TSDJ CLO SC - 002 2009 00375 01-(24-01-2019)-1

Rad. 76001 — 31 — 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISION MAG. SUSTANCIADOR DR. FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Santiago de Cali, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

APROBADO POR ACTA No. 005

Rad. No. 76001 — 31 — 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) REF: PROCESO ORDINARIO DE MARLENE BRYON COLLAZOSFRENTE A COOMEVA E.P.S. Y OTROS. 1.- ANTECEDENTES A.- Los señores MARLENE BRION COLLAZOS, YADHIRA IVETT RAMOSBRION (actuando en nombre propio y en representación de su hija menor deedad ISABELA RODRÍGUEZ RAMOS); ALEXANDER RODRÍGUEZ TELLO yGRACIELA BRION COLLAZOS, formularon demanda de responsabilidadcivil médica contra COOMEVA E.P.S., CLÍNICA FARALLONES S.A. y elmédico especialista en cirugía oncológica JAIME RUBIANO VINUEZA, conel fin de obtener la indemnización de perjuicios ocasionados por laimpericia y negligencia en la prestación del servicio y por el inadecuadoprocedimiento médico al realizar la mastectomía radical del senoizquierdo de la señora MARLENE BRION COLLAZOS, omitiendo el deberde consultar los exámenes anteriores, de practicar unos nuevos y sinrealizar la biopsia respectiva antes de la intervención quirúrgica.

B.- Como hechos de la demanda se informa que para el mes de octubrede 2007, el ginecólogo encontró en su seno izquierdo una masa que loabarcaba todo con dolor e inflamación, motivo por el cual ordenó una ERC Exp 10004 - 341 ~- 03 - 002 - 2009 ~ 0037501 (9077)Rad. 76001 — 31 — 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) mamografía y con el resultado de ésta, dispuso la realización de unaecografía, una toma de muestra de biopsia para su estudio y laremisión a un especialista ginecólogo oncólogo, siendo valorada por eldoctor JAIME RUBIANO VINUEZA, quien después de revisar su senoizquierdo le manifestó que tenía cáncer sin verificar los resultados de las biopsias anteriores y aun cuando la paciente le manifestó que éstas tenían un buen diagnóstico, y procedió a ordenar la cirugía de mastectomía radical que se llevó a cabo el día 3 de diciembre de 2007. Después de la cirugía, el doctor Rubiano Vinueza envió una muestra apatología para que se realizara una biopsia y en cita postquirúrgica del 11 de diciembre de 2007 le manifestó "que /e tenía una noticia muy buena, que ella estaba curada, no tengo que hacerle ni quimioterapia ni radioterapia y que debía volver en dos meses a cita de control”. Según dice, el médico demandado cercenó el seno izquierdo de la

señora Brion Collazos sin consultar /os exámenes de /a biopsia, lo cual le ocasionó perjuicios materiales, morales, de daño a la vida de relación,estéticos y sicológicos, para lo cual cuestiona la decisión del galeno de ordenar y practicar una mastectomía sin tener la seguridad de que lapaciente tenía cáncer y sin practicar antes de esa cirugía una biopsiaque le permitiera realizar la intervención quirúrgica; sólo después de lacirugía realizó la biopsia y se dio cuenta que la paciente no teníacáncer, por lo que no debió llevar a cabo la mastectomia. II.- CONTESTACIÓN DE LOS DEMANDADOS Y DE LAS LLAMADAS ENGARANTÍA.Rad. 76001 — 31 — 03 — 002 - 2009 — 00375 - 01 (9077) -COOMEVA E.P.S. S.A. dio contestación a la demanda y formulóllamamiento en garantía con la CLÍNICA FARALLONES S.A. confundamento en el contrato de prestación de servicios de saludcelebrado entre ambas entidades para la prestación de los servicios delPlan Obligatorio de Salud. Informa que ante la presencia de una masa móvil en el seno izquierdode la paciente, el ginecólogo ordenó la práctica de una mamografía enprimera instancia y consecuencialmente, una ecografía mamaria paradeterminar claramente la necesidad de realizar una biopsia; exámenesque fueron ordenados por COOMEVA E.P.S. y que arrojaron“CRECIMIENTO DE UNA MASA EN EL SENO IZQUEIRDO, que reemplaza latotalidad del seno (...) CX: La cirugía en este caso es mastectomia (por eltamaño)”. evidenciándose en el reporte de patología un “TUMORFILOIDES, un tipo de cáncer de seno”.

