TSDJ CLO SC - 003-2020-00059-01-(22-05-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Santiago de Cali, veintidós de mayo de dos mil veinte.

Magistrado Ponente: CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA.

Rad: 003-2020-00059-01

Aprobado en Acta No. 048

Decide la Sala en segunda instancia la impugnación al fallo calendado el 6 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado Tercero Civil de Circuito de esta ciudad, dentro de la acción de tutela interpuesta por ALEJANDRO

TASCÓN ROJAS contra NUEVA EPS.

I. ANTECEDENTES

1. En protección de sus d erechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, el accionante solicitó se ordene a la NUEVA EPS cancele a la empresa ESTIBADORES NACIONALES LTDA las incapacidades médicas generadas desde el mes de mayo de 2014, esto es, del día 2 hasta el 180 y las posteriores al día 541 que comprenden los años 2015 y

2016. Además, solicitó que su empleador, pague las generadas después de que fue calificado y reintegrado, es decir, los años 2017, 2018, 2019 y 2020 y que lo continúe haciendo en un futuro una vez hayan sido generadas.

Para tal fin, relata que labora para la sociedad ESTIBADORES NACIONALES LTDA, y que a partir del 24 de mayo de 2014 ha presentado problemas de salud siendo diagnosticado con “S 730 luxación de cadera”, razón por la que ha venido siendo incapacitado continuamente, pero que la NUEVA EPS no ha cancelado las incapacidades correspondientes a los

problemas de salud siendo diagnosticado con “S 730 luxación de cadera”, razón por la que ha venido siendo incapacitado continuamente, pero que la NUEVA EPS no ha cancelado las incapacidades correspondientes a los primeros 180 días y las posteriores al día 540, bajo la justificación de que su empleador está en mora, situación que no es cierta dado que ha cumplido con la seguridad social.

Aclara que el fondo de pensiones si pagó las generadas desde el día 181 hasta el 540, siendo calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 32.35%, razón por la que fue reintegrado por su empresa empleadora al cargo de operario de parquea dero siguiendo las recomendaciones y restricciones médicas.

Esgrime que al persistir sus problemas de salud nuevamente le han sido generado más incapacidades las cuales iniciaron desde cero, precisando que su EPS niega el pago, afirmando que es deber del Fondo de pensiones, al contar con calificación de pérdida de capacidad laboral.2

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Señala que su empleador es quien ha cancelado continuamente las incapacidades médicas, sin embargo, le fue notificado desde el mes de marzo la no continuidad de dicho pago bajo el argumento de que el cumplimiento de esa obligación es competencia de la NUEVA EPS, y que por esta razón se vulnera su derecho fundamental al mínimo vital pues no cuenta con ningún ingreso para su subsistencia.

2. El juez a quo negó la pretensión co rrespondiente a que se ordene a NUEVA EPS cancelar a la empresa ESTIBADORES NACIONALES LTDA las

cuenta con ningún ingreso para su subsistencia.

2. El juez a quo negó la pretensión co rrespondiente a que se ordene a NUEVA EPS cancelar a la empresa ESTIBADORES NACIONALES LTDA las incapacidades por esta pagadas al accionante, argumentado que este último no se encuentra legitimado en la causa para realizar dicha reclamación ya que el empleador tiene a su disposición los medios legales para adelantar de manera directa los trámites de reembolso ante la EPS del pago de las incapacidades que ha cancelado directamente al actor, conforme lo dispone el artículo 121 del decreto 19 de 2012.

Igualmente el a quo no accedió a la solicitud del actor de que su empleador le cancele las incapacidades generadas a partir de los años 2017, 2018, 2019 y de enero al 24 de febrero de 2020, indicando que quedó demostrado que la empresa ESTIBADORES NACIONALES LTDA le ha venido pagando las inc apacidades al accionante, y solo desde el mes de marzo de esta anualidad suspendieron el pago.

