TSDJ CLO SC - 001 2013 00247 01-(27-02-2019)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 009

Proceso: DivisorioDemandante: Manuel Guillermo Giraldo JiménezDemandado: Fernando Escobar Potes y otrosRadicación: 76001-31-03-001-2013-00247-01-3204Asunto: Apelación Sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR Sustentado el recurso de apelación y anunciado el sentido del fallo, frentea la sentencia proferida el 21 de mayo y complementada el 30 de mayo de2.018, por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali, correspondeproferir sentencia escrita conforme lo faculta el inciso 5° del precepto 373del CGP. ll. ANTECEDENTES El señor Manuel Guillermo Giraldo Jiménez, en ejercicio de la accióndivisoria, pretende la venta del bien inmueble con matrícula inmobiliaria370-48006, ordenando distribuir el producto entre los copropietariosconforme su respectivo porcentaje, dirigiendo la pretensión contraFernando, Julio, Armando, Gloria Amparo, Margarita Rosa Escobar Potes,Fulbia Mary Potes Lenis y Carmen Emilia Escobar de Salazar, encondición de propietarios proindiviso.

Notificada la parte demandada guardó silencio.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali, refirió que agotado eltrámite de instancia, esto es, registrado el remate y entregada la cosa alrematante, el juez por fuera de audiencia debe dictar sentencia dedistribución entre los condueños, conforme la normatividad adjetiva quegobierna este procedimiento.

Pasa a corroborar los porcentajes de copropiedad y atemperándose aaquellos ordena su distribución. La decisión fue adicionada, por solicituddel actor, en providencia complementaria, a través de la cual descartó elreconocimiento de frutos pretendidos por el actor y ordenó el pago a títulode gastos comunes, tasándolos en doscientos trece mil quinientos($213.500) pesos, a favor del actor.Divisorio - Apelación sentencia 2 ANOManuel Guillermo Giraldo Vs. Fernando Escobar Potes y otros.Radicación: 76001-31-03-001-2013-00247-01-3204

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión el actor formula tres reparos quepueden compendiarse de la siguiente manera i) no se efectuó unpronunciamiento sobre los frutos civiles pese a su petición expresa en lademanda, agrega que estos deben reconocerse a partir del momento en queadquirió la condición de propietario proindiviso del inmueble, ii) no sefijaron agencias en derecho a su favor y a cargo de la parte demandada yiii) Censura la ausencia de fijación de gastos procesales, que según suestimativa ascendieron a $1.376.540, por lo cual debe ordenarse sureembolso.

Con base en la precedente argumentación aboga por la modificación de lasentencia.

V. CONSIDERACIONES 1.- Ningún reparo procede respecto de la satisfacción de los presupuestosprocesales, además debe destacarse la inexistencia de motivos de nulidadque pudiesen invalidar lo actuado.

La legitimación en la causa tanto activa como pasiva no acusa ningunadeficiencia, toda vez que el proceso divisorio se adelantó con laconcurrencia de todos los condueños frente a la demanda formulada poruno de ellos. 2.- No debe marginarse que el recurrente delimita la competencia delsuperior y confina el objeto de la apelación, en esta instancia por expresodesignio de la censura la controversia orbita en torno de i) si procede en elproceso divisorio el reconocimiento y pago de frutos, ii) si hay lugar afijar agencias en derecho, cuando se exoneró del pago de costas y, iii) Sihay lugar al reconocimiento en favor del demandante de los gastossufragados para la división.