Explica que el diagnóstico derivado de la ecografía fue el decistosarcoma phybides pero el mismo no fue definitivo como allí mismose plasmó y ante este panorama el médico tratante optó, dada la edadde la paciente, por operar retirando la masa, pues lo contrario seríapermitir que la duda derivara en una eventual lesión cancerosa ymetastásica, lo cual sí hubiera traído consecuencias fatales para ella,riesgo que no podía de manera alguna haber corrido el doctor Rubiano.Agrega que el informe de patología arrojó un tumor filoides de bajogrado, antes definido como TUMOR CANCEROSO, lo que quiere decir queen efecto la paciente sí tenía un tumor maligno y que el diagnósticomédico fue acertado, como también lo fue el camino seguido dado quea la señora Brion Collazos sí era necesario retirarle dicho tumor que porsu tamaño ocupaba casi todo el seno, esa era la medida adecuada y PACS, Exp. TOGGL~ 31 - 03 - 9022009 - $Q37501 (9977)Rad. 76001 - 31 — 03 — 002 — 2009 -- 00375 - 01 (9077) conforme a la lex artis que la dejaba exenta de peligros que ponían en riesgo su vida. Agrega que se encuentra establecido que el estudio de patología era necesario para determinar el tratamiento a seguir luego de la operación, pero no para determinar si había cáncer o no, lo cual yaestaba teóricamente determinado por los procedimientos anteriores que conforme a los protocolos médicos establecidos para este tipo de situaciones eran los procedentes (ecografía y biopsia) y en efecto el

resultado obtenido fue un TUMOR FILOIDES DE BAJO GRADO. Propuso las excepciones de /a obligación de medio y no de resultado, ausencia de nexo de causalidad, falta de responsabilidad contractual de la EPS o lo que es lo mismo falta de legitimación por pasiva, ausencia de solidaridad y la genérica. -La CLÍNICA FARALLONES S.A. dio contestación a la demanda yformuló llamamiento en garantía contra MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A. Manifiesta que de acuerdo con lo consignado en la historia clinica, el diagnóstico dado por el doctor Rubiano Vinueza no fue cáncer sino "Dx.: Tumor seno izp.”y a continuación consignó "Cx: La cirugía en este caso es mastectomia (por el tamaño) que es Dx y tto”. Señala que no ha nacido responsabilidad en cabeza de la Clínica todavez que su actuar sólo consistió en facilitar el quirófano para que elmédico al servicio de COOMEVA E.P.S. practicara a la paciente la cirugíaque requería; la historia clínica que reposa en la institución evidenciaRad. 76001 — 31 — 03 - 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077)

que el procedimiento fue realizado por el cirujano sin complicaciones,prestándose una atención dentro de los estándares de calidad y seguridad. Refiere que según la prueba documenta! arrimada a la demanda, a laseñora Brion en el año 2005 le había sido practicada una resección deun tumor de 7 x 6 x 3 cms en la mama izquierda; en el año 2006 luegode varios exámenes se detectó nuevamente la presencia en la mamaizquierda de una masa grande con componente sólido y líquido, por loque el médico tratante pensó en un fibroadenoma gigante o en uncistosarcoma phyloides por la edad de la paciente; en agosto de 2006 sele realizó una cuadrantectomía que es una cirugía conservadora de seno;en octubre de 2007 la mamografía y ecografía revelaron aumentonotable de la masa (7.1. x 3.3 x 5.9 cms) que abarcaba todo el seno,cuyas características se apartaban de las estrictas de benignidad. Todosestos antecedentes acreditan que el procedimiento a seguirindiscutiblemente era la mastectomía que el doctor Rubiano le practicóa la señora Brion Collazos; el tratamiento de este tipo de tumor esquirúrgico por el gran volumen del mismo, su rápido crecimiento, elcrecimiento dérmico de la masa y los antecedentes de cirugía previa.

