TSDJ CLO SC - 003 2016 00147 05-(18-09-2019)

Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIALTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVILMagistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Santiago de Cali, dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve Proceso: Ejecutivo singularDemandantes: Vital Tour & Travel S.A.S.Demandados: Yuliana Alejandra Velásquez Pinedo y otroRadicación: 76001-31-03-003-2016-00147-05Asunto: Apelación de Sentencia Surtida la audiencia de sustentación de que trata el artículo327 del C. G. del P., y escuchadas las alegaciones de las partes,esta Sala determinó dictar la sentencia en forma escrita, conforme alos razonamientos allí expuestos. Por lo anterior, se procede aresolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2019 porel Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali dentro del procesoejecutivo adelantado por Vital Tour € Travel S.A.S. contra YulianaAlejandra Velásquez y Henry Dorado Díaz, acorde con el sentido delfallo que fuera anunciado en dicha oportunidad procesal.

ANTECEDENTES

1. El juez a quo libró orden de pago por $152'453.610 (capitalcontenido en el pagaré que se allegó con la demanda ejecutiva),más los correspondientes intereses moratorios liquidados a la tasamáxima legal autorizada por la Superintendencia Financiera deColombia.Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05

2. LA OPOSICIÓN. Henry Dorado Díaz formuló comoexcepciones las que denominó “no exigibilidad de la obligación”;“falta de cumplimiento del plazo”; “falta de cumplimiento de lacondición”; “falta de legitimidad por activa y por pasiva”; “inexistenciadel título”; “pérdida de los intereses de mora” y “pago de laobligación”.

En un escrito bastante confuso señaló que las partescelebraron un “contrato”, y que por ello, lo propio, antes de efectuarel cobro del pagaré, era acudir ante la jurisdicción a que sedeterminara si alguno de los contratantes incumplió con susobligaciones; que la ejecutante no indicó en la demanda cuál es elnegocio causal que dio origen al cartular que acá se cobra; que VitalTour 8 Travel S.A.S. no expidió una factura de venta, pues “elpagaré se firmó como garantía” y no “como obligación”; que noexiste carta de instrucciones; que la demandante no aportó larespectiva cuenta de cobro, incumpliendo así con las normastributarias; que en el título valor materia de este proceso se pactóque no se cobrarían intereses de plazo, y que por ello, tampocoprocede el cobro de intereses de mora, en tanto que estos últimos“se cobran en razón a un interés corriente”.

Añadió que la demandante no está “acreditada para adelantareste tipo de proceso (...) porque dentro de su desarrollo comercialdebe demostrar su actividad clasificada previamente por la DIAN,habida cuenta que si no tiene actividad comercial, los interesesdeterminados y establecidos en nuestra legislación comercial no leaplican a este”, y que la actora no está facultada para reclamarcoactivamente el pago de la deuda, dado que el poder para formularla demanda ejecutiva fue otorgado por “la suplente del gerente yesta solo está facultada para llevar la representación legal de laRad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 entidad cuando se presenten faltas absolutas o temporales deltitular, lo cual no ha ocurrido en este caso”. Por su parte, Yuliana Alejandra Velásquez Pinedo, guardósilencio.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA. El juez a quo desestimólas excepciones y, en consecuencia, ordenó proseguir la ejecución.

Tras verificar que el título valor adosado a la demanda, cumplecon los requisitos establecidos en los artículos 619, 621 y 709 delCódigo de Comercio, señaló que en este caso debía darseaplicación a la sanción consagrada en el artículo 372 del C. G. del P.ante la inasistencia del demandado al interrogatorio de parte, desuerte que se tendría por cierto la existencia de la deuda a cargo delextremo demandado y a favor de Vital Tour 8 Travel S.A.S., en lostérminos establecidos en el pagaré suscrito el 7 de diciembre del2015:

Añadió que aunque en el escrito exceptivo se hizo mención ala falta de carta de instrucciones, lo cierto es que al revisar elcartular base de la ejecución, se advierte que en el mismo no sedejaron espacios en blanco, situación que fue corroborada por larepresentante legal de la sociedad ejecutante, quien indicó que elpagaré fue entregado por el señor Dorado Díaz completamentediligenciado. En punto a las excepciones formuladas por la pasiva, precisóque la denominada “no exigibilidad de la obligación” no puedeabrirse paso, por cuanto la jurisprudencia ha establecido que si eltítulo valor cumple con las exigencias del Estatuto Mercantil, elmismo es plena prueba de la obligación allí incorporada y que A =)Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 aunado a ello, en la contestación de la demanda, en modo algunose negó la existencia de la deuda, pues a lo que allí se aludió fue al“pago de intereses que no fueron instrumentados en facturas, perolas facturas bien pudieron tratarse del mismo o de otro negociojurídico”, sin que estas sean “un condicionante del título-valorpagaré”.