El nuevo Código General del Proceso establece perentoriamente que elrecurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestióndecidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados porel apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (art. 320),esto es consonante con la previsión del inciso 2° del numeral 3° delartículo 322 de la misma codificación cuando ordena que la sustentaciónante el superior versará solamente sobre los reparos concretos izadosfrente al fallo en primera instancia, cierra el marco conceptual el artículo328 ibídem en tanto establece que el juez de segunda instancia deberápronunciarse solamente sobre los reparos expuestos por el apelante, sinperjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casosprevistos en la ley.Divisorio - Apelación sentencia 3Manuel Guillermo Giraldo Vs. Fernando Escobar Potes y otros.Radicación: 76001-31-03-001-2013-00247-01-3204 Lo anterior no es cuestión diferente que el desarrollo del principiodispositivo que informa al procedimiento civil y un dique de contenciónpara el juez de segundo grado a quien le está vedado irrumpir con suparticular criterio para edificar una impugnación que el recurrente nohizo, es incuestionable que corresponde exclusivamente a las partes lafunción de fijar o delimitar el ámbito de la controversia, en consecuencialos reparos no formulados quedan sustraídos de ulterior debate, es decir,que sobre ellos fenece toda disputa.

4.- Luego del accidentado trámite procesal finalmente se dictó sentenciapor la cual se distribuye el producto del remate entre los condueños, enproporción a sus respetivos derechos, y a la par se hacen también lasreservas para enjugar los gastos que demandó la división. 4.1.- El demandante, inconforme con lo anterior, formula el recursovertical en orden a que se reconozca, en primer lugar, los frutos dejados depercibir, toda vez que se permitió estimarlos razonadamente bajojuramento y la sentencia soslayó absolutamente esta arista. 4.2.- Inicialmente impera precisar que si bien en la sentencia se guardósilencio sobre esta materia, luego, con ocasión de la aclaración ycomplementación solicitadas, el juzgador la abordó explícitamente paraconcluir que el procedimiento divisorio no contemplaba la reclamación defrutos, pues tan solo se ocupa de las mejoras plantadas por los comunerosy de la distribución del producto de la almoneda entre los condueños, portanto no había nada que adicionar sobre el reconocimiento y pago defrutos. Además, agrega que los mismos no fueron solicitados en el escritorector, que tan solo tiene una mención tangencial, y finalmente, no lucendebida y suficientemente acreditados. En tributo a la realidad histórica valga colegir que a despecho de laafirmación judicial, el pago de frutos sí fue reclamado en la demanda, ypara ello el accionante se acogió al juramento estimatorio previsto en elartículo 206 del CGP, mismo que no fue objetado seria y fundadamente, ypor tanto sirve como prueba de su monto.

4.3.- Acontece, empero, que ciertamente el trámite divisorio por suespecial naturaleza y finalidad no contempla explícitamente en su trámitelo atinente al reconocimiento y pago de frutos, como sí lo consagra para elcaso de mejoras. En efecto, el artículo 472 del derogado Código de Procedimiento Civil,vigente para cuando se presentó la demanda, establecía: “El comunero quetenga mejoras en la cosa común, deberá reclamar su derecho en lademanda o en la contestación especificándola debidamente y pidiendolas pruebas correspondientes. Si se hubiere formulado oposición, el juezdecidirá sobre las mejoras en el auto que la resuelva, de lo contrario el \4Divisorio - Apelación sentencia 4Manuel Guillermo Giraldo Vs. Fernando Escobar Potes y otros.Radicación: 76001-31-03-001-2013-00247-01-3204 reclamo relativo a estas se decidirá como incidente. En el auto quereconozca las mejoras, el juez dispondrá que los peritos las avalúen porseparado”. No puede desconocerse que para cuando se presentó la demanda estabavigente el artículo 206 del CGP, que ordena que cuando se persiga elreconocimiento de una indemnización, compensación, o el pago de frutoso mejoras deberán estimarse razonadamente bajo juramento bien en lademanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de susconceptos. En la nueva codificación procesal, se avanza y sistematiza sobre lanaturaleza especial del proceso divisorio y sobre el punto se dispone en suartículo 406, en lo que interesa a la contención que: “En todo caso eldemandante deberá acompañar un dictamen pericial que determine elvalor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición, sifuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama.