Según dice, por el tamaño del tumor, de más o menos 10 centímetros,era inadecuada una cirugía conservadora dado el tamaño de la masa ysu relación con tamaño del seno; adicionalmente, en los casos de tumorfiloides al hacer la resección completa de la lesión de la mama esnecesario hacer también la escisión quirúrgica del tumor y retirarademás un margen de tejido sano, de entre 1 y 2 cms alrededor delmismo, pues dejar bordes comprometidos con la lesión aumenta elriesgo de recurrencia, para lo cual precisa que el tumor de esta clase es EECE Exp 76001 ~ 31-03 - 002 ~ 2009 - 0037501 (90773Rad. 76001 — 31 — 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) histológicamente benigno pero su comportamiento clínico es maligno yaque crece rápidamente, invade estructuras vecinas, aparecenuevamente y puede hacer metástasis, pudiendo tener focos aisladosde malignidad que sólo pueden ser conformados en el examenhistopatológico post quirúrgico del espécimen completo. Agrega que en el caso de la señora Brion se aplicaron los protocolos correspondientes y los cánones de la lex artis, para lo cual explica quepara que el procedimiento fuera efectivo se debía extraer una masa deaproximadamente 14 centímetros, 10 correspondientes al tumor y 4 alos bordes sanos, lo que implicaba que no se podía conservar la mamaestéticamente aceptable y por ello se debió optar por la mastectomía,siendo que la única manera de tratar un tumor filoides es con laresección quirúrgica.

Propuso las excepciones de inexistencia de responsabilidad, inexistencia de obligación, inexistencia de relación causa a efecto entre los actos de carácter institucional de la Clínica Farallones S.A. y los supuestos perjuicios alegados por la parte actora, falta de legitimación en la causa por pasiva, tratamiento adecuado, diligente, cuidadoso, carente de culpa y realizado conforme con los protocolos, aplicación de los protocolos, enriquecimiento sin causa. -El demandado JAIME RUBIANO VINUEZA empieza por explicar que la impresión diagnóstica que quedó consignada en la historia clínica fue la de un tumor en el seno izquierdo, no utilizó la palabra cáncer y al revisar toda la historia clínica de la paciente desde el año 2001, pensó en tumor phyllodes de bajo grado dados los antecedentes de la paciente y la patología de la cirugía realizada en el 2005 donde también se le resecó un tumor de 7 cms y que informaba que se trataba de un Se EL | OO POSTS GL (0072)Rad. 76001 ~ 31 - 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077)

fibroadenoma gigante que es sinónimo de tumor phyllodes de bajo grado;resultaba muy fácil con toda esa historia clínica pensar que la pacientehabía vuelto a hacer una recurrencia de su tumor phyllodes de bajo gradoresecado en el año 2005. Señala que no es cierto que no haya revisado los resultados anteriores,ordenó la mastectomía por razones técnicas y clínicas, para lo cualexplica que para resecar un tumor que ocupa todo un seno hay queresecar toda la mama, independientemente de si el tumor es benigno omaligno y como quedó establecido en este caso el tumor de la pacienteera de una malignidad de bajo grado; en este caso estaba más queindicada la cirugía por el tamaño de la masa que era igual a la del senoy porque si no se reseca totalmente la masa tiende a aparecerprontamente ya que se trata de un tumor maligno de bajo grado“tenemos certeza que la paciente no ha vuelto a tener masas en su senoizquierdo, ya reconstruido”. Agrega que el diagnóstico definitivo confirmó que se trataba de untumor phyllodes que fue adecuadamente resecado y que no había otraopción ya que el tumor ocupaba todos los cuadrantes del seno. Propuso las excepciones de inexistencia de nexo causal, cumplimiento de laobligación de medio, exoneración del médico por estar probado que empleóla debida diligencia y cuidado, inexistencia de responsabilidad por ausencia de las formas de la culpa y la innominada. -MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., llamada engarantía por la CLÍNICA FARALLONES S.A, se opone a laspretensiones de la demanda con fundamento en que la institución

ELO xp. 79001 -- 31-03 - 002 ~ 2009 — GO37501 (9077)Rad. 76001 ~ 31 — 03 — 002 - 2009 — 00375 - 01 (9077) convocante únicamente prestó el quirófano para que el profesional dela medicina practicara la cirugía, pero además, la historia clínica y antecedentes de la paciente indican que el procedimiento practicado se ajustó a los protocolos de la lex artis. En punto del llamamiento, expone que sólo está obligado a responder al tenor de las obligaciones expresamente estipuladas en la póliza No. 150130700131, motivo por el cual en caso de una eventual condena deben tenerse en cuenta las exclusiones como también el sistema de delimitación temporal pactado por las partes. 111.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: El juez a-quo en su decisión, resalta la importancia de la historia clínica, da plena credibilidad a los testigos técnicos que declararon en el proceso y acoge el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Cancerología, señalando cómo a pesar de haber sido objetado por laparte actora ésta no se preocupó en recaudar la prueba pericial decretada por el Juzgado como prueba de dicha objeción. De todo lo anterior concluye que la cirugía realizada a la demandante, más que por la malignidad o benignidad del tumor, era necesaria por el gran tamaño del mismo, tal como lo explicó el especialista Eduardo Perea, de ahí que no obra prueba del error del que se pueda inferir culpa del médico demandado toda vez que las pruebas acreditan que la

