TSDJ CLO SC - 002201900008-01-(21-06-2023)

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CELV 002-2019-00008-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Santiago de Cali, veintiuno de junio de dos mil veintitrés Magistrado Ponente Dr. César Evaristo León Vergara Radicación: 002-2019-00008-01 Aprobado en acta n° 081.

Decídese a continuación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el cinco de diciembre de 2022 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso verbal de responsabilidad civil contractual adelantado por JESÚS CONRADO CADAVID y otros, en contra de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y otro.

I. ANTECEDENTES

1. Pretende de manera principal la parte demandante, que se declare la existencia del “contrato de vinculación al encargo fiduciario No. 0001100010296”, suscrito el 15 de agosto del año 2014 entre ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A y los demandantes. Igualmente, declarar que la fiduciaria demandada, incumplió el contrato de encargo fiduciario en mención, por haber transferido los recursos a la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, sin la verificación de las condiciones 3 a 6 de la cláusula primera, pactadas para tal fin. En consecuencia, solicita la resolución de dicho contrato.

Que se declare que la fiduciaria es civil y contractualmente responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes por haber entregado a la promotora, dichos dineros, sin haberse cu mplido los requisitos del encargo

contrato. Que se declare que la fiduciaria es civil y contractualmente responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes por haber entregado a la promotora, dichos dineros, sin haberse cu mplido los requisitos del encargo fiduciario; solicitando como daño emergente, la suma de $874.806.000 (dinero depositado para la custodia y administración por parte de la fiduciaria) y por lucro cesante $413.719.860 (cánones de arrendamiento dejados de pe rcibir en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por los actores y C.I PACK BLUE S.A.S.), y la indexación de las mismas. También solicita como pretensión principal, que se declare la existencia del contrato de promesa de compraventa del inmueble lo cal 1-060 de enero de 2014, y del otro sí No. 1, fechado el 8 de septiembre de 2015, suscritos entre la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S y los demandantes. En ese orden, que se declare el incumplimiento de la promesa de compraventa y su otro sí por parte de la promotora, por la falta de entrega del bien en los términos y condiciones establecidos en su cláusula 4, al igual que por la no2 CELV 002-2019-00008-01 comparecencia a la suscripción de la E.P. de compraventa del inmueble; y su consecuente la resolución. De otra parte, de m anera subsidiaria, solicita que declarar civil y contractualmente responsable a PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S por los daños y perjuicios causados por los demandantes por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa del inmueble y su otro sí No. 1, y

contractualmente responsable a PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S por los daños y perjuicios causados por los demandantes por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa del inmueble y su otro sí No. 1, y se la condene al pago de los perjuicios de, d año emergente por la suma de $874.806.000 (precio del inmueble prometido en venta) , y lucro cesante, por $413.719.860, (cánones de arrendamiento dejados de percibir, derivados del contrato de arrendamie nto suscrito por los demandantes y C.I PACK BLUE S.A.S.) , y su indexación (ver escrito de subsanación de demanda).

2. En sustento de sus suplicas, los demandantes relataron que MARCAS MALL es un proyecto inmobiliario, con fines comerciales; que el 17 de diciembre de 2013, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. celebró con PROMOTORA MARCAS MALL SAS, un contrato de encargo fiduci ario de administración e inversión, para la recepción de los recursos de los inversionistas del proyecto, previo cumplimiento de unos requisitos.