A su vez, el artículo 412, aborda especificamente el tema de las mejoras yordena que: “El comunero que tenga mejoras en la cosa común deberáreclamar su derecho en la demanda o en la contestación,especificándolas debidamente y estimándolas bajo ¡juramento deconformidad con el artículo 206, y acompañará dictamen pericial sobresu valor....En el auto que decrete la división o la venta el juez resolverásobre dicha reclamación y si reconoce el derecho fijará el valor de lasmejoras ”. “Cuando se trate de partición material el titular de las mejorasreconocidas que no estén situadas en la parte adjudicada a él, podráejercer el derecho de retención en el acto de la entrega y conservar elinmueble hasta cuando le sea pagado su valor”. Como viene de verse, el proceso divisorio no establece ningún trámite oincidente para el reconocimiento y pago de frutos, como sí lo hizo demanera prolija para el caso de alegarse mejoras, en consecuencia anduvocertero el juez cuando concluyó en similar sentido, por lo que sin mayoresdisquisiciones esta conclusión será avalada, máxime que el censor noensaya argumento alguno tendiente a demeritar esta premisa. 5.- Idéntico escenario se presenta respecto de la supuesta omisión en lafijación de agencias en derecho, pues el juzgador es concluyente cuandoasevera que al no haber condenación en costas por cuanto los demandadosno se opusieron a la división ad valorem, igualmente no procedía lafijación de agencias en derecho. Esta inferencia es jurídicamente incuestionable, por cuanto si el juzgadorno condena en costas, donde prima un criterio puramente objetivo, esDivisorio - Apelación sentencia 5Manuel Guillermo Giraldo Vs. Fernando Escobar Potes y otros.Radicación: 7600 1-3 1-03-00 1-2013-00247-01-3204

apenas obvio que no puedan fijarse, igualmente, agencias en derecho, puesestas son una consecuencia legal y lógica de la condenación en costas. A lo anterior tan solo agregaremos que de manera perentoria el numeral 5°del artículo 366 del CGP ordena que: “La liquidación de las expensas y elmonto de las agencias en derecho sólo podrán controvertirse mediantelos recursos de reposición y apelación contra el auto que aprueba laliquidación de costas”. Por tanto, esta etapa procesal no es la idónea para dirimir esta disputa, ymenos ante la ausencia de condena en costas, decisión que no fue objetodel recurso vertical, por lo que se confirma lo decidido en primerainstancia. 6.- Finalmente, asístele razón al recurrente en cuanto a la omisión del aquo en ordenar el reembolso de algunos gastos que demandó la división,todo en conformidad con 413 de la norma procesal que a la letra enseñaque tales gastos “serán de cargo de los comuneros en proporción a susderechos, salvo que convengan otra cosa. ”, entonces, ante la ausencia deconvenio expreso o explícito sobre esta materia, no queda alternativadistinta que la aplicación rigurosa del texto legal. No obstante que al juez al adicionar la sentencia consideró algunas de laserogaciones que efectuó el demandante, la decisión no abarcó la totalidadde las sufragadas olvidando que los gastos de la división no soloencuentran relación únicamente con honorarios de los auxiliares de lajusticia pues para llevarla a cabo en últimas debió mediar la intervencióndel recurrente quien al formular la demanda la provocó y con el fin dellevarla a buen término asumió todos los costos generados a lo largo deljuicio, de no ser así el bien aún permanecería en indivisión, entonces, nocabe duda que esos pagos se erigen como gastos necesarios para ponertérmino a la comunidad.

