde el 30 de abril de 2013 encontrándose cumplida más del 40% de la misma, teniendo en cuenta que le fueron2

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otorgados 21 meses de redención que dan un total de 105 meses descontados de su pena, que sería de 99 .2 meses ; añade que el centro carcelario se encuentra en situación de hacinamiento y no cuentan con elementos de protección y las precarias condiciones de alimentación aumentan la probabilidad de contagio del covid 19, de allí la necesidad de la sustitución de la medida de asegura miento actual por domiciliaria pues no cuenta con otro medio de defensa judicial, además de que se configura un perjuicio irremediable que obliga a la toma de decisiones impostergable. Exige al Gobierno que tome medidas urgentes para garantizar los derechos fundamentales de los detenidos cuando existe un estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario, y si bien el Gobierno Nacional expidió el decreto 546 de 2000 con el objetivo de disminuir el hacinamiento y mitigar el riesgo de contagio, no los cumple, por cuanto excluye muchos delitos de ese beneficio, lo que no se justifica en sus circunstancias de cumplir el 40% de la pena, , por lo que pide que se inaplique dicha norma en su caso por resultar

delitos de ese beneficio, lo que no se justifica en sus circunstancias de cumplir el 40% de la pena, , por lo que pide que se inaplique dicha norma en su caso por resultar desproporcionada su exclusión, frente a los derechos fundamentales que dice se le están vulnerando. 2.- Admitida la acción constitucional, notificados los accionados y los vinculados, en término comparecieron: EL MINISTRIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO solicita negar la tutela en su contra por falta de legitimación pasiva porque no ha vulnerado derechos fundamentales del accionante y no tiene competencia para ordenar la sustitución de la detención intramuros por domiciliaria, además la tutela es improcedente por incumplimiento de la subsidiaridad porque se dirige contra un acto general y abstracto - Decreto 546 de 2020 - y para su cuestionamiento por constitucionalidad o legalidad existen otros mecanismos - artículo 214.6 de la C.P, aunado esto a que le compete al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad resolver sobre la dicha sustitución ,sin que el accionante haya probado en el presente tramite haber acudido allí previo a presentar la tutela. EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPECsolicita su desvinculación por falta de legitimación pasiva porque debe cumplir con el decreto 546 de 2020 , y revisada la base de datos del sistema penitenciario y carcelario aplicativo sispec Webcartilla Biográfica registra que el señor José Ferney Amaya Giraldo se encuentra privado de la libertad por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y3

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Webcartilla Biográfica registra que el señor José Ferney Amaya Giraldo se encuentra privado de la libertad por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y3

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munición delitos que están excluidos de los beneficios de tal norma. Además, refiere a todas las medidas de prevención y control que se han adoptado en los centros carcelarios respecto a los reclusos y los funcionarios para evitar el contagio del covid 19, así como a las brigadas realizadas en coordinación con el cuerpo de custodia vigilancia y personal del hospital piloto de Jamundí en las que se hicieron pruebas de tamizajes con captación de sintomáticos que resultaron negativas, y la realización de cuidados de higiene y acciones preventivas. EL CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL dice que la tutela no procede en su contra porque no ha vulnerado derechos fundamentales del accionante, más aún cuando se dirige contra un acto general y abstracto, y añade que no está legitimado por pasiva pues su competencia radica en la administración de recursos y la contratación de prestación de servicios de salud de la población privada de la libertad, no en la prestación de dichos servicios LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC también pide denegar la tutela por falta de legitimación e improcedencia, toda vez que no le compete el traslado de reclusos, por lo demás ha realizado las actividades y planes de contingencia para prevenir detectar y contener la posible propagación del vi rus en los

también pide denegar la tutela por falta de legitimación e improcedencia, toda vez que no le compete el traslado de reclusos, por lo demás ha realizado las actividades y planes de contingencia para prevenir detectar y contener la posible propagación del vi rus en los institutos carcelarios, recalcando que no presta servicios de salud porque eso le corresponde al Consorcio, que es la entidad que contrata aquellos. -

III.- CONSIDERACIONES

ASUNTO OBJETO DE DISCUSIÓN

Se centra la Sala en determinar si la acción de tutela es el medio de defensa idóne o, para controvertir el Decreto Presidencial No 54 6 de fecha 14 de abril de 2020 , expedido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecol ógica por la emergencia sanitaria suscitada por la pandemia COVID – 19; si procede esta acción para solicitar la inaplicación de las excepciones contempladas en la norma para el caso del4

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accionante, pese a existir otro medio de defensa judicial por cuanto se configura un perjuicio irremediable, y si por la tutela se puede exigir la adopción de medidas urgentes que garanticen los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los privados de la libertad.