Que en enero de 2014 , los demandantes, interesados en el local comercial No. 1 -060 del proyecto denominado Ma rcas Mall, suscribieron con la PROMOTORA MARCAS MALL SAS -no con la fiduciaria-, un contrato de promesa de compraventa sobre dicho inmueble por la suma de $935.000.000, cuyas transferencias debían efectuarse conforme un plan de pago a la fiduciaria. Que el 15 de agosto de 2014 , los demandantes y la fiduciaria demandada, celebraron el contrato de encargo fiduciario No. 0001100010296, que tenía como objeto la administración de los recursos de la inversión, que depositaron

Que el 15 de agosto de 2014 , los demandantes y la fiduciaria demandada, celebraron el contrato de encargo fiduciario No. 0001100010296, que tenía como objeto la administración de los recursos de la inversión, que depositaron los demandantes a ACCIÓN SOCIEDAD FID UCIARIA S.A., con el fin de que éstos fueran transferidos a la PROMOTORA MARCAS MALL SAS, una vez se cumplieran las condiciones de transferencia allí enlistados (núm.3 -6), fijándose como fecha de cumplimiento, el día 20 de mayo de 2015, término que se podía prorrogar unilateralmente por el promotor. Afirman, que los demandantes pagaron el precio del inmueble acordado, incluso de manera anticipada al tiempo acordado debido a que se pactó una reducción del precio a $874.806.000. De este modo, los demandantes, celebraron contrato de arrendamiento sobre el local comercial No.1-060, con la empresa C.I PACK BLUE S.A.S., por 4 años, contados desde la fecha de inauguración del centro comercial Marcas Mall, el cual no se pudo ejecutar por parte de la promotora.3

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Que el 19 de noviembre de 2014, a través de E.P. 2845, -inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos el 1 de diciembre de 2014-, la fiduciaria como vocera y administradora transfirió al FIDEICOMISO FA -2351 MARCAS MAL L, el inmueble donde se construiría el local prometido en venta, quedando como beneficiaria y fideicomitente la promotora. Aduce que el 8 de septiembre de 2015, pactó otro sí, en el contrato de promesa de compraventa celebrado con la promotora, modificándose la fecha

beneficiaria y fideicomitente la promotora. Aduce que el 8 de septiembre de 2015, pactó otro sí, en el contrato de promesa de compraventa celebrado con la promotora, modificándose la fecha de entrega del local comercial, que sería entre el 1 de agosto al 30 de septiembre de 2016, al igual que el precio del bien el cual disminuyó a $874.806.000, y fecha para suscribir la E.P. de compraventa, el 1 de octubre de 2016. Que el 23 de f ebrero de 2016 los demandantes solicitaron información a la promotora demandada acerca de la evolución del proyecto y cuando se realizaría la apertura del centro comercial, y en respuesta de 29 de marzo el mismo año, la promotora informó sobre la gestión q ue venía realizando e indicó que la apertura se efectuaría a mediados del año 2017. Añade, que los demandantes se percataron de que el proyecto se había detenido, sin que se les informara nada por parte de la promotora y la fiduciaria, por lo cual previa solicitud de los actores el 23 de agosto de 2016, la fiduciaria les manifestó, que el proyecto estaba temporalmente suspendido, hasta tanto se “verificara la existencia del flujo de caja necesario” para su terminación, y que “contaban con un grupo de invers ionistas “ que habían decidido “invertir y avalar el crédito constructor”. Que llegado el 30 de septiembre de 2016, fecha en que se había pactado la entrega del inmueble, la promitente vendedora, no lo entregó, y tampoco se hizo presente para suscribir la escritura pública de compraventa; refieren que los actores han dirigido desde el 3 de octubre de 2017, derechos de petición

entrega del inmueble, la promitente vendedora, no lo entregó, y tampoco se hizo presente para suscribir la escritura pública de compraventa; refieren que los actores han dirigido desde el 3 de octubre de 2017, derechos de petición a la promotora, a la fiduciaria y a urbanizar S.A., para obtener información del proyecto, la cual se han negado a entregar. De esta manera, considera que el incumplimiento contractual por parte de la promotora, se deriva de la no entrega del local prometido en venta, de la falta de comparecencia a firmar la escritura pública de compraventa, que no se prevé la terminación del proyecto ya que la imposibilidad de su desarrollo es cada vez más evidente, y la negativa para entregar la información acerca del proyecto, frente a su avance y cumplimiento. Por otro lado, refiere que luce evidente el incumplimiento contractual por parte de la fiduciaria, derivado del contrato de vinculación al encargo4 CELV 002-2019-00008-01 fiduciario No. 0001100010296, al haber al haber transferido a la promotora los dineros de la demandante, sin la verificación de las siguientes condiciones pactadas en la cláusula primera del c ontrato: i) La carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del proyecto; ii) Haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversi onistas que equivalieran al 52% de las ventas estimadas del proyecto; iii) haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios de preventa inversionistas, que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto; y iv) haber suministrado el pre supuesto de construcción y flujo de caja del proyecto

