TSDJ CLO SC - 001202100071-01 (2656)-(25-05-2021)

PÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

IMPUGNACIÓN TUTELA RAD. 001-2021-00071-01 (2656)

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No. 43 DE LA

FECHA.

Santiago de Cali, mayo veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021)

Decide la Sala la impugnación presentada por Guillermo Mejía Salamanca a través de apoderada judicial contra la sentencia del 15 de abril de 2021 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali, dentro de la petición de tutela constitucional que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Protección S.A.

ANTECEDENTES

En resumen la apoderada judicial del accionante, relata que Guillermo Mejía Salamanca se trasladó de régimen de pensión del Instituto de Seguros Sociales (Régimen de Prima Media) al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) en mayo de 1998, sin que fuera “ debidamente asesorado”, que el 02 de marzo del corriente año , solicitó a las AFP accionada s el traslado del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a Colpensiones; expresa que Protección le respondió que “ es procedente efectuar el traslado de salida deImpugnación de Tutela

Pensiones y Cesantías Protección S.A. a Colpensiones; expresa que Protección le respondió que “ es procedente efectuar el traslado de salida deImpugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656) 2

Protección a Colpensiones (…)”, pero que Colpensiones negó el traslado porque “la anulación [del mismo] procede cuando presuntamente se cometió falsedad en el formulario de afiliación o cuando el empleador lo afilió sin consentimiento ”, desconociendo la jurisprudencia constitucional (Sentencia SU 062 de 2010). Estima vulnerados sus dere chos fundamentales a la seguridad social, igualdad, mínimo vital, la “ libre escogencia de régimen pensional ” y “la protección al precedente constitucional”.

Con la tutela pide se ordene “ el traslado de régimen pensional de Guillermo Mejía Salamanca del Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad al Régimen De Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, en cumplimiento de los requisitos de la Sentencia SU 062 de 2010.”, junto con el capital y los rendimientos percibidos y acumulados durante su vida laboral.

SENTENCIA E IMPUGNACIÓN

Tras memorar el trámite surtido, citar a los involucrados en la tutela y aludiendo a la jurisprudencia que estimó aplicable, el a quo negó el amparo considerando en lo fundamental:

“(…) se observa que dentro de la petición elevada por el accionante, el día 3 de marzo de 2021, ante la entidad accionada COLPENSIONES, se encuentran dos

amparo considerando en lo fundamental:

“(…) se observa que dentro de la petición elevada por el accionante, el día 3 de marzo de 2021, ante la entidad accionada COLPENSIONES, se encuentran dos pretensiones: la primera, refiere al traslado de régimen pensional del señor Guillermo Mejía Salamanca (…); y, la segunda, hace mención a la nulidad de afiliación al Régimen de ahorro individual (…) la referida entidad accionada y destinataria de la solicitud, en la respuesta que allegara al accionante y aportada con el escrito de tutela, hace referencia solo a este último punto, (…) por cuanto en ella COLPENSIONES, le indica al petente que no es procedente dicha anulación, ya que esta solo procede cuando presuntamente se cometió falsedad en el formulario de afiliación o cuando el empleador lo afilió sin su consentimiento.

(…) frente a la pretensión relacionada con el traslado de régimen pensional del señor Guillermo Mejía Salamanca (…), es solo que con ocasión del trámite de este proceso constitucional, la entidad accionada COLPENSIONES, en una nueva respuesta generada al solicitante, contenida en el oficio del 5 de abril de 2021, se pronuncia de manera concreta respecto a dicho punto (…)

Revisado ahora el contenido de la mencionada resolución, (…) el despacho encuentra que en esa resolución en comento, se res olvió materialmente el pedido de traslado de régimen pensional, ya que se expone razones jurídicas para oponerse al mismo en esa oportunidad, por lo que respecto a la garantía constitucional del derecho de petición, no se vislumbra una amenaza o vulneración, sumado a que la trasgresión que pudo existir

en esa oportunidad, por lo que respecto a la garantía constitucional del derecho de petición, no se vislumbra una amenaza o vulneración, sumado a que la trasgresión que pudo existir en atención a la primera respuesta generada por el destinatario, en los términos ya mencionados, aparece superada con el nuevo pronunciamiento de COLPENSIONES, lo que a la par determina la improcedencia de la salvaguarda, con relación a esa garantíaImpugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656) 3