Y desde ahora habrá de decirse que esta acción de tutela no está llamada a prosperar y debe negarse. Para argumentar lo anterior haremos en 1.- una breve referencia a la improcedencia de la tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto en 2.- en el caso concreto,

negarse. Para argumentar lo anterior haremos en 1.- una breve referencia a la improcedencia de la tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto en 2.- en el caso concreto, se indicarán los motivos de la decisión.

1.-IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA ACTOS DE CARÁCTER

GENERAL, IMPERSONAL Y ADSTRACTO

El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, norma que regula el trámite de la ac ción de tutela, estableció que: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto…” La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto en estos términos:1 “…Dentro de las causales de improcedencia establecidas en el citado decreto, se encuentran, además de la existencia de otros medios de defensa; cuando la acción de tutela pretenda proteger derechos colectivos y; se dirija contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Este último, según lo ha resaltado este Tribunal, se justifica en el hecho de que nuestro ordenamiento ha establecido un conjunto de acciones y recursos que conforman un sistema de control judicial, que

derechos colectivos y; se dirija contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Este último, según lo ha resaltado este Tribunal, se justifica en el hecho de que nuestro ordenamiento ha establecido un conjunto de acciones y recursos que conforman un sistema de control judicial, que son idóneos y adecuados para desatar este tipo de controversias. Ejemplo de ello es la acción de nulidad contemplada en el Código Contencioso Administrativo o la posibilidad de presentar demandas de inconstitucionalidad ante esta Corte, según lo dispuesto en el artículo 241 superior. (..) De otro lado, esta Corte también ha sostenido que los actos en cuestión no producen situaciones jurídicas y concretas toda vez que al ser de carácter general impersonal y abstracto, sus efectos no recaen en un particular, por tanto, no es de recibo que su control judicial se realice por medio de la

1 Sentencia T-599 de 2017.5

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acción de tutela2. Así, cuando la solicitud de amparo se instaure con el fin de controvertir un acto de la mencionada naturaleza, en principio, no está llamada a prosperar. Sin embargo, en eventos en los que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y se logre determinar que el acto afecta directa y claramente las garantías constitucionales de una persona determinada o determinable, el juez, excepcionalmente, podrá ordenar la inaplicación del mismo de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente3. Sobre este aspecto, la Corte a través de múltiples

excepcionalmente, podrá ordenar la inaplicación del mismo de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente3. Sobre este aspecto, la Corte a través de múltiples pronunciamientos ha sostenido de manera pacífica que, solo excepcionalmente, controvertir un acto de carácter general, impersonal y abstracto es posible por vía de tutela, cuando se evidencie que este deriva en la vulneración o amenaza de un derecho fundamental en cabeza de una persona determinada o determinable y se encuentre de por medio la conjuración de la ocurrencia de un perjuicio irremediable. De no acreditarse lo anterior, el juez debe sujetarse a la regla general aplicable en estos casos y, por ende, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. En efecto, la señalada posición ha sido aplicada por la jurisprudencia constitucional, independientemente del derecho fundamental que se alegue como vulnerado, siempre que la presunta afectación o amenaza se atribuya a un acto de las características expuestas, incluyendo también los actos administrativos de carácter general y las leyes de la República4. Conforme a lo acabado de expresar, en los casos en los que los cuestionamientos se dirigen contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto y la pretensión se orienta a enervar sus efectos lesivos de derechos fundamentales en el asunto, y para establecer la procedencia de la tutela ha de precisarse que existe la afectación de derechos fundamentales y de existir otras vías judiciales, la ocurrencia de un perjuicio irremediable. -

2.- CASO CONCRETO. -

2.1.- No se encuentra reparo alguno en cuanto a la legitimación por activa. Y por pasiva la

otras vías judiciales, la ocurrencia de un perjuicio irremediable. -

2.- CASO CONCRETO. -

2.1.- No se encuentra reparo alguno en cuanto a la legitimación por activa. Y por pasiva la tienen la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Inpec, el Uspec y la PPL, los dos primeros por haber actuado en la adopción de las medidas respecto a la población carcelaria y los demás por su injerencia en la ejecución de tales medidas pues la controversia versa sobre un acto de naturaleza general , impersonal y abstracta emitido por el Gobierno Nacional y sobre la exigencia del cumplimiento de las medidas gubernamentales asumidas en el marco del estado de emergencia sanitaria – COVID 19por el riesgo de contagio en las personas que se encuentran privadas de la libertad.