un total de contratos de encargos fiduciarios de preventa inversionistas, que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto; y iv) haber suministrado el pre supuesto de construcción y flujo de caja del proyecto debidamente aprobado por el interventor y el promotor. Que dicho incumplimiento se desprende de la misma comunicación emitida por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. de 23 de agosto de 2016, en la cual informó que el proyecto quedaba suspendido hasta verificar “la existencia del flujo de caja necesario” para su terminación, y que “contaban con un grupo de inversionistas “que habían decidido “invertir y avalar el crédito constructor”. Advierte que el proyecto MARCAS MALL a la fecha de presentación de la demanda se encuentra abandonado y sin posibilidad de que pueda terminarse.

2. Trabada en regular forma la relación jurídica -procesal, la demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., concurrió oportunamente al pr oceso contestando la demanda y proponiendo excepciones de mérito que ha bien tuvo por denominar: “acción sociedad fiduciaria no es contractualmente responsable”; “error en la identificación del contrato celebrado ”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; y la genérica. Por otro lado, llamó en garantía a la aseguradora AIG

SEGUROS COLOMBIA S.A., hoy SBS SEGUROS COLOMBIA S.A.

La aseguradora SBS SEGUROS COLOMBIA S.A, en la contestación del llamado en garantía de la fiduciaria, propuso las excepciones de mérito que denominó, “ausencia de cobertura - inexistencia de responsabilidad de acción sociedad fiduciaria ”; “ausencia de cobertura de la póliza sección iii de responsabilidad profesional de la póliza

en garantía de la fiduciaria, propuso las excepciones de mérito que denominó, “ausencia de cobertura - inexistencia de responsabilidad de acción sociedad fiduciaria ”; “ausencia de cobertura de la póliza sección iii de responsabilidad profesional de la póliza no. 1000099 expedida por SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. e n cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”; “(subsidiaria): improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de cada una de las secciones de la póliza no. 1000099 expedida por SBS SEGUROS COLOMBIA S.A ”; “ (subsidiaria): improcedencia de la acumulación de los límites asegurados bajo la póliza n° 1000099. ”; “(subsidiaria): aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza no. 1000099 ”, y la genérica.5

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La PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S., pese a haber sido notificada en debida forma no contestó la demanda. Mediante proveído de 20 de marzo de 2020, el a quo vinculó a URBANIZAR S.A. como litisconsorte necesario (dto.001CuaderoPrincipal…, pág.356 -361. Exp. Primera Instancia), quien compareció a proceso proponiendo en su defensa las siguientes excepciones de fondo: “ausencia de los elementos para hacer efectiva la configuración de litisconsorcio necesario, por inexistencia de la calidad de obligado en

Primera Instancia), quien compareció a proceso proponiendo en su defensa las siguientes excepciones de fondo: “ausencia de los elementos para hacer efectiva la configuración de litisconsorcio necesario, por inexistencia de la calidad de obligado en cabeza de URBANIZAR S.A.S ”; “ representación contractual del litisconsorte necesario (Urbanizar S.A.S.) con el directamente obligado ”; “ cobro de lo no debi do”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “tránsito a cosa juzgada”.