Al contrario frente a las incapacidades generadas a partir del 25 de febrero de 2020 al 10 de marzo de2020, del 12 de marzo de 2020 al 26 de marzo de 2020, del 27 de marzo de 2020 al 10 de abril de 2020 y del 13 de marzo de 2020 al 27 de abril de 2020, precisó que es evidente que sí se establece la vulneración, y que debido a que a partir de esa fecha su empleador suspendió dicho pago y que como el actor acumula un total de 403 días de incapacidad continua, y como quiera que NUEVA EPS no se ocupó de probar que cumplió con su deber de emitir un nuevo concepto de

suspendió dicho pago y que como el actor acumula un total de 403 días de incapacidad continua, y como quiera que NUEVA EPS no se ocupó de probar que cumplió con su deber de emitir un nuevo concepto de rehabilitación dentro del término legal, esto es h asta e l 150 día de incapacidad, el pago de las incapacidades quedan a cargo de dicha EPS, hasta tanto lo emita, conforme lo señala el artículo 142 del decreto ley 019 de 2012.

3. En oportunidad, la NUEVA EPS refutó el fallo, bajo el argumento de que NUEVA EPS no está obligada al pago de la incapacidad médica por enfermedad general, pues de acuerdo a lo dispuesto por el legislador, una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones, antes del día 150 de incapacidad como ha sucedido en este caso, su Administradora de Fondo de Pensiones debe iniciar el pago de incapacidad a partir del día 181 de incapacidad, prorrogando el pago por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de3

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incapacidad reconocida por Nueva EPS y al finalizar este último período, le calificará la pérdida de capacidad laboral.

Agrega que la Administradora de Fondo de Pensiones tiene l a obligación legal de expedir el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral, dentro de los precisos términos señalados en el Decreto Ley 019 de 2012.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución Política de 1991 que tiene como fin primordial la protección de los derechos

de 2012.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución Política de 1991 que tiene como fin primordial la protección de los derechos fundamentales constitucionales en caso de amenaza o violación de los mismos por las autoridades públicas o los p articulares, viabilizándose cuando no existe otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (Art. 86 C. P. y Decreto 2591 de 1991)

2. La Corte Constitucional ha reconocido, que corresponde a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia para ventilar asuntos relativos a la reclamación de acreencias de orden laboral, teniendo en cuenta las previsiones del Código Procesal del Trabajo.

Empero, de forma excepcional, cuando la falta de pago de las acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, entre otros, la acción de tutela es viable para la reclamación efectiva de tales acreencias, que constituyen la única fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas personales y por supuesto familiares de la persona afectada. En otras palabras, ante la falta de pago de las incapacidades, de manera oportuna y completa, es indudable que la acción de tutela, habrá de ser procedente, en tanto que afecte el derecho al mínimo vital y la seguridad social del accionante.

Al punto explicó la Corte Constitucional: “El pago de incapacidades laborale s sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus

seguridad social del accionante.

Al punto explicó la Corte Constitucional: “El pago de incapacidades laborale s sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia ”. (Corte Constitucional sentencia T-311/96, reiterada en las siguientes sentencias: T-972 de 03, T-413/04, T-855/04, T-1059/04, T-201/05 y T-789/05 entre otras)4

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3. En lo relacionado con la naturaleza de las incapacidades por enfermedad de origen común como las que son objeto de la presente acción y su protección mediante la acción de tutela, la Corte Constitucional

en reciente jurisprudencia manifestó:

“El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 20011, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad. Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20052 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS3.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus

enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto4. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.” (Corte Constitucional sentencia T161 de 2019) (negrillas por fuera del texto original)

4. Descendiendo al caso sub examine , del análisis probatorio esta Sala encuentra demostrado que el señor ALEJANDRO TASCÓN ROJAS, trabaja para la empresa ESTIBADORES NACIONALES LTDA, desde el 24 de septiembre de 2013 hasta la actualidad, en el cargo de “estibador y oficios varios” y que se encuentra afiliado en calidad de cotizante a NUEVA EPS.