fundamental, por carencia actual de objeto al ocurrir se itera un hecho superado. (…) tampoco puede este juzgador constitucional, entrar a pronunciarse acerca de si el accionante, tiene derecho o no a dicho traslad o, pues se itera, no ha ocurrido aún el diligenciamiento del formulario establecido en la Circular 029 de 2014, expedido por la Superintendencia Financiera para tal fin, como el aporte adicional de los documentos indicados en la respuesta que suministrara Colpensiones al destinatario de la solicitud sobre la cuestión, y echados de menos, tales como: presentar el formulario de “Afiliación al Sistema General de Pensiones”, acompañado de la comunicación en la que manifieste su intención de acogerse a la senten cia referida y una fotocopia de su documento de identificación) (…).

(…) el despacho no encuentra razones ni elementos de juicio suficientes para ordenar por vía de tutela el traslado rogado, amén que lo contrario implicaría, conforme se ha expuesto atrás, una intromisión indebida de este juzgador no solo con relación al aludido

(…) el despacho no encuentra razones ni elementos de juicio suficientes para ordenar por vía de tutela el traslado rogado, amén que lo contrario implicaría, conforme se ha expuesto atrás, una intromisión indebida de este juzgador no solo con relación al aludido destinatario final de aquel pedimento, sino también del juez laboral, dado que el solicitante al no probar el estar en una condición especial, le correspondería a esa jurisdicción resolver la controversia planteada (…).” (sic).

La sentencia fue impugnada por la apoderada judicial del accionante quien manifiesta que Colpensiones respondió tardíamente la solicitud de traslado pensional y que, en la primera respuesta, no le indicó los requisitos necesarios para dicho traslado.

CONSIDERACIONES

1.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo para que se amparen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley (Art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Arts. 2° y 8° Convención Americana de los Derechos Humanos.).

El art. 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial rápido y eficaz para garantizar lo s derechos fundamentales consagrados en la Carta Política cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos determinados en la ley, la protección consiste en una orden para q ue aquel respecto del cual se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. Los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 desarrollan el art. 86 de la Constitución; la acción de tutela sólo procede cuando el agraviado no dispone de otro medio de defensa jud icial, es

desarrollan el art. 86 de la Constitución; la acción de tutela sólo procede cuando el agraviado no dispone de otro medio de defensa jud icial, es eminentemente subsidiaria y admisible solamente en ausencia de otrosImpugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656) 4

medios de defensa, excepcionalmente se autoriza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2.- La Sala debe determinar si la tutela cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad debiendo considerar particularmente las razones del Juzgado para negar la tutela en primera instancia y las razones de la impugnación.

3.- El derecho de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a la autoridad por motivos de interés general o particular y a obtener pronta solución”.

El derecho de petición es un derecho de carácter constitucional fundamental cuyo propósito es dialogar con la administración para obtener una respuesta a las solicitudes que se presenten, es el principal derecho que tienen las personas para particularizar la voluntad de la administración pública o la voluntad de particulares en determinadas circunstancias (Sentencia T317 del 15 de julio de 2019 Corte Constitucional) , frente a los administrados o usuarios. La Corte Constitucional ha delineado su alcance en los siguientes términos:

““… el Constituyente elevó el derecho de petición al rango de derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata, susceptible de ser protegido mediante

o usuarios. La Corte Constitucional ha delineado su alcance en los siguientes términos:

““… el Constituyente elevó el derecho de petición al rango de derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata, susceptible de ser protegido mediante el procedimiento, breve y sumario, de la acción de tutela, cuandoquiera que resulte vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública. Y no podría ser de otra forma, si tenemos en cuenta que el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestro Estado Social de derecho (CP art. 1º), puede depender, en la práctica, del ejercicio efectivo del derecho de petición, principal medio de relacionarse los particulares con el Estado”. (Negrilla original del texto).

Aunado a ello, en pronunciamiento posterior, la Corte mediante la sentencia T-903 de 2014 indicó que: “(...) la jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando se trata de salvaguardar el derecho fundamental de petición, el ordenamiento jurídico no prevé un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz distinto de la acción de tutela, motivo por el cual quien resulte afectado por la vulneración de este derecho puede acudir directamente a la acción de amparo constitucional”. Así las cosas, se tiene que no existiendo otro instrumento judicial para proteger el derecho de petición, por tratarse de un derecho fundamental cuya a plicación es inmediata, el mecanismo más adecuado es la acción de tutela.”.