3. El juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda frente a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S, mas no en contra de URBANIZAR S.A., por falta de legitimación en la cusa por pasiva. Para decidir en tal sentido e n primer lugar, indicó que no cabía duda de la existencia del contrato de vinc ulación al encargo fiduciario No. 0001100010296 con el local 1060 suscrito el 15 de agosto del año 2014 entre la fiduciaria, la promotora y los demandantes; además de que, se probó -según el interrogatorio de parte suscrito por la representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A-, que “los inversionistas realizaron el pago del 100% de sus aportes de acuerdo con lo que habían establecido en el otro sí”, cumpliendo así con las obligaciones a su cargo.

En ese orden, consideró que la fiduciaria incumplió con lo pactado en el contrato de vinculación al encargo fiduciario No. 0001100010296 al desembolsar a favor de PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, los recursos

En ese orden, consideró que la fiduciaria incumplió con lo pactado en el contrato de vinculación al encargo fiduciario No. 0001100010296 al desembolsar a favor de PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, los recursos de los demandantes, sin que se hubieran cumpli do las condiciones de la cláusula primera del contrato. Lo anterior en razón a que “en dicho convenio se estableció que estos requisitos deberían ser acreditados a más tardar el día 20 de mayo de 2015, fecha que se podría prorrogar unilateralmente por el p romotor por el término de 1 año más, quedando en cabeza del promotor entregar todos los documentos que acrediten la condición de transferencia de recursos, establecida en la cláusula primera del convenio a la fiduciaria, y en caso de que los documentos no pudieran ser aportados dentro de los términos señalados, la fiduciaria dentro de los (5) cinco días hábiles siguientes procederá a poner a libre disposición de los inversionistas la suma depositada en los encargos fiduciarios más los respectivos rendimient os”, aunado a que dentro de las obligaciones de la fiduciaria se estipuló que debía “mantener los recursos separados del resto de sus activos y de los recursos que correspondan a otros negocios fiduciarios”. Añadió, que el incumplimiento contractual del qu e se viene hablando se refleja en la comunicación enviada al demandante Jesús Conrado Cadavid del 23 de agosto de 2016 cuando la fiduciaria le informó, “ que suspendieron temporalmente el proyecto y los giros destinados al mismo, hasta tanto se verificara l a6 CELV 002-2019-00008-01 existencia del flujo de caja necesario para la terminación del proyecto, que la medida fue

temporalmente el proyecto y los giros destinados al mismo, hasta tanto se verificara l a6 CELV 002-2019-00008-01 existencia del flujo de caja necesario para la terminación del proyecto, que la medida fue tomada toda vez que, el flujo de caja se vio afectado ante la modificación de las condiciones de aprobación del crédito constructor, en virtud del cual se solicita ron inversiones adicionales al proyecto, lo cual no estaba previsto en el flujo de caja del mismo, que, con necesidad de contar con flujo de caja, se reunió un grupo de inversionistas que habían decidió invertir en el proyecto y avalar el crédito construct or”, lo que quiere decir que hasta esa fecha pese a que ya se habían transferido los dineros al promotor, aun “no se había constatado la existencia del flujo de caja y no contaban con carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor, no se tenía certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra”. Por otro lado, precisó que la representante legal de la entidad demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A, en su declaración explicó que “entre ACCIÓN y MARCAS MALL se firmó otro sí No.3, del contrato de vinculación matriz donde se modificaron las cláusulas de transferencia, unas quedaron obligatorias y otras facultativas”, y manifestó que dicho acuerdo no fue comunicado a los demandantes porque no habían participa do en el mismo, por ello el a quo resaltó que no solo se videncia el incumplimiento sino que se realizó unas modificaciones de la cláusula de transferencia de dineros sin la participación de los inversionistas, resultando evidente que la demandada faltó a su deber de información.