intervención quirúrgica no obedeció a un posible cáncer de mama sino al tamaño del tumor. EPLCP ExpRad. 76001 — 31 — 03 - 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) El médico demandado obró diligentemente, utilizó todos los mediostécnicos y humanos y realizó el procedimiento que era adecuado.

IV.- REPAROS CONCRETOS: La parte actora insiste en que está plenamente demostrado que eldoctor Rubiano Vinueza no cumplió con los protocolos al realizar lamastectomía sin la comprobación del diagnóstico a través de la biopsia,cuando ello es una obligación en los casos de pacientes con sospechade cáncer.

Reitera que el galeno demandado incurrió en ligereza lo que, dice,parece que es su actuar según lo manifestó uno de los testigos de laparte actora que declaró en el proceso. Considera que las demandadas en sus escritos de contestación traenjustificaciones innecesarias del obrar del médico toda vez quemanifestaron que la percepción del profesional de la salud le permitíadeterminar que la paciente tenía cáncer, lo que constituye unaconfesión sobre el incumplimiento de los protocolos. Frente a los testigos técnicos, considera que sus dichos no reemplazanla obligación de cumplir dichos protocolos, advirtiendo que en susdeclaraciones trataron de justificar la negligencia del doctor Rubiano Vinueza. Finalmente, cuestiona que no se hubiere llevado a cabo la diligencia deinterrogatorio de parte del galeno demandado y acusa la sentencia deno contener una valoración en conjunto de la prueba.

FEE. Exp 76001 ~ 31-83 - 002 ~ 2009 - 0037501 (9077) doRad. 76001 — 31 — 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077)

V.- SUSTENTACIÓN Y FALLO.

En audiencia llevada a cabo el día 22 de enero de 2019, la parte actorasustenta su recurso reiterando que está plenamente demostrado que elgaleno demandado omitió el cumplimiento de una de las obligacionesmás importantes del protocolo para el manejo de la dolencia que presentaba la señora MARLENE BRION, cual era la realización de una biopsia y otros exámenes antes de la práctica de la mastectomía, parala comprobación de la necesidad de extirpar el seno, más cuando seestaba ante la presunción de un cáncer de seno. No se examinaron los argumentos, fundamentos y alegaciones de la parte actora, existe la prohibición para el médico de someter al paciente a riesgos innecesarios; tilda de innecesarias las justificaciones del actuar médico contenidas en la contestación de la demanda yseñala cue aquéllas constituyen una confesión del error médico por laviolación de obligaciones y protocolos. También cuestiona las declaraciones de los testigos técnicos de quienes considera declararon en favor de su colega en contra del juramento hipocrático. Se refiere a la solidaridad de las entidades demandadas; considera demostrada la ligereza del médico demandado al no realizar biopsia a

sus pacientes como al parecer es su actuar, tal como lo dijo uno de los testigos de la parte actora. Menciona algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que -afirmano fueron tenidos en cuenta por el juez de primera instancia; agrega queel fallador prejuzga las pruebas al rechazarlas de plano sin motivación, 3 OR 2009 003% GE 90773Rad. 76001 — 31 — 03 - 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) como también, que en la diligencia de instrucción y juzgamiento no sedio la oportunidad para practicar el interrogatorio de parte del médicodemandado y para escuchar uno de los testigos de la parte actora,como tampoco se dio trámite a la objeción formulada contra eldictamen pericial, estando configurados los perjuicios demandados porel cercenamiento del seno izquierdo de la señora Brion Collazos por elactuar irresponsable del oncólogo Rubiano Vinueza. Finaliza diciendo que el juez de instancia pasó por alto los numerales 3,4, 6 y 7 del artículo 42 del CGP, no valoró debidamente las pruebaspracticadas en el proceso y no aplicó las reglas de la sana crítica ni de la experiencia, etc.