En este orden de ideas, los conceptos y rubros que deberán ser estimadoscomo gastos de la división y que repercuten necesariamente sobre ladistribución realizada, y que aparecen procesalmente acreditados, son lossiguientes: (i) Importe por registro de embargo por $15.700 y el certificado detradición que lo acredita por $13.300 (fl. 28). (ii) Arancel judicial por $6.000 (fl. 33). (iii) El envío de dos notificaciones cada una por $7.700 para un total de$15.400 (fl. 36 y 42).Divisorio - Apelación sentencia 6Manuel Guillermo Giraldo Vs. Fernando Escobar Potes y otros.Radicación: 76001-31-03-001-2013-00247-01-3204 (iv) Los honorarios cancelados a la secuestre el 27 de mayo de 2015 por$160.000 (fl. 112). (v) La caución señalada a la secuestre y que prestó como tomador por$164.140 (fl. 116). (vi) La publicación de dos edictos por $84.000 y 85.000 (fl. 139 y 159). (vii) Dos certificados de tradición para llevar a cabo el remate por $14.800y 15.700 (fl. 143 y 158). Finalmente, frente a los honorarios del perito señalados el 9 de junio de2015 (fl. 108) no puede soslayarse que están siendo objeto de cobrocompulsivo donde fue decretada cautela que afecta la distribución delproducto de la venta para el demandante, por lo tanto, es irrecusable queprocede su reconocimiento como un pasivo más de la división, para locual deberá atenderse el monto actualizado de dicha ejecución que a lafecha es igual a $727.100.

Así, sumando los anteriores conceptos, nos arroja un gran total de gastosde $1.301.140, que debe ser asumido por todos los comuneros enproporción a sus derechos, que distribuido entre ellos, queda del siguientetenor: Copropistario Porcentaje de | Valor gastospropiedad divisiónFulbia Mary Potes Lenis 50% 650.570Manuel Giraldo Jiménez 12,5% 162.642,5Fernando Escobar Potes 6,25 81.321,25Julio Escobar Potes 6,25 81.321,25Armando Escobar Potes 6,25 81.321,25Gloria Escobar Potes 6,25 81.321,25Margarita Escobar Potes 6,25 815321525Carmen Escobar Salazar 6,25 81.321,25 Asimismo, al valor del producto de la subasta, luego de las reservas yahechas, deberá deducirse la sumatoria de los gastos reseñados enprecedencia; esto es, a $149.553.178 deberá restarse la suma de$1.301.140, para un resultado final de $148.252.038, que deberá serdistribuido entre los copropietarios en proporción a sus derechos, como seespecificará en la parte resolutiva. Por último, descontando de tales gastos el porcentaje que debe asumir elcondueño demandante arroja la cifra de $1.138.497,5, mismos quedeberán ser reembolsados o reintegrados al demandante, procediéndose alrespectivo fraccionamiento de los títulos judiciales. avDivisorio - Apelación sentencia 7Manuel Guillermo Giraldo Vs. Fernando Escobar Potes y otros.Radicación: 76001-31-03-001-2013-00247-01-3204

RESUELVE: PRIMERO: Modificar la sentencia apelada, en tanto la distribución delproducto de la venta quedará así: Copropietario sl “ Asignacion Fulbia Mary Potes Lenis 50% 74.126.019Manuel Giraldo Jiménez 12,5% 18.531.504,75Fernando Escobar Potes 6,25 9.265.752,375Julio Escobar Potes 6,25 9.265.752,375Armando Escobar Potes 6,25 9.265.752,375Gloria Escobar Potes 6,25 9269.192,315Margarita Escobar Potes 6,25 9.265.752,375Carmen Escobar Salazar 6,25 9.265.752,375

SEGUNDO: Ordenar que al demandante Manuel Guillermo GiraldoJiménez le sea entregada la suma de $1.138.497,5 por los gastos de ladivisión que no le correspondía asumir.

TERCERO: Confirmar los numerales segundo y tercero del confutadofallo. 7CUARTO: Sin lugar a condenar en costas, ante la prosperidad del recurso.

QUINTO: Devolver el expediente ala oficina de origen, para lo de sucargo. /

OMERO MORA INSUASTY

H hii MESA

CARLOS ALBERTO ROMERO SANCHEZ