resaltó que no solo se videncia el incumplimiento sino que se realizó unas modificaciones de la cláusula de transferencia de dineros sin la participación de los inversionistas, resultando evidente que la demandada faltó a su deber de información. En suma, indicó que todo quedó probado con el dictamen pericial rendido por el perito contable, quien frente al cumplimiento de las condiciones de transferencia al 4 de noviembre de 2014 indicó que “no se cumplió requisito de exigir carta de aprobación del crédito constructor o carta de aprobación por parte de ACCIÓN …, considera el perito que con los argumentos financieros y contables descritos en la certificación, expedida el 12 de noviembre de 201 4, suscrita por el representante legal de MARCAS MALL y la revisora fiscal, no permite concluir que el proyecto inmobiliario CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL, para el 4 de noviembre de 2014 alcanzó el punto de equilibrio”. El mismo dictamen, en cuanto al cumplimiento del numeral 4 indica que, “no fueron entregados los contratos de promesa de compraventa, suscritos con los inversionistas compradores del proyecto y por tanto, al no haberse suministrado la información, se entiende que el requisito no fue cumplido ”; de igual manera, que no se cumplió el numeral 5 de la cláusula de haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa a inversionistas que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto; y que “el flujo de caja no cumplía con lo exigido en los encargos fiduciarios, ni en el valor verificable en el numeral 4 del acta ni el certificado en el acta de 4 de noviembre de 2014 alcanzan a cubrir el presupuesto de obra”.

de caja no cumplía con lo exigido en los encargos fiduciarios, ni en el valor verificable en el numeral 4 del acta ni el certificado en el acta de 4 de noviembre de 2014 alcanzan a cubrir el presupuesto de obra”. En este punto, el juez de primer grado, puso de pr esente el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato de encargo fiduciario y afirmó que “el numeral 5 del contrato de encargo fiduciario No. 0001100010296 suscrito entre Sociedad Fiduciaria SA y los inversionistas compradores y el numeral 4 del contrato de preventas promotor MR799 Marcas Mall no se cumplía para la fecha del 4 de noviembre del año 2014”.7

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Tampoco el numeral 6, por cuanto quedó establecido por el perito que el flujo de caja elaborado por la sociedad promotora MARCAS MALL SAS y presentado a SOCIEDAD FIDUCIARIA SA no se encuentra aprobado por el interventor ni el promotor del proyecto; que no se cumplió con el numeral 7 pues no se acreditó en el acta de verificación del 4 de noviembre de 2014, y tampoco se cumplió con el requisito No.8 , porque “el promotor del proyecto inmobiliario no suministró a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA SA el día 4 de noviembre de 2014 el certificado de tradición de matrícula inmobiliaria número 370695292 en el cual constara que el lote había sido transferido a un fidecomiso administrado por ACCIÓN SOCIEDAD

FIDUCIARIA SA”.

Añade que la fiduciaria, no solo incumplió con los deberes contractuales sino también las obligaciones consagradas en “el artículo 5 capitulo primero numeral 52

FIDUCIARIA SA”.

Añade que la fiduciaria, no solo incumplió con los deberes contractuales sino también las obligaciones consagradas en “el artículo 5 capitulo primero numeral 52 de la circular básica jurídica 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera de Colombia resaltando lo correspondiente a la verificación de que las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra se encuentren acordes con los requerimientos legales pertinentes y la certeza de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra” (artículo 1234 del Código de Comercio), incurriendo en “negligencia y descuido debiendo responder hasta por la culpa leve según lo dispuesto por el articulo 1243 y ordinal primero del artículo 1324 del Código de Comercio”. De este modo , aduce que la fiduciaria omitió los deberes indelegables inherentes al contrato de encargo fiduciario, que el acta de verificación “faltaba a la verdad incumpliendo trascendentalmente la obligación legal y contractual de administrar con la debida lealtad y buena fe los recursos puestos bajo su guarda así como el deber de información y demás deberes”, lo que configura el nexo de causali dad entre “el engaño y el perjuicio económico que se ve hoy en día reflejado en el hecho que a la fecha el proyecto Marcas Mall se encuentra abandonado su ejecución y sin que exista posibilidad de terminación”. En ese sentido, accedió a la solicitud de la resolución del contrato de encargo fiduciario, por haberse cumplido todos sus requisitos, por la existencia del contrato de vinculación al encargo fiduciario número 0001100010296 con el local 1060 suscrito el 15 de agosto del año 2014, el cumplimiento por parte