Además, que le fue diagnosticada la e nfermedad de origen común denominada “S730 luxación de cadera”, por lo cual su médico tratante le

1 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”. 2 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 3 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 4 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado).5

incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 4 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado).5

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ha expedido varias incapacidades médicas de manera interrumpida desde el mes de mayo de 2014 y hasta la actualidad.

4.1. Ahora bien el despacho advier te delanteramente que el juez de primera instancia acertó en su determinación, pues en primer lugar frente a la pretensión de que se ordenara a NUEVA EPS cancelar a la empresa ESTIBADORES NACIONALES LTDA las incapacidades médicas correspondientes a los años 2014, 2015, 2016, el accionante no se encuentra legitimado en la causa para presentar dicha solicitud, pues no se encuentra inmerso en ninguna de las condiciones establecidas en el art. 10 del Decreto 2591 de 1991, para poder hacerlo y adicionalmente dicha persona jurídica en calidad de empleadora, cuenta con los mecanismos legales y reglamentarios para solicitar directamente a la NUEVA EPS el reembolso de dichos valores cancelados al accionante, como lo dispone el art. 121 del Decreto 19 de 2012, no constituyéndose la acción de tutela como el mecanismo idóneo para la protección de esos intereses, pues no olvidemos su naturaleza excepcional y subsidiaria , la cual no puede sustituir los mecanismos ordinarios establecidos por el legislador.

4.2. Adicionalmente, como bien lo estableció el a quo, tampoco encuentra

olvidemos su naturaleza excepcional y subsidiaria , la cual no puede sustituir los mecanismos ordinarios establecidos por el legislador.

4.2. Adicionalmente, como bien lo estableció el a quo, tampoco encuentra prosperidad la pretensión del actor referente a que su empleadora ESTIBADORES NACIONALES LTDA le cancele las incapacidades generadas a partir de los años 2017, 2018, 2019 y de enero al 24 de febrero de 2020, pues conforme lo revelan las pruebas obrantes en el expediente digital, la empresa ESTIBADORES NACIONALES LTDA le ha venido pagando las incapacidades al actor, y solo desde el mes de marzo de esta anualidad suspendieron el pago de las m ismas, como el mismo accionante lo reconoció en el hecho número 16 de su escrito de tutela.

4.3. Finalmente, también se encuentra acertada la decisión del juez de primer grado cuando consideró que la protección constitucional era procedente frente a las demás incapacidades conforme se pasa a explicar a continuación.

Se advierte que se encuentran agregados a la actuación los certificados de incapacidad expedidos a nombre del accionante ALEJANDRO TASCÓN ROJAS, a partir del 25 de febrero de 2020 al 10 de marzo de2020, del 12 de marzo de 2020 al 26 de marzo de 2020, del 27 de marzo de 2020 al 10 de abril de 2020 y del 13 de marzo de 2020 al 27 de abril de 2020.

En ese orden de ideas, la Sala de decisión considera que la acción de tutela se torna procedente frente al reconocimiento de pago de las incapacidades mencionadas, toda vez que se encuentra en amenaza el derecho

En ese orden de ideas, la Sala de decisión considera que la acción de tutela se torna procedente frente al reconocimiento de pago de las incapacidades mencionadas, toda vez que se encuentra en amenaza el derecho fundamental al mínimo vital al representar el pago de las mismas el único medio de subsistencia que tiene el accionante y su familia como lo indica6

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en su escrito de tutela en el hecho número 18, afirmación que no fue controvertida por la entidad demandada.

Así mismo se tiene que en el presente caso se cumple el requisito de inmediatez, puesto que solo ha transcurrido un periodo de un (1) mes y diecisiete (17) días, desde que fue negada la petición de autorización de pago de las ultimas incapacidades al actor de fecha 6 de marzo de 2020, hasta la presentación de la acción de tutela 23 de abril de 2020, tiempo que se considera razonable, de acuerdo a los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional5.