En punto a las defensas tituladas “falta de cumplimiento delplazo” y “falta de cumplimiento de la condición”, señaló que el plazoquedó claramente establecido en el pagaré y que allí no se pactóninguna condición de la que pendiera la exigibilidad de la deuda yfrente a la excepción denominada “falta de legitimidad por activa ypor pasiva” indicó que al plenario se aportó el acta de asamblea deaccionistas de la sociedad Vital Tour & Travel S.A.S. adelantada el 3de diciembre de 2015, en la cual consta que el órgano societarioautorizó a la representante legal suplente para “adelantar todas lasgestiones referentes al recaudo, cobro judicial o extra judicial de lasdeudas” del señor Henry Dorado Díaz, de donde se concluye que lasuplente de la representante legal sí estaba facultada para otorgar elpoder para formular la demanda ejecutiva en estudio. Finalmente, en torno al “pago parcial” precisó que no se aportóninguna prueba en aras de demostrar que se efectuaron abonosa laobligación y en lo que toca con la “inexistencia de intereses demora” acotó que los mismos fueron pactados por las partes alcelebrar el contrato de mutuo y que los mismos se ajustan a lodispuesto por el artículo 884 del Código de Comercio.

4. LA APELACIÓN. Los demandados, en un ininteligibleescrito, insistieron en que en la demanda ejecutiva, la actora noindicó cuál es el negocio causal que dio origen al título valor; que ensu interrogatorio de parte, la representante legal de la ejecutante4Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05

admitió que entre las partes se celebró un contrato de agenciacomercial, pues indicó que al señor Henry Dorado Díaz se leotorgaba una comisión del 10% sobre el valor de las ventas queeste realizaba y que no existía subordinación laboral; que portratarse de la venta de un producto, necesariamente debíaexpedirse una factura; que estamos ante un “título ejecutivocompuesto”, que para poder cobrarse por la vía judicial, requiere laaportación tanto del pagaré como de la factura; que tampoco setrajo a los autos la respectiva cuenta de cobro y que “el pagaré sefirmó como una garantía” que fue entregada por los ejecutados“para el desarrollo de su actividad de freelance”. Adicionaron que la parte actora no está “constituida yfacultada” para adelantar este proceso, de un lado, por su actividaden la Cámara de Comercio, y del otro, porque el poder para formularla demanda ejecutiva fue otorgado por la suplente de larepresentante legal, la cual solo está facultada para actuar en loscasos de faltas temporales o absolutas del titular, lo que no ocurrióen este caso.

CONSIDERACIONES

1. Verificada la ausencia de irregularidades que impidanproferir decisión de fondo, anuncia la Sala que confirmará el falloapelado, por no encontrar de recibo ninguno de los reparosexpuestos por los ejecutados.

2. Lo primero que ha de resaltarse es que el pagaré que seadosó a la demanda reúne los requisitos previstos en el artículo 621del Código de Comercio para la generalidad de los títulos-valores, aligual que las exigencias que para esta clase específica deinstrumentos negociables consagra el artículo 709, ejúsdem, pues

S ¡6Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 contiene una promesa incondicional de pagar (a la orden) una sumade dinero, a favor de Vital Tour & Travel S.A.S. (aquí ejecutante) y acargo de los demandados.

3. Ahora, ha de destacarse, por resultar de medularimportancia en este caso, que la confesión ficta que se derivó de lainasistencia injustificada de los demandados al interrogatorio departe (numeral 4° del artículo 372 y artículo 97 del C. G. del P.), depor sí, ya resulta suficiente para desestimar los argumentos de losapelantes y confirmar, sin más, la decisión de primera instancia,pues en virtud de la mencionada confesión ficta han de tenerse porciertos los hechos 2 y 5 del libelo introductorio, relativos a que losejecutados “aceptaron incondicional e indivisiblemente” pagar a laorden de Vital Tour & Travel S.A.S. la suma de $152.453.610,mediante seis cuotas mensuales de $25.408.935, de las cuales, a lafecha de presentación del libelo introductorio, no había sidocancelada ninguna.

4. No obstante lo anterior, el Tribunal, en las líneas siguientes,hará un pronunciamiento en torno a los reparos planteados por losejecutados en su farragoso recurso de apelación.