fiduciario, por haberse cumplido todos sus requisitos, por la existencia del contrato de vinculación al encargo fiduciario número 0001100010296 con el local 1060 suscrito el 15 de agosto del año 2014, el cumplimiento por parte de los demandantes de sus obligaciones contractuales y el incumplimiento de las demandadas según el análisis previo que realizó. Dejando claro lo anterior paso a estudiar las pretensiones dirigidas a la promotora, y argumentó que, estaba probada la e xistencia de contrato de promesa de compraventa del inmueble local 1060 y su otro si, suscritos entre Promotora Marcas Mall S.A.S actuando como promitente vendedora y los demandantes, como promitentes compradores, documento que no fue objeto de controversia y cumple con los presupuestos del 89 de la ley 153 de 1887. En cuanto al incumplimiento de la promesa, lo tuvo por acreditado, por cuanto, pese a que la promotora “recibió como pago la suma de 874.806.000 pesos no cumplió con la entrega material del inmueble en los términos y condiciones establecidos con el otorgamiento de la escritura pública de venta del mismo conforme a lo pactado ni8 CELV 002-2019-00008-01 se allano a cumplir”, además de que se presumen ciertos “los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda ante la falta de contestación de la misma” (art.97 del C.G.P.). Así mismo, encontró configurados los requisitos para declarar la resolución del contrato de promesa de compraventa, por la existencia de un contrato bilateral válidamente celebrado, el cumplim iento por parte del demandante y el incumplimiento de la promotora. Seguidamente, estudió la responsabilidad contractual endilgada a Asociación

resolución del contrato de promesa de compraventa, por la existencia de un contrato bilateral válidamente celebrado, el cumplim iento por parte del demandante y el incumplimiento de la promotora. Seguidamente, estudió la responsabilidad contractual endilgada a Asociación Sociedad Fiduciaria SA por los daños y perjuicios causados a los demandantes, haciendo alusión a la normatividad y jurisprudencia dispuesta para estos casos, precisando que “el daño está representado en el dinero entregado por los demandados a Acción Sociedad Fiduciaria SA y que a su vez fue desembolsado por esta sociedad demandada al promotor del proyecto Promotora Marcas Mall SAS pese al incumplimiento de las condiciones para tal fin deviniendo en el fracaso del proyecto inmobiliario y de contera la culminación de la expectativa de entrega del inmueble prometido en venta al no emplear el máximo de diligencia y cuid ado que se predica ante un buen profesional en esa área encaminado a procurar la mejor inversión de su mandante por tanto recae la responsabilidad en cabeza de su Acción Sociedad Fiduciaria SA”. Por ello resolvió que, le correspondía a la fiduciaria -sin pronunciarse frente a la promotorapagar los perjuicios patrimoniales demandados, esto es el daño emergente, “junto con intereses de mora a la tasa máxima legal permitida causados a partir de la fecha de entrega de cada una de dichas sumas” sin que haya or denado la indexación, por tener la misma finalidad resarcitoria que los intereses, y el lucro cesante, solicitado “por la suma de $413.719.860 derivados del contrato de arrendamiento suscrito por los demandantes”, en razón a “los cánones de arrendamiento q ue los demandantes dejaron de percibir”, debidamente indexados.