Sentencia T-154 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.Impugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656)

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Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656) 5

Sobre el contenido del derecho de petición la misma Corte ha orientado:

“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el núcleo esencial de este derecho reside en i) una resolución pronta y oportuna; ii) una respuesta de fondo, lo que implica que sea clara, precisa, congruente y consecuente; y iii) la notificación al peticionario. En todo caso, es preciso aclarar que la resolución de la solicitud no implica otorgar lo pedido por el interesado. Sobre estos elementos, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

(i) Resolución pronta y oportuna. Es una obligación de las autoridades y de los particulares responder las peticiones en el menor tiempo posible, sin exceder el término de 15 días hábiles establecido en la ley. Sin embargo, artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 trae algunas variantes, en las cuales hay un término especial según lo que se solicite mediante el derecho de petición. Se tiene que, cuando la pe tición está encaminada a obtener documentos, debe haber respuesta dentro de los 10 días siguientes, y en aquellas en las que se eleva una consulta a las autoridades respecto de materias a su cargo, el termino será de 30 días.

(ii) Respuesta de fondo o m aterial, requisito que se cumple siempre que la contestación sea: a) clara, esto es, que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión; b) precisa, de manera que la respuesta atienda directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información impertinente y que conlleve

contestación sea: a) clara, esto es, que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión; b) precisa, de manera que la respuesta atienda directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información impertinente y que conlleve a respuestas evasivas o elusivas; c) congruente, es decir, conforme con lo solicitado; y d) consecuente con el trámite en el que la solicitud es presentada, “de manera que, si la respuesta se pro duce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente”.

(iii) Notificación de la decisión. Este requisito se satisface poniendo en conocimiento del ciudadano la respuesta de la autor idad o del particular , pues de ello se deriva la posibilidad del peticionario de presentar la respectiva impugnación.”.

El derecho a la seguridad social es irrenunciable y se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado (Art. 48 de la C.Pol., A-L 1 de 2005); El Art. 13 de la Ley 100 literal e, modificado por el Art. 2 de la Ley 797 de 2003, dispone sobre el traslado de regímenes pensionales:

“Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cad a cinco (5) años, contados a partir de la

“Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cad a cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” ( negrillas de este texto).

Ib.Impugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656) 6

Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de traslado de régimen pensional, la Corte ha orientado:

“La acción de tutela, concebida como un mecanismo jurisdiccional que tiende por la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales de los individuos, se caracteriza por ostentar un carácter residual o subsidiario y, por tanto, excepcional, esto es, parte del supuesto de que en un Estado social de derecho como el que consagr ó el constituyente de 1991, existen mecanismos ordinarios para asegurar la protección de estos intereses de naturaleza fundamental. En este sentido, resulta pertinente destacar, que el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la constitución a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial.

Por lo anterior, y como producto del carácter subsidiario de la acción de

reparto de competencias establecido por la constitución a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial.

Por lo anterior, y como producto del carácter subsidiario de la acción de tutela, resulta necesario concluir, que por regla general, ésta solo es procedente cuando el individuo que la invoca no cuenta con ningún otro medio de defensa a través del cual pueda obtener la protección requerida, o excepcionalmente, cuando a pesar de exist ir uno, éste resulta ineficaz para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del actor o para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual, procede como mecanismo transitorio de protección.

Al respecto, esta Corporación ha señalado que la ineficacia de los instrumentos ordinarios puede derivarse de tres supuestos de hecho en concreto: (i) cuando se acredita que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales y, por tanto, resulta ind ispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para imped ir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural; y (iii) cuando la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial consideración.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Co rte ha establecido ciertos

amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial consideración.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Co rte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda considerarse irremediable. Entre ellos, se encuentran: (i) estar ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”

4.- Del examen de la acción de tutela se observa que el 03 de marzo del corriente año, Guillermo Mejía Salamanca (de 61 años de edad) a través de apoderada, solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. : i) la

Sentencia T-237 de 2015.Impugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra

– Colpensiones y al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. : i) la

Sentencia T-237 de 2015.Impugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656)