VI.- CONSIDERACIONES.

A. PRESUPUESTOS PROCESALES Y LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

Sea lo primero decir que la presencia de los presupuestos procesales esincuestionable, toda vez que la jurisdicción y la competencia concurrena cabalidad, a la par que a las partes les asisten la capacidad para serparte, así como la de comparecer al litigio. De igual forma la demandaprincipal, como las actuaciones de ella derivadas, reúnen los requisitosformales, y no existe causal de nulidad que invalide lo actuado.

De igual modo, existe la legitimación en la causa tanto por activa comopor pasiva, teniendo en cuenta que los demandantes son quienespretenden el pago de la indemnización por los perjuicios que les fueroncausados con ocasión, presuntamente, de la mastectomía que le fuepracticada a la señora MARLENE BRION COLLAZOS, mientras que los EECE Exp 76001 ~ 34 - 03 - 002 ~ 2009 ~ 90375G1 (9077) jdtRad. 76001 — 31 ~ 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) demandados son, en su orden, la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliada la señora Brion Collazos, la instituciónhospitalaria donde fue practicada la cirugía y, por último, el profesionalde la salud que la llevó a cabo.

B.- PROBLEMAS JURÍDICOS.

En atención a lo decidido por el juez a-quo y a los argumentos de laapelación, corresponde a este Despacho dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i).- ¿Cuál es el tipo de responsabilidad demandada en el presenteasunto y cuál es el régimen probatorio que lo gobierna? ii).- ¿Está demostrado en el plenario el incumplimiento de los protocolos por parte del médico tratante al no realizar la biopsia de manera previa a la mastectomía? ¿Qué dice historia clínica y la prueba testimonial y pericial al respecto? iti).- ¿Son atendibles en esta instancia los reparos que hace la parte

apelante frente a la no práctica del interrogatorio de parte al especialista demandado y la recepción de uno de los testigos de la parte actora, como también el no recaudo de la prueba decretada de oficio como prueba de la objeción formulada contra el dictamen pericial? C.- RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS.Rad. 76001 — 31 — 03 — 002 — 2009 - 00375 - 01 (9077) c.1.- De la Responsabilidad civil Médica y su régimen probatorio. En materia de responsabilidad médica, la jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia ha concluido, en cuanto a los elementos de aquellaresponsabilidad y su prueba, que ésta se deduce mediando lademostración de la culpa, es decir, probando negligencia o imprudenciaen el comportamiento, independientemente de que la pretensiónindemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual. Al respecto, pueden citarse las sentencias del 30 de enero de 2001 (M.P.José Fernando Ramírez Gómez) y del 18 de diciembre de 2009 (M. P.William Namén Vargas), que en definitiva plasman el principio general dela culpa probada, sin descartar, claro está, casos de presunciones deculpa, como cuando, se ha "asegurado un determinado resultado", dondeel médico asume en algunos casos una obligación de resultado(Sentencia de 13 de septiembre de 2002).

Así pues, la responsabilidad de los galenos por defectuosa prestacióndel servicio generalmente se ha tenido como una obligación de medio yno de resultado por la misma naturaleza social de la profesión queconlleva el compromiso de poner a favor del paciente toda la diligenciay cuidado de la ciencia médica en procura de la mejoría de la salud(juramento hipocrático), entonces, en este tipo de responsabilidad, seráal demandante a quien corresponda probar que el daño ha ocurrido porculpa del médico o de las instituciones encargadas de optimizar yfacilitar el servicio (C.S.J., Sentencias del 5 de marzo de 1940, G. J., t. XLIX,pp.115 y ss. y del 12 de septiembre de 1985, entre varias); sin embargo,excepcionalmente pueden darse casos en que la obligación sea deresultado porque así fue acordado o porque la naturaleza del servicio EEC Exp 76004 - 31-03 - G02 ~ 2009 ~ 00375-01 (9977)Rad. 76001 — 31 — 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) médico así lo haga entender cómo puede ocurrir en algunos casos demedicina estética. c.2.- Conclusiones a partir de la prueba. c.2.1.- Indiscutible es, que la responsabilidad de los galenos por defectuosa prestación del servicio generalmente se ha tenido como unaobligación de medio, motivo por el cual en casos como el presente, corresponde a la parte actora acreditar que el daño ocurrió por culpa del médico o de las instituciones encargadas de optimizar y facilitar el servicio.

