TSDJ CLO SC - 003 2015 00370 01-(27-01-2020)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 001

Proceso: PertenenciaDemandante: Irne Chirivi LizarazoDemandado: Nandra Patricia Chirivi CruzRadicación: 76001-31-03-003-2015-00370-01-3434Asunto: Apelación Sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR Sustentado el medio impugnativo y anunciado el sentido del fallo,corresponde dictar sentencia escrita en los términos del inciso 5° del precepto373 del CGP frente a la providencia calendada 26 de febrero de 2019,proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad quedesestimó las pretensiones.

TI. ANTECEDENTES El señor Irne Chirivi Lizarazo, demanda a Nandra Patricia Chirivi Cruz y apersonas indeterminadas, en procura que se le adjudique por prescripciónadquisitiva extraordinaria de dominio el inmueble ubicado en la cerrera 29 ANro. 25-15, Barrio Boyacá de esta ciudad, identificado con folio de matrículainmobiliaria Nro. 370-52582 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali,por detentar la posesión material con ánimo de señor y dueño el mismo desdeel 25 de junio de 1996 de forma pública, quieta e ininterrumpida.

Agrega que desde la mencionada data ha ejercido actos posesorios sobre elbien por alrededor de 19 años, asumiendo toda la carga impositiva del mismoy realizándole mejoras locativas. LAS EXCEPCIONES La parte demandada y las personas indeterminadas actuando por intermediode curador Ad Litem se pronunciaron aceptando algunos hechos y negandootros, no se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, y no blandieronmedio defensivo alguno. De otra parte, acudió el señor Cornelio Hernández Jaramillo, en calidad deacreedor hipotecario, quien en principio informa sobre la existencia delPertenencia — Apelación de sentencia 2Irne Chirivi Lizarazo Vs. Nandra Patricia Chirivi CruzRad: 76001-31-03-003-2015-00370-01-3098 gravamen y la imposibilidad de su extinción por vía de la declaración depertenencia; no obstante, su personera judicial allega posteriormente escritodonde informa, para los efectos legales pertinentes, que la obligación “hasido cancelada en su totalidad... quedando a paz y salvo” la partedemandada.

Il]. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Inicialmente el juzgador constató la concurrencia de los presupuestosprocesales como también el material concerniente a la legitimación en lacausa tanto por activa como por pasiva, luego pasó a dilucidar el marco legaly jurisprudencial regulatorio de la institución de la usucapión como formapara adquirir el dominio de las cosas, especialmente la prescripciónextraordinaria, explicó que si bien la parte demandada no contestó lademanda dentro de la oportunidad procesal para ello, lo que a la luz de lapreceptiva contenida en el artículo 97 del CGP daría para presumir por ciertoslos hechos susceptibles de confesión enarbolados en el libelo genitor, locierto es que como toda confesión, conforme al precepto 197 de la mismacodificación procesal, permite prueba en contrario o su infirmación, lo queobliga al funcionario valorar en conjunto todo el acervo probatorio recaudadoy con base en ello determinar si encuentra reunidos los presupuestosaxiológicos recabados por la ley y la jurisprudencia para el buen suceso de lapretensión de pertenencia, para posteriormente colegir luego de asignarle elmérito de persuasión a cada una de las probanzas practicadas en el procesoque la parte demandante se sustrajo de la carga de probar la mutación de merotenedor que ostenta desde que la parte demandada que también es su hija lepermitió su estancia, por la de poseedor exclusivo y excluyente frente aaquella.

Disquisiciones precedentes que le permitieron despachar adversamente lospedimentos de los cuales da cuenta el escrito rector.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión la parte demandante la fustiga y para talcometido formuló sus reparos y cumplió con la carga de sustentarlos loscuales en lo esencial descansan en que conforme a la legislación procesalcivil, la falta de contestación de la demanda da lugar a presumir ciertos loshechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, en este sentido,se encontraría probado que el demandante es poseedor del bien y con eltiempo suficiente para deprecar la prescripción adquisitiva de dominio.

Insiste que desde el momento mismo que ingresó al inmueble ha detentadola condición de poseedor y no de mero tenedor como brota nítidamente de lacorrecta apreciación de las pruebas recolectadas y en esa medida no puederecabarse sobre la interversión del título por cuanto debe estar acreditadoplenamente la condición inicial de tenedor y en esta causa no lo está, en tanto,Pertenencia — Apelación de sentencia 3Ime Chirivi Lizarazo Vs. Nandra Patricia Chirivi CruzRad: 76001-3 1-03-003-2015-00370-01-3098 únicamente en esa dirección milita la declaración de la parte demandada, lacual se torna exigua para dicho fines. Cuestiona que se haya dado por cierto, sin estarlo, la condición de hija de laparte demandada en relación con el actor, cuando lo cierto es que no obraprueba idónea en ese sentido, pues como bien se sabe, el estado civil seacredita con el registro civil de nacimiento el cual brilla por su ausencia en elplenario.