En ese sentido, ha de señalarse que con las manifestacionesefectuadas por la representante legal de la actora se logróestablecer que entre las partes existió una relación comercial, envirtud de la cual Vital Tour & Travel S.A.S. le vendió al señor HenryDorado Díaz una serie de paquetes turísticos, los que a su vez eranvendidos por este a distintos colegios, labor por la cual el ejecutadorecibía una retribución que correspondía al 10% del valor de laventa, y que en virtud de esas negociaciones el ejecutado adquirióuna serie de deudas con la actora, las cuales inicialmente estabanrepresentadas en unas facturas, pero que como garantía de la6Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 seriedad del pago, el demandado ofreció entregar un pagaré querecogía todas esas deudas, el cual fue suscrito tanto por él, comopor su esposa, la acá demandada Yuliana Alejandra VelásquezPinedo. 4.1 Con fundamento en esa declaración, los recurrentesalegaron que el negocio jurídico que dio origen al pagaré es unaagencia comercial y que por tratarse de un título ejecutivo complejo,al plenario debía traerse tanto el pagaré, como las facturas quefueron recogidas en ese cartular.

A esos respectos, ha de señalarse que al margen de cuál seala tipología del negocio jurídico que dio origen a la emisión delcartular materia de esta ejecución, pues la representante legal de laejecutante en ningún momento admitió que se tratara de un contratode agencia comercial, lo cierto es que a estas alturas, para la Salatodavía no es clara cuál era la finalidad de la pasiva con dichaalegación, pues se limitó a enunciar que entre las partes se habíacelebrado un contrato, que a su juicio es uno de agencia, peroningún incumplimiento contractual le atribuyó a su contraparte,obviamente que en esas circunstancias su alegato no tiene ningunavocación de prosperidad, porque trátese del negocio causal de quese trate, lo relevante en este escenario era demostrar la infraccióncontractual de la parte en cuyo favor se entregó el título valor, peroacá, dicha situación ni siquiera fue planteada, y obviamente muchomenos acreditada. Asimismo tampoco resulta de recibo el otro argumentoexpuesto por los demandados respecto a la necesidad de aportar aesta ejecución las facturas que dieron origen a la firma del cartularmateria de esta ejecución, porque en sentido contrario a lo queplantean los recurrentes, no ve el Tribunal que se trate de un título7Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 complejo, pues el pagaré aportado contiene una obligación clara,expresa y exigible, sin que resulte menester acudir a documentosadicionales para poder establecer qué es lo que se prometió pagar,la fecha en que debía efectuarse el pago y a favor de quién debíahacerse el mismo.

A lo que ha de añadirse que nada en el ordenamiento jurídicoimpide, expresa o implícitamente, que, como ocurrió en el asuntosub examine, en ejercicio de la voluntad privada (garantía protegida,incluso, a nivel constitucional'), el sujeto pasivo de una o variasrelaciones obligacionales recoja en un solo documento —porejemplo, de entidad cambiaria-, el importe total de los débitospecuniarios que aquel llegare a tener a su cargo. Tal proceder (de evidentes ventajas prácticas para unaeficiente gestión documental, contable y judicial y que, además, noinvolucra “novación” alguna, en la medida en que la intención de laspartes no es sustituir una obligación por otra, como para la viabilidadde la novación lo exigen los artículos 1687 y 1693 del Código Civil,sino simplemente unificar, en un solo documento, una o unasobligaciones preexistentes y subsistentes), no implica un abiertodesconocimiento de los principios de incorporación, necesidad ycirculación que rigen en materia de títulos valores, pues, incluso enel evento en que los documentos que inicialmente aludían alderecho de crédito que a la postre se vertió en otro cuerpo, tambiéntuvieran entidad cartular, un manejo frontal y claro de esa “re-incorporación”, permitiría concluir sin mayores dificultades —comoaquí acaeció-, que es este último documento (y no aquellos) el que,en lo sucesivo, cargará consigo la susodicha acreencia monetaria y,por lo mismo, soportará todos los efectos jurídicos que ello implica, 1 Al respecto, ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional C-934 del 11 de diciembre de 2013