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nulidad de la afiliación al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad realizado en mayo de 1998 del fondo público al privado y ii) su traslado “del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida administr ado por Colpensiones [y] se efectúe la recepción del capital remitido por Protección S.A. (…)”; el 05 de marzo siguiente , Colpensiones negó lo solicit ud porque la anulación solo procede cuando se haya cometido falsedad en la afiliación o cuando el emplea dor haya afiliado al empleado a un régimen pensional sin su consentimiento, el 23 d el mismo mes, la AFP Protección S.A. le comunicó que “ es procedente efectuar el traslado”, además le indicó que es necesario que “ radique la solicitud de traslado al Régi men de Prima Media con Prestación Definida en la Vicepresidencia de servicio al ciudadano de la respectiva Seccional de Colpensiones, anexando fotocopia de la cedula y una carta dirigida al Departamento Nacional de Afiliación y Registro donde informe que s e acoge a la sentencia SU062 de 2010 y solicite que dicho traslado sea reportado a nuestra AFP, y validadas las semanas ante la OBP y SIAFP.”.

Con la contestación de la tutela, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones informa al Juzgado, que mediante oficio

validadas las semanas ante la OBP y SIAFP.”.

Con la contestación de la tutela, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones informa al Juzgado, que mediante oficio No. 2021_3795550 - 2021_3859541 del 05 de abril del corriente año, le comunicó al accionante que la solicitud de traslado de régimen pensional, no cumple con la documentación necesaria para su estudio (Circular 019 de 1998 Superintendencia Financiera), que debe “ expresar su voluntad mediante el diligenciamiento y entrega del formulario de traslado, acompañado de una comunicación en la que manifieste su intención de acogerse a la referida sentencia [SU 062 de 2010] y de una fotocopia de su documento de identificación (…), en el radicado antes mencionado no se observa el formulario donde quede plenamente enunciado la voluntad del señor Guillermo Mejía Salamanca de trasladarse hacia el Régimen de Prima Media con Prestación Definida RPM en cabeza de Colpensiones. ” (sic), y, le anexa copia del oficio y de la constancia de envío del mismo a la dirección registrada por el accionante en la petición y en la tutela (Carrera 4 No. 10-44 Ed. Plaza Caicedo – Of. 906).

Visto lo ocurrido, la Sala ve razones para confirmar el fallo de primera instancia por la materialización de un hecho superado respecto del derecho de petición y por no haberse cumplido el requisito de subsidiariedad respecto al traslado y la nulidad, ciertamente, frente a la solicitud de trasladoImpugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra

respecto al traslado y la nulidad, ciertamente, frente a la solicitud de trasladoImpugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656) 8

de régimen pensional y de la anulación del traslado realizado por el accionante en el año de 1998 a AFP Protección, la Sala ve que en el trámite de la tutela presentada el 26 de marzo del corriente año, mediante oficio No. 2021_3795550 - 2021_3859541 del 05 de abril de este año, Colpensiones le informó al accionante de manera completa las razones por las que le niega indicándole cuales son los documentos necesarios para proceder a su estudio (Circular 019 de 1998 Superintendencia Financiera).

Cabe agregar que la tutela tampo co cumple el requisito de subsidiariedad, siendo que el accionante pretende por esta vía se acceda al traslado del régimen público al privado sin que el expediente reporte la prueba de que lo haya solicitado con el mínimo de los requisitos exigidos (Circular 019 de 1998 Superintendencia Financiera), esto es, el diligenciando completo del formulario pertinente donde aparezca clara su voluntad de traslad o de régimen pensional adjuntando copia de su documento de identidad, tampoco da razones que hagan entender la materialización de un perjuicio irremediable para no exigirle un pronu nciamiento judicial sobre la nulidad , el accionante bien puede acudir a la jurisdicción laboral para dirimir la eventual controversia siendo que le falta menos de diez años para llegar a la edad para obtener la pensión de vejez (Art. 13 Ley 100 de 1993, modificado por la Ley

accionante bien puede acudir a la jurisdicción laboral para dirimir la eventual controversia siendo que le falta menos de diez años para llegar a la edad para obtener la pensión de vejez (Art. 13 Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003). Recuérdese que esta acción de amparo no cabe utilizarse de manera anticipada, paralela o alternativa de otros medios de defensa que se tengan al alcance.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Civil, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali.Impugnación de Tutela Guillermo Mejía Salamanca Vs. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otra Rad.001-2021-00071-01 (2656) 9

2.- Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. (Art. 32, Decr. 2591/91).

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

JORGE JARAMILLO VILLARREAL

CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA ANA LUZ ESCOBAR LOZANO