Por las razones precedentes, solicita se revoque la sentencia y en su lugar seacceda a las pretensiones.

V. CONSIDERACIONES 1.- Ratificase ante todo la presencia de los presupuestos procesales quehabilitan decidir el fondo de la contención; de otra parte, no se observairregularidad que pudiese enervar la actuación cumplida. 2.- La legitimación en la causa tanto activa como pasiva no acusa ningunadeficiencia, toda vez que según el numeral 1° de artículo 407 del C. de P.C.(hoy art. 375 del CGP) la declaración de pertenencia podrá se pedida por todoaquél que pretenda haber adquirido el bien por prescripción, y por pasiva sedirige la demanda contra la titular del dominio y además frente a personasindeterminadas. 3.- El recurrente delimita la competencia del superior y confina el objeto dela apelación, en este caso la controversia orbita en torno de si el accionanteha demostrado irrecusablemente la mutación de su título de tenedor por el deposeedor cual lo recaban tanto la jurisprudencia como la doctrina. 4.- Recordemos entonces que la prescripción contempla dos especies:adquisitiva y extintiva. La primera tiene su campo de acción en la adquisiciónde los derechos reales y, la segunda, tiene su órbita en la extinción de lasobligaciones y acciones en general. A estas dos formas de prescripción serefiere el artículo 2512 del Código Civil, cuando establece que la prescripciónes un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechosajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas accioneso derechos durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos.

Así entonces, cuando la prescripción asume la modalidad de adquisitiva, a suvez, puede ser ordinaria o extraordinaria. Respecto de esta última, para elbuen suceso de la misma está sujeta a la comprobación en el proceso de losrequisitos que la estructuran, que ciertamente son los siguientes: 1°) Posesiónmaterial en el usucapiente; 2%) Que la cosa haya sido poseída durante 10 años(con la modificación introducida por la Ley 791 de 2002); 3°) Que laposesión se haya cumplido de manera pública e ininterrumpida; 4°) Que laPertenencia — Apelación de sentencia 4Irne Chirivi Lizarazo Vs. Nandra Patricia Chirivi CruzRad: 76001-31-03-003-2015-00370-01-3098

cosa sobre la cual se ejerce la posesión sea susceptible de adquirirse porusucapión. La posesión, definida por el artículo 762 del C.C. como “(...) la tenencia deuna cosa determinada con ánimo de señor y dueño...”, está integrada, segúnlos alcances de esa norma y la interpretación que de ella ha hecho lajurisprudencia, por un elemento externo consistente en la aprehensión físicao material de la cosa (corpus), y por uno intrínseco o sicológico que se traduceen la intención o voluntad de tenerla como dueño (animus domini) o deconseguir esa calidad (animus rem sibi habendi) que por escapar a lapercepción directa de los sentidos es preciso presumir de la comprobaciónplena e inequívoca de la existencia de hechos externos que le sirvan deindicio; elementos esos (corpus y animus) que el prescribiente ha de acreditarfehacientemente para que la posesión, como soporte determinante que es dela prescripción, tenga la virtud de producir, sumada a los otros requisitoslegales ya anunciados, el derecho de propiedad del usucapiente,independientemente de la actitud adoptada por los demandados frente a lapretensión judicial que así lo pida declarar.

5. A su vez, los artículos 777 y 780 del Código Civil gobiernan que el simplelapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión y que si se haempezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión hacontinuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer anombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden decosas, y que iniciada la tenencia el simple paso del tiempo no la convierte enposesión, lo anterior no es más que un simple reconocimiento del principiode inercia.