2 Al respecto, ver sentencia T-097 de 2014. 3 Ibidem. 4 Ibidem.6

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2.2.- El señor Amaya Giraldo se encuentra detenido en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí (V) condenado a 248 meses de prisión por los delitos de fabricación tráfico y porte de armas y munición , conoce de su caso el juez 4 Penal Municipal Con Función de Control de Garan tías de Cali , juzgado que de conformidad con la ley penal tendría que resolver sobre la sustitución de la medida de aseguramiento.

Pero como lo indicamos desde un principio la tutela propuesta no está llamada a prosperar,

Función de Control de Garan tías de Cali , juzgado que de conformidad con la ley penal tendría que resolver sobre la sustitución de la medida de aseguramiento.

Pero como lo indicamos desde un principio la tutela propuesta no está llamada a prosperar, toda vez que este no es uno de los casos en que se excepciona la procedencia de la tutela contra un acto general, impersonal y abstracto, como lo es el decreto 546 de 2020 que se controvierte. - .

En efecto, el Gobierno Nacional a través del decreto 546 de 14 de abril de 2020 adoptó medidas especiales para proteger a la población privada de la libertad en centros penitenciarios y carcelarios, consistentes en la sustitución de la pena de prisión y la medida de detención preventiva en tales establecimientos por la detención domiciliaria transitoria en el lugar de residencia , a quienes se encuentren en circunstancias de mayor vulnerabilidad frente al COVID 19 y para combatir el hacinamiento.

Entre sus fundamentos el decreto expresa que las medidas pretenden prote ger a los grupos de personas con mayor vulnerabilidad por edad, estado de salud y madres gestantes y cabezas de familia-, siguiendo lineamientos de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria, ponderando además los tipos de delito para que no sean de mayor gravedad, por cuanto debe buscarse mantener la seguridad de la comunidad. Así indica el decreto puntualmente respecto a cuáles delitos no aplica la medida, las características personales de los beneficiarios, además del trámite a cumplir para la aplicación y los entes competentes para hacerlo.

2.3.- Según la regla general de que la acción de tutela no es mecanismo idóneo para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, y siendo esa la

hacerlo.

2.3.- Según la regla general de que la acción de tutela no es mecanismo idóneo para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, y siendo esa la naturaleza del decreto 546 de 2020, esta acción no está llamada a prosperar en principio pues se cuenta con otras acciones idóneas para controvertirl o, como el estudio de su constitucionalidad, que ya se está surtiendo ante la Corte Constitucional – Mg Ponente Diana Fajardo Rivera.7

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Ahora, lo anterior tiene una excepción que puede conducir a que el amparo constitucional prospere, que se presenta cuando se comprueba que la aplicación del acto - decreto 546amenaza o vulnera algún derecho fundamental del accionante y que se pretende conjurar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, eso no ocurre aquí, toda vez que de los hechos no es posible establecer circunstancias particulares, concretas y específicas, que permitan inferir un perjuicio de tal entidad pues según la Corte Constitucional, “(…)el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos,

el daño producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la i mpostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”5

Y esas condiciones no se cumplen en este asunto pues no se precisa de la adopción de medidas urgentes de protección para el accionante, toda vez que no se trata de una persona adulta mayor, tampoco es vulnerable por problemas de salud porque no se aporta constancia alguna al respecto , y en el Centro Carcelario y Penitenciario de Jamundí - las pruebas de tamizaje de internos y funcionarios han sido negativas, para covid 19 , por lo que no se halla en un grado de vulnerabilidad alto frente al contagio del virus y la afectación de su saludAdicionalmente, y respecto a la exclusión de su caso de aquellos que pueden ser objeto del beneficio de la medida de sustitución de la pena de detención preventiva en centro de detención transitoria a prisión domiciliaria , obedece a un juicio de proporcionalidad y ponderación según se expone en el decreto, que entre otros razones las justifica en que “ (..) el régimen exclusiones aquí consagrado es oportuno, necesario e idóneo, pues busca mantener la seguridad de la comunidad, al tiempo que cumple el objetivo evitar y mitigar la propagación la enfermedad coronavirus COVID-19 y sus de cara a sujetos beneficiarios de la medida, al tratarse, otras, de personas especialmente vulnerables y debidamente identificadas. con el fin de lograr un esquema de protección ponderado 'frente a la