derivados del contrato de arrendamiento suscrito por los demandantes”, en razón a “los cánones de arrendamiento q ue los demandantes dejaron de percibir”, debidamente indexados. Por último, declaró probada una de las excepciones que la aseguradora propuso frente a su llamado en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., por haberse configurados las exclusiones 3.7 y 3.14 de la póliza No.1000099 suscrita entre la aseguradora y la fiduciaria, de acuerdo a las condiciones generales del seguro, esto debido a que se probó, el “obrar doloso y fraudulento del asegurado por el actuar de sus empleados, específicamente el representante legal de esta sucursal, señor Álvaro José Salazar ampliamente conocido en el plenario, los cuales vale destacar fueron admitidos por la representante legal de acción sociedad fiduciaria S.A. en su interrogatorio de parte ”, por lo cual la exoneró de la co ndena de los perjuicios ocasionados por su asegurada.

4. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., interpuso recurso de apelación exponiendo como reparos concretos: La indebida valoración probatoria “ respecto de los interrogatorios de parte”, “del contrato de arrendamiento”, de las pruebas documentales y “del dictamen pericial rendido por el perito Ballen”.9

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De manera subsidiaria, que no estaba conforme frente a la llamada en garantía “por el hecho de no estar incurso en ninguna de las causales de exclusión”.

5. En esta instancia y en la oportunidad dispuesta para el efecto, la fiduciaria apelante sustentó sus reparos de la siguiente manera:

garantía “por el hecho de no estar incurso en ninguna de las causales de exclusión”.

5. En esta instancia y en la oportunidad dispuesta para el efecto, la fiduciaria apelante sustentó sus reparos de la siguiente manera: 5.1. Primeramente, precisó que era necesario tener claridad frente a los hechos que abrieron paso a la demanda, por ser diferentes a otros asuntos que se tramitan en procesos judiciales en contra de la fiduciaria, para lo cual citó los documentos contractuales para el desarrollo del proyecto.

A continuación comentó que el negocio consistía en que “personas interesadas en invertir en ese proyecto celebrarían encargos fiduciarios con Acción (preventas) y, una vez cumplidas las condiciones previstas para el efecto — esto es, el “punto de equilibrio”— mi representada transferiría los recursos económicos de los encargos fiduciarios al fideicomiso FA -2351, para que MARCAS MALL CALI —en calidad de Promotor — se encargara de llevar a cabo la construcción del proyecto”; que en gran medida, el promotor fue el encargado de mantener los contactos directos con los inversionistas, lo cual fue reconocido por la parte demandante en el interrogatorio de parte. Aunado a ello, que la promotora y la fiduciaria acordaron que sería PROMOTORA MARCAS MALL “la encargada de evaluar y definir el momento en el que se cumpliría el “punto de equilibrio”, para que enseguida Acción transfiriera los recursos de los encargos fiduciarios individuales de los inversionistas al fideicomiso FA -2351”, y la apelante “sólo debía transferir los recursos cuando el Promotor confirmara el cumplimiento de los respectivos requisitos técnicos”; y que hasta el año 2015, “el señor German Puerto Castañeda, en su calidad

recursos cuando el Promotor confirmara el cumplimiento de los respectivos requisitos técnicos”; y que hasta el año 2015, “el señor German Puerto Castañeda, en su calidad de interventor, suministró el presupuesto y fl ujo de caja del proyecto previa revisión del promotor del proyecto”, y con ese aval, el proyecto “contaba con los recursos necesarios para su construcción, pues la transferencia de recursos se había dado por el cumplimiento de los requisitos dándole de est a manera viabilidad financiera al proyecto MARCAS MALL CALI”; y que el 16 de octubre de 2016, el promotor, “cedió el 70.4% su posición contractual de Fideicomitente dentro de Fideicomiso FA 2351 Marcas Mall a la sociedad URBANIZAR”. De acuerdo con este ord en, explica que suscribió un contrato de encargo fiduciario individual con los demandantes, donde la fiduciaria asumió la obligación de actuar única y exclusivamente como administradora del encargo fiduciario y de transferir los recursos que componían al “fideicomiso FA-2351 Marcas Ma