5.1.- Si bien en la demanda se omite absolutamente relatar la forma en que eldemandante entró en relación material con el bien a usucapir, pues en formapor demás lacónica se limita a afirmar que viene en posesión del bien desdeel 25 de junio de 1996, en forma pacífica e ininterrumpida y a renglón seguidolista una serie de actos posesorios, en el decurso procesal ha quedadosuficientemente decantado que ingresó al bien con el consentimiento oautorización de su propietaria, su hija Nandra Patricia Chirivi Cruz, yprácticamente allí fijaron su hogar. En este orden de ideas, si la primigenia relación material con el bien por partede la demandante fue producto de un comodato precario, o por el simpleconsentimiento o benevolencia de su propietaria, dada la relación paternofilial que los une, es incuestionable que actuaba en calidad de mero tenedory no de poseedor, como ahora pretendía reputarse; así las cosas, estaba en eldeber inexcusable de acreditar con suficiencia la mutación de su título detenedor a poseedor, como de manera pacífica y uniforme lo recaba la sólidalínea jurisprudencial vigente sobre la materia.Pertenencia — Apelación de sentencia 5Irne Chirivi Lizarazo Vs. Nandra Patricia Chirivi CruzRad: 76001-31-03-003-2015-00370-01-3098

Comporta remarcar que con ocasión del recurso se ha intentado, aunquetímidamente, desconocer los lazos de consanguinidad padre-hija existentesentre Irne Chirivi Lizarazo y Nandra Patricia Chirivi Cruz, olvidando enprimer lugar que este proceso no versa sobre el estado civil de las personas,por tanto el parentesco puede establecerse con cualquier medio de prueba, esdecir hay libertad probatoria; en segundo lugar, milita a folio 181, copia delregistro civil de nacimiento de Nandra Patricia, donde aparece registrado nosolo el nombre de su padre sino que estampa su firma en señal de aceptacióny reconocimiento de su paternidad. Esto explica que ella como hija hayaadelantado un proceso de interdicción judicial frente a su padre por ladiscapacidad mental que lo aquejaba, trámite en el cual solicita que seadesignada curadora y guardadora de Irne Chirivi; por último, comparece alproceso y entrega una relación circunstanciada sobre su entorno familiar, laconsecución del bien y la autorización o consentimiento para que este fuerahabitado por su padre, y reputándose siempre como hija del demandante, sinque dicha estimación hubiese sido repudiada. 5.2.- Se impone memorar que el transcurso del tiempo no muda la meratenencia en posesión, tal como reza el artículo 777 del C.C., no se desconocetampoco que un tenedor puede trocar su condición a poseedor, en lo que seha dado en llamar interversión del título, pero para ello se requiere que laprueba ofrecida sea concluyente, sólida, rotunda, que no ofrezca dudas, niporosidades.

Ciertamente, nuestro Tribunal de Casación ha sostenido invariablemente quees probable que el mero tenedor cambie su posición jurídica de tal por la deposeedor, pero es del mismo modo palmario que esta interversión del títulono pueda tener eficacia sino desde el momento en que el tenedor, rompiendopor sí y ante sí todo nexo jurídico con la persona de quien deriva su títulode mera tenencia, se rebela expresa y públicamente contra el derecho de estadesconociéndole, desde entonces, su calidad de señor y empezando unanueva etapa de señorío ejercido no sólo a nombre propio sino con actosnítidos de rechazo y desconocimiento del derecho de aquel a cuyo nombrecon antelación ejercía la tenencia. La prueba sobre el cambio del título, se itera, debe ser sólida y rotunda queno deje margen de duda, pues el tenedor debe exteriorizar públicamente suánimo de señor y dueño y rebelarse frente al propietario, con la ejecución deactos inequívocos de su nueva condición, se repite, igualmente, que laclandestinidad o conducta soterrada no puede tener virtualidad jurídica paramutar la condición de tenedor a poseedor, por obvias y legítimas razones. En asunto que guarda estrecha semejanza con el abordado ahora por la Sala,la Corte Suprema ha insistido que en casos como el de esta especie, en ordena la acreditación de la variación de tenedor a poseedor, la prueba no debeofrecer ambigiiedad alguna, reclama entonces:“(...) puede ocurrir que eltenedor cambie su designio, transmutando dicha calidad en la de poseedor,Pertenencia — Apelación de sentencia 6Irne Chirivi Lizarazo Vs. Nandra Patricia Chirivi CruzRad: 76001-31-03-003-2015-00370-01-3098

mediante la interversión del título, caso en el cual, se ubica en la posibilidadjurídica de adquirir la cosa por el modo de la prescripción. Si ello ocurre,esa mutación debe manifestarse de manera pública, con verdaderos actosposesorios a nombre propio, con absoluto rechazo del titular y acreditarseplenamente por quien se dice “poseedor”, tanto el momento en que operóesa transformación, como los actos categóricos e inequivocos quecontradigan el derecho del propietario, puesto que para efectos de laprescripción adquisitiva de dominio, no puede computarse el tiempo en quese detentó el objeto a título precario, dado que éste nunca conduce a lausucapión; sólo a partir de la posesión puede llegarse a ella, por supuesto,si durante el periodo establecido en la ley se reúnen los dos componentes aque se ha hecho referencia. (...) empero, si originalmente se arrogó la cosacomo mero tenedor, debe aportar la prueba fehaciente de la interversión deese título, esto es, la existencia de hechos que la demuestreninequívocamente, incluyendo el momento a partir del cual se rebeló contrael titular y empezó a ejecutar actos de señor y dueño desconociendo eldominio de aquel, para contabilizar a partir de dicha fecha el tiempoexigido de “posesión autónoma y continua? del prescribiente. ””'