4.4. Pero para efectos de brindar una mejor comprensión, es preciso recordar que en tratándose de una enfermedad de origen común como ocurre en el caso sub examine y teniendo como base la legislación y jurisprudencia en la materia, la cual fue expuesta en los acápites precedentes, quienes están llamados a cancelar las incapacidades del señor ALEJANDRO TASCÓN ROJAS como trabajador vinculado a la empresa ESTIBADORES NACIONALES LTDA, se distribuyen de la siguiente manera:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013

ESTIBADORES NACIONALES LTDA, se distribuyen de la siguiente manera:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 NUEVA EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones PORVENIR Artículo 52 de la Ley 962 de 2005. Siempre y cuando la EPS cumpla con el concepto favorable conforme al art. 142 del Decreto Ley 19 de 2012. Día 541 en adelante NUEVA EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015

Sobre la anterior base y conforme a los elementos probatorios, esta autoridad judicial evidencia que el accionante acumula un total de 403 días de incapacidad continua, como la propia accionada lo reconoció en su contestación a la tutela, y c omo viene de verse la ley contempla que los primeros dos días atañen cancelarlos al empleador, así como aquí lo hizo, punto sobre el cual no existe controversia.

A la NUEVA EPS, le correspondería en principio cancelar el rubro correspondiente desde el 3 día al día 180 días y desde el día 181 al 540 al Fondo de Pensiones Porvenir, pero conforme a los precedentes

5 Corte Constitucional, Sentencias T-345 de 2009 (M.P María Victoria Calle Correa), T-691 de 2015 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), SU428 de 16 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).7

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Iván Palacio Palacio), SU428 de 16 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).7

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jurisprudenciales y al art. 142 del Decreto 19 de 20126, la Nueva EPS tenía la obligación de remitir el concepto de rehabilitación favorable al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir al cual se encuentra afiliado el actor, sin embargo la EPS accionada, a pesar de solo manifestar lo contrario en el escrito de impugnación, en ningún momento acreditó haber cumplido con el mencionado requisito para efectos de que la cancelación de las incapacidades generadas desde el día 180 al día 540 fueran asumidas por Porvenir S.A., y ante la presencia de dicha omisión, es responsabilidad de la EPS el mencionado pago, conforme lo est ablece el precitado art. 142 del Decreto 19 de 2012.

Como las incapacidades generadas a partir del 25 de febrero de 2020 al 10 de marzo de 2020, del 12 de marzo de 2020 al 26 de marzo de 2020, del 27 de marzo de 2020 al 10 de abril de 2020 y del 13 de marzo de 2020 al 27 de abril de 2020 , se encuentran dentro del periodo comprendido entre el día 180 hasta el día 540, y debido a que la NUEVA EPS no cumplió con su obligación de emitir el concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad, y, en c onsecuencia, el de remitirlo a PORVENIR S.A., antes del día 150 de la misma, concluye esta Sala que al juez de primera instancia no le quedaba otro camino que ordenar el pago

antes del día 120 de incapacidad, y, en c onsecuencia, el de remitirlo a PORVENIR S.A., antes del día 150 de la misma, concluye esta Sala que al juez de primera instancia no le quedaba otro camino que ordenar el pago de las plurimencionadas incapacidades a cargo de la NUEVA EPS, por lo cual su decisión reluce del todo acertada.

5. En consecuencia, se impone la confirmación integral de la sentencia de primera instancia, como así se dispondrá.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, administrando ju sticia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

II. RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo calendado el 6 de mayo de 2020 , proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Líbrese por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

6 “…Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cinc uenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabili tación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta

favorable de rehabili tación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”8

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TERCERO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional de conformidad con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, una vez se levante la suspensión de términos – artículo 32 decreto 2591 de 1991. Acuerdo PCSJA 20-11532 del 11 de abril de 2020 del C. S. de la Judicatura.

Notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados,

ANA LUZ ESCOBAR LOZANO. JORGE JARAMILLO VILLARREAL.

Atendiendo lo dispuesto en el Decreto 491 2020 artículo 11 la providencia fue signada por el Magistrado Ponente y teniendo en cuenta que los otros Magistrados tienen dificultades técnicas que impiden colocar su firma, pero ya autorizaron el proyecto