Dicho de otro modo, a la parte actora le incumbía la carga de demostrar que el daño invocado en la demanda se debió a culpa o negligencia del especialista tratante, estando entonces a su cargo acreditar que la no realización de la biopsia de manera previa a la práctica de la mastectomía constituyó un incumplimiento de los protocolos y de contera, de los postulados de la lex artis. En estos términos damos respuesta a nuestro primer problema jurídico. c.2.2,- De la historia clínica arrimada al plenario se desprende que parael mes de octubre de 2007 a la señora MARLENE BRION COLLAZOS le fuerealizada una mamografía que arrojó en su seno izquierdo una "imagen con aspecto de masa redondeada de contornos muy bien definidos y marcagamente aumentada de densidad’; a continuación, la ecografía mamaria del 18 de octubre de 2007 mostró una “LESION SÓLIDA CONCONTORNOS LIGERAMENTE LOBULADOS Y ECOGENICIDAD HETEROGÉNEA(...) MIDE APROXIMADAMENTE 7.1 X 3.3 X 5.9 CM EN SUS MAYORES EJES,15 Rad. 76001 — 31 - 03 — 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077)

DADAS LAS CARACTERÍSTICAS DE LA MASA DESCRITA QUE SE APARTAN DELAS ESTRICTAS DE BENIGNIDAD SE RECOMIENDA ESTUDIO CONPATOLOGÍA”.

En nota de evolución del 2 de noviembre de 2007, el cirujano oncólogoJaime Rubiano Vinueza consignó "Senos pequeños y el Izq. estáreemplazado por una masa de (...) que no está fijo a la (...) y nocompromete la pared. Dx. Tumor seno izq. Cx: La cirugía en este casoes mastectomía (por el tamaño) que es Dx y tto.”. (Resalta la Sala). La cirugía se llevó a cabo el día 3 de diciembre de 2007 y el resultadode patología arrojó un "TUMOR FILOIDES DE BAJO GRADO”, "lesióntumoral que mide 6.8 x 5 x 4.5 cm, la cual ocupa los cuatrocuadrantes... ”. (Resalta la Sala). Conforme con lo anterior, advierte la Sala que mientras la queja de laparte actora consiste en que a la señora MARLENE BRION COLLAZOS sele realizó una mastectomía radical de su seno izquierdo sin habérselepracticado previamente la biopsia que era obligatoria en pacientes consospecha de cáncer, la historia clínica lo que refleja es que ta decisióndel doctor Rubiano Vinueza de realizar la mastectomía obedeció al grantamaño del tumor que tenía la paciente y no a que el mismo fuera -o nomaligno.

nomaligno. En su declaración, el ginecólogo oncólogo Eduardo Perea Vivas explicóque "£/ tumor filoides es un tumor raro del seno, menos del 1% que puedeser (sic) comportarse como benigno o maligno o en forma de malignidadintermedia según sus características intrínseca (sic), los benignos tienenpocas células anormales y no tienen mitosis, los malignos tienen célulasanormales con más de 3 mitosis (Divisiones celulares anormales) por campo LECCE Exp 76001 31 03 - 002 — 2009 ~ 0037501 (9077)16 Rad. 76001 — 31 - 03 ~ 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) de alto poder. El comportamiento maligno, se parece a los sarcomas de alto grado o sea localmente agresivo y que puede dar metástasis, el intermedio se parece a los sarcomas de bajo grado que pueden ser poco agresivos, y el benigno generalmente no es agresivo...” Acerca del tratamiento de este tipo de tumores dijo que "...por tumores filoides benignos deben resecarse o extraerse completamente con márgenes alrededor del tumor de 2 cms, para evitar la recidiva local. Los tumores filoides malignos o intermedios deben resecarse más ampliamente llegando incluso a la mastectomía oextirpación del seno, dependiendo de la localización y de la relación del tumor con el tamaño del seno, es decir una mama grande con un tumor pequeño,sólo requiere resección, Una mama pequeña, con un compromiso tumoral mayor del 60% puede requerir mastectomia ante la imposibilidad de lograr