5.3.- El juzgador de instancia discurre con suficiencia y acierto sobre el títulode tenedor que amparaba al demandante a su ingreso al bien pretendido ahoraen usucapión, en análisis conjunto del haz probatorio que esta Sala avala sinpaliativos; bajo esta circunstancia el accionante estaba compelido a acreditarcon suficiencia en primer lugar que cambió su título de tenedor por poseedor,y en segundo lugar desde cuándo se produjo esa mutación; en otras palabras,a partir de qué época y qué hechos son indicativos del rechazo franco, abiertoy público del verdadero dueño, como lo recaban al unísono la jurisprudenciay la doctrina patrias, para que a partir de ese hito pueda considerarse ycontabilizarse su posesión. 6.- Huelga remarcar la deficiente técnica procesal en la confección de lademanda que soslaya absolutamente la forma o el modo como el demandanteentró en relación material con el inmueble, nada se expuso sobre la mutacióndel título de tenedor a poseedor y menos desde cuándo, obviamente tampocohay conato probatorio en tal sentido. Ahora bien, el apelante afirma que ante la no contestación de la demandahabría lugar a presumir ciertos los hechos susceptibles de confesióncontenidos en la demanda, y sobre esta arista edifica el sustento de susreparos al fallo. 6.1. La demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2015, esto es, antesde la entrada en vigencia del nuevo Código General del Proceso; que elmencionado artículo 97 no es de aquellas disposiciones que entraron a regirdesde la promulgación del Código ni desde el 1 de octubre de 2012, como lo

1 Ibídem. Sentencia del 28 de agosto de 2017, M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz MonsalvoPertenencia — Apelación de sentencia 7Ime Chirivi Lizarazo Vs. Nandra Patricia Chirivi CruzRad: 76001 -3 1-03-003-2015-003 70-01-3098 previó la misma ley para ciertos cánones. Entonces, su pleno vigor devino apartir del 1 de enero de 2016, cuando entró a regir todo el código. No obstante, no puede predicarse que todas las nuevas disposiciones de esteplexo normativo a partir de esta data cobraron vigencia automática, pues paraello se hace necesario consultar el régimen de transición en consonancia conla naturaleza del proceso incoado. En este caso, en virtud de la Ley 1395 de 2010, vigente para nuestro DistritoJudicial, se trata de un proceso verbal, y dispone el numeral 2° del artículo625 del CGP, para este clase de procesos, que: “Una vez agotado el trámiteque precede a la audiencia de que trata el artículo 432 del Código deProcedimiento Civil, se citará a la audiencia inicial prevista en el artículo372 del Código General del Proceso, y continuará de conformidad con éste”.El trámite que precede al señalamiento de la audiencia del artículo 432 del C.de P.C., no puede ser otro que el vencimiento del término de traslado de lademanda, el de las excepciones de mérito y decididas las excepciones previas,como con precisión las enumeraba el artículo 430 de la codificaciónderogada. Así las cosas, todas las actuaciones previas, incluido el término detraslado de la demanda, su contestación o no, y la proposición de excepcionesprevias y de mérito, estaban sometidas a las ritualidades y consecuenciascontempladas en el Código de Procedimiento Civil.

Establecía el artículo 95 del C. de P. C. “La falta de contestación de lademanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones deella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, seránapreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvoque la ley atribuya otro efecto”. Ahora, el artículo 97 del CGP a la ausenciao deficiente contestación de la demanda le atribuye los efectos de confesión,vale decir, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesióncontenidos en la demanda, la diferencia es radical. Luce nítido entonces que la contestación de la demanda en este caso cae bajoel alero del artículo 95 del C. de P.C., pues solo con la práctica de la audienciainicial o integrada con la del artículo 373 del CGP, ingresa el caso a laregulación prevista por el último estatuto. Recuérdese que solamentemediante auto de 19 de mayo de 2017 se citó a las referidas audiencias yreprogramadas por auto de 26 febrero de 2019 (f. 88 y 135), cuando ya habíavencido con mucha antelación el término para contestar la demanda. Luegoes de claridad meridiana que no puede operar en el sub judice la presunciónde veracidad prevista en el artículo 97 del CGP, por tanto cae en el vacío laargumentación traída por el alzadista sobre esta arista; además, una acotaciónfinal, como el escrito rector para nada refiere la mutación de tenedor aposeedor, es un imposible lógico y jurídico que pueda predicarse presunciónde veracidad sobre estas circunstancias, precisamente por sustracción demateria.Pertenencia — Apelación de sentencia 8Ime Chirivi Lizarazo Vs. Nandra Patricia Chirivi CruzRad: 76001-31-03-003-2015-00370-01-3098