COVID-19 y sus de cara a sujetos beneficiarios de la medida, al tratarse, otras, de personas especialmente vulnerables y debidamente identificadas. con el fin de lograr un esquema de protección ponderado 'frente a la sociedad en su conjunto, ante la situación de emergencia declarada en salud y frente a la problemática de hacinamiento que impide mantener distanciamiento que se requiere, resulta proporcional el catálogo de exclusiones dispuestas en el Decreto Legislativo, en cual se excluyen los comportamientos delictivos de mayor lesividad y se reducen los de la expansión de enfermedad coronavirus COVID -19, mediante otorgamiento la prisión o detención domiciliarias frente a personas con situación vulnerabilidad, y para delitos que incluso en

5 SU-1070 de 2003 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño;8

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sistema ordinario tendrían la posibilidad acceder a medidas, con el cumplimiento de la mitad de la condena”, luego la exclusión del delito – fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiónpor el que se encuentra condenado el señor Amaya no comporta afectación de sus derechos fundamentales pues no resulta desproporcionada ni irrazonable , tratándose de un delito grave frente al fin constitucional legítimo de protección a la comunidad , como tampoco afectación de su derecho a la igualdad porque no está acreditado que otra persona en iguales circunstancias que el actor haya sido beneficiaria de la medida. Todo lo anterior sin pasar por alto que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial por ante juez de control

afectación de su derecho a la igualdad porque no está acreditado que otra persona en iguales circunstancias que el actor haya sido beneficiaria de la medida. Todo lo anterior sin pasar por alto que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial por ante juez de control de garantías, para que sea este el que resuelva sobre la sustitución de la medida de detención que aquí pretende por haber cumplido el 40% de la pena. -

2.4.- Finalmente, respecto a la adopción de medidas urgentes para conjurar la crisis carcelaria a que también refiere el accionante, según el artículo 2 del decreto 306 de 1992DUE106915, art 2.2.3.1.1.1. y el artículo 1 del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela está establecida para la protección exclusiva de derechos fundamentales, por lo que no puede ser utilizada para hacer respetar derechos de índole legal, “ ni para hacer cumplir las leyes, los derechos, los reglamentos o cualquiera otra norma de ra ngo inferior” , de allí que cuando se ha solicitado la acción constitucional para hacer cumplir una ley o para que se expidan normas por medio de las cuales se reglamente o se des arrolle una ley de la Republica , la Corte Constitucional disponga su improcedencia. Dijo esa Corporación en la T-610 de 1997:” La acción de tutela no tiene por finalidad inmiscuir a los jueces en el proceso de adopción de toda clase de decisiones, confiadas por la Constitución a las ramas y órganos del poder público ni resolver por vía general toda suerte de conflictos o los problemas de diversa índole que afectan a la comunidad. Su objetivo y su razón de ser, como lo

ramas y órganos del poder público ni resolver por vía general toda suerte de conflictos o los problemas de diversa índole que afectan a la comunidad. Su objetivo y su razón de ser, como lo tiene dicho esta Corte (Cfr. Sentencia T -01 del 3 de abril de 1992) tienen que ver específicamente con la protección de los derechos fundamentales en eventos concretos, siempre que se establezca que éstos, por acción u omisión de una autoridad o de un particular, en los casos previstos por la Constitución y por la ley, se encuentran sujetos a una amenaza real e inminent e o son objeto de vulneración actual y directa (artículo 86 C.P.).”6

No obstante, ha de indicarse que por sentencia T-388 de 2013 reiterada en la T -762 de 2015 se declaró un estado de cosas inconstitucional en mat eria penitenciaria y carcelaria, que la Sala de seguimiento de la Corte Constitucional ha indagado sobre las medidas adoptadas por las autoridades competentes para evitar, contener o controlar el eventual contagio del covid 19 – auto 24 de marzo de 2020M.P Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, y que por medio de

6 Ver también T-1434 de 2002, T-1120 de 2002, entre otras9

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