márgenes de resección amplios sin hacer deformación severa del seno y sin poner en riesgo la recidiva del tumor...”. Para el caso de la señora Brion Collazos indicó que “a glándula mide 11x7x6 cms y el tumor 6x8x5x4 (sic) cms, o sea que el tumor ocupa granparte del seno, por lo que tratándose de un tumor filodes (sic) estaríaindicada la mastectomía (...) los exámenes pre quirúrgicos que tenía lapaciente (mamografía y ecografía mamaria) son suficientes para indicar unaintervención quirúrgica, pues nos indican que tenía un tumor grande quedebía ser resecado en su seno” Así también lo explicó el cirujano José Fernando Reyes Cardozo, quien expuso: "...en este caso está indicado realizar la resección completa de laglándula mamaria, término técnico es mastectomia (...) aquí prima el tamañotumoral, usualmente tumores mayores de 5 cm, obliga a la resección detoda la glándula (...) por el tamaño descrito en este caso la recomendación esrealizar la mastectomia dado que si se hiciera una resección menor no habríacomo dejar un remanente glandular adecuado para mostrar simetría yestética...”. Puntualizó también que tratándose de un tumor filoides que

DESIS. G4 BED17

Rad. 76001 — 31 - 03 - 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077) ocupa los cuatro cuadrantes del seno la mastectomia "es /a que secontinúa recomendando en la actualidad y es el estado del arte (...) Por eltamaño descrito en este caso la recomendación es realizar la mastectomiadado que si se hiciera una resección menor no habría como dejar unremanente glandular adecuado para mostrar simetria y estética”.

Explicó que la realización de una mastectomía sin biopsia previa no constituye "una mala práctica médica, pues en muchos casos de tumor filodes (sic) va a ser necesario practicar una mastectomia por un tumor degran tamaño o porque la relación entre el tamaño del tumor y el tamaño dela glándula mamaria no sea favorable a su conservación... ”. Indicó además que "en este caso primó la observación de que se trataba deun tumor de gran tamaño que ocupaba los cuatro cuadrantes de la glándulaque se presumía maligno. Creo que esto influyó en la decisión de no realizarla biopsia y más estudios de patología porque la conducta ¡ba a ser la misma,o sea realizar la mastectomía (...) probablemente el Dr. Rubiano desistió derealizar una biopsia u otro estudio imagenológico puesto que consideraba quelo que tenia que realizar era la mastectomia y como lo hemos anunciadopreviamente y principalmente por el gran tamaño del tumor, que involucrabacasi la totalidad de la glándula”. Remató diciendo que "en este caso la única opción quirúrgica existente erarealizar una mastectomía”y aún de haberse realizado todos los exámenesechados de menos por la parte actora esto "Wo hubiere implicado un cambio en la conducta”. En igual sentido, en su dictamen, los profesionales del InstitutoNacional de Cancerología explicaron que "para una paciente que presentauna masa que ocupa y reemplaza la totalidad del seno, la unica forma de FEO Exp T6001 - 31 — 03 - 002 - 2009 - 0037501 (9077) 3018 Rad. 76001 — 31 — 03 ~ 002 — 2009 — 00375 - 01 (9077)

poder garantizar una resección completa del tumor y garantizar unos márgenes de sección apropiados es con una mastectomia”. Además que si el tumor “compromete más del 30% de la glándula es dificil realizar una cirugía conservadora y se ace (sic) necesario la realización de una cirugíaradical como la mastectomia, siempre buscando dejar márgenes libres de tumor de al menos 1 cm...” De todo lo que viene de exponerse, es claro que fue el gran tamaño del tumor el que determinó la realización de la mastectomía, no que éste fuera maligno como para pensar que era necesaria la realización previa de una biopsia; la prueba técnica y pericial permite establecer que la cirugía realizada por el especialista demandado estaba indicada y aún cuando la parte actora insiste en que la no realización de la biopsia configurá un incumplimiento de los protocolos, no rebate ni logradesvirtuar la afirmación de los médicos según la cual la mastectomíadebía realizarse nada más que por el gran tamaño del tumor. En criterio de esta Sala, se equivocó la parte actora en estructurar su caso en el supuesto incumplimiento de un protocolo para el diagnóstico y tratamiento de pacientes con sospecha de cáncer el cual, vale decir, no arrimó en el trámite del proceso, ignorando así las razones que llevarori al especialista a ordenar la mastectomía y que no fueron otras que el gran tamaño de la lesión tumoral en relación el tamaño del seno. No es cierto entonces que el juez a-quo no hubiere valoradoadecuadamente la prueba practicada en el proceso; contrario a ello, seobserva que la decisión a la que se arribó en la sen