6.2.- Ahora, merece destacarse que la demandada Nandra Patricia Chirivi,hija del demandante no fue notificada directa y personalmente del autoadmisorio, sino que fue emplazada dando lugar a la designación de curadorad litem, quien procedió a contestar la demanda (fs. 72 y 78), por tanto y enestricto derecho no puede predicarse que no haya habido la contestación quese echa de menos, ésta sola circunstancia frustra per se que pueda deducirseindicio grave en contra o que estemos en presencia de una confesión, porcuanto no concurren los supuestos de hecho para tal predicamento. 6.3.- Como lo destacó a espacio y repetidamente el juez cognoscente, nomilita ningún medio de convicción que apunte a demostrar la mutación detenedor a poseedor exclusivo y excluyente del bien pretendido ni se revela unhito a partir del cual pudiese empezar a contabilizarse dicha posesión materialo útil para usucapir, menos aparece que se haya rebelado de manera franca,abierta y pública frente a la propietaria, que no olvidemos es su hija NandraPatricia, para desconocerle sus derechos, quizá todo tenga su génesis,insistimos, en la deficitaria confección de la demanda que soslayóenteramente esta circunstancia vital para la prosperidad de sus pretensiones.

Para abundar en razones, valga recordar que la jurisprudencia ha sostenido aporrillo que: “Cuando se habla de posesión material, no se trata de actos demera tolerancia (artículo 2520 del Código Civil), fundados en relacionesde amistad, de condescendencia, de parentesco, de coparticipación o decomunidad, de vecindad, de familiaridad, de benevolencia, de ocasión, o delicencias que otorga el titular del derecho de dominio; todos los cuales notienen eficacia posesoria, por su carácter circunstancial, temporal o demera cortesía, o por su naturaleza anfibológica o ambigua”? 7.- Por otra parte, el recurrente finca su esfuerzo argumentativo en el pago deservicios públicos, o en la realización de remodelaciones o reparacioneslocativas, o el pago de algunos impuestos como actos posesorios, no obstantese tiene por establecido que de suyo no denotan una relación posesoria conel bien, pues sucede que el pago lo puede y debe realizar también cualquierocupante o tenedor del bien (arrendatario, comodatario, locatario, en generalun tenedor). En idéntico sentido se tiene establecido que las simplesremodelaciones o reparaciones locativas no tienen la virtualidad jurídica paraconcluir per se un comportamiento o actitud posesoria, por las mismasrazones. Ha dicho la Corte: “Además, advierte la Sala, contrariamente a lo que sugiere el recurrente, quelos recibos del pago del impuesto predial aportados, por sí mismos nodemuestran la posesión que pregona, dado que tal cancelación, en lascircunstancias de ausencia de otras pruebas de la posesión material común,

2 Ibídem. Sentencia de 18 de diciembre de 2014. M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villavona.Pertenencia — Apelación de sentencia 9Irne Chirivi Lizarazo Vs. Nandra Patricia Chirivi CruzRad: 76001-3 1-03-003-2015-00370-01-3098 no reflejan el animus domini, por lo que en su apreciación no puedeendilgársele error al tribunal. 8.- Así las cosas, la argumentación brindada en el fallo sale indemne de losataques lanzados con el recurso vertical, por tanto se impone su confirmacióncon la consecuente condenación en costas, al efecto se señala la suma de$1.000.000.00, como agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la parte recurrente.Inclúyase en la liquidación la suma de $1.000.000.00 por concepto deagencias en derecho.

TERCERO: Devolver el expedienteA la oficina de origen.

ESE Y CÚMPLASE19trados

HOMERO MORA INSUASTY

AN DRIGUEZ MESA e ae

CARLOS ALBERTO ROMERO SANCHEZ i

3H. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de junio 24 de 1997. M. P. Dr. PedroLafont Pianetta.