“AsRad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 contingencia que también resultaría suficiente para franquear eltemor de una doble ejecución. 42 De otro lado, también resulta pertinente destacar, portratarse de un aspecto en el que insistieron los apelantes, que ni lasnormas contenidas en el Estatuto Comercial, y menos las normasprocesales, establecen como requisito, para poder efectuar el cobrocoactivo de un pagaré, que el acreedor previamente haya expedidouna cuenta de cobro. Nótese que los artículos 621 y 709 del Código de Comercioestablecen que un pagaré debe reunir los siguientes requisitos: lamención del derecho que se incorpora, la firma de quien lo crea, lapromesa incondicional de pagar una suma de dinero, el nombre dela persona a quien debe hacerse el pago y la indicación de serpagadero a la orden o al portador y la forma de vencimiento, pero enningún lado se hace mención a la cuenta de cobro que echan demenos los ejecutados. Asimismo, el artículo 422 del C. G. del P. señala que “puedendemandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras yexigibles que consten en documentos que provengan del deudor ode su causante, y constituyan plena prueba contra él”, sincondicionar la ejecutividad de un documento o de un título valor a laexpedición previa de una cuenta de cobro. 4.3 También alegaron los inconformes que la parte actora noestá “constituida y facultada” para adelantar este proceso, de unlado, por su actividad en la Cámara de Comercio, y del otro, porqueel poder para formular la demanda ejecutiva fue otorgado por lasuplente de la representante legal, la cual solo está facultada paraRad. 76001-31-03-003-2016-00147-05

actuar en los casos de faltas temporales o absolutas del titular, loque no ocurrió en este caso. Frente a ello advierte la Sala que, al margen de lo insólito delprimer reproche, lo cierto es que en el certificado de existencia yrepresentación legal de la sociedad demandada figura que estapuede “realizar cualquier actividad comercial o civil lícita dentro yfuera del territorio colombiano”, esto es, su objeto social resulta tanamplio, que es apenas obvio que en virtud del mismo, Vital Tour &Travel S.A.S. estaba facultada para aceptar la propuesta de pagoplanteada por Henry Dorado Díaz; recibir el pagaré que este entregócomo garantía del pago de sus deudas y ante el incumplimiento enel pago de las cuotas, adelantar la presente ejecución. Para finalizar, en torno al otro argumento de la apelación,referente a que el poder para iniciar esta ejecución lo otorgó quienno estaba facultada para ello, ha de decirse que tal irregularidad seaviene a la causal de nulidad consagrada en el numeral 4° delartículo 133 del C. G. del P., advirtiéndose al rompe que losejecutados carecen de interés para denunciar la indebidarepresentación de su contraparte. En efecto, al tenor del artículo 135 (inc. 3%) del C. G. del P., “lanulidad por indebida representación (...) sólo podrá ser alegada porla persona afectada”, por manera que así se hubiera verificado lairregularidad que señalan los apelantes, ésta solo podría serinvocada como causa de nulidad por la sociedad indebidamenterepresentada (Vital Tour & Travel S.A.S.).

Sobre el particular, con un criterio que no ha perdido vigencia,la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “la nulidad delproceso por ilegitimidad de personería, no es derecho que10Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 corresponda a cualquiera de los reos, sino privativamente a la partemal representada. Es el interesado mismo quien puede alegar lafalta de representación, no su contraparte, ni siquiera su litisconsorte” (sentencia de 19 de febrero de 2001, exp. 5915,resaltado por la Sala). Y si lo anterior no resultara suficiente, se tiene que a folios 108a 110 obra el acta de la asamblea general de accionistas de lasociedad Vital Tour & Travel S.A.S., cuyo contenido da cuenta queen la reunión adelantada el 3 de diciembre de 2015, se autorizó a larepresentante legal suplente para “adelantar todas las gestionesreferentes al recaudo, cobro judicial o extra judicial de las deudas”de Henry Dorado Díaz, documento que, con más veras, deja sinpiso la alegación de los apelantes respecto a que el poder parainiciar esta ejecución lo otorgó quien no tenía facultad para ello.

5. No prospera por ende la apelación en estudio.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Civil del Tribunal Superior deCali, administrando justicia en nombre de la República de Colombiay por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia que el 13 demayo de 2019 profirió el Juzgado Tercero Civil del Circuito de estaciudad, en el proceso de la referencia. Sin costas de segundainstancia. Remítase el expediente a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZMagistrado Ponente 2Rad. 76001-31-03-003-2016-00147-05 7 HOMERO MORA INSUASTYMagistrado a Adi AMagistrado b SUINAL SUPERIORDEL DISTRITO SUDICIA.SECRETARIA SALA CIVILCali, LE SEP 2018> Estado No, ES de hoy notifiqué alas partes el auto anterior, a la ALM.&) Secretarlo, Maria Eugenia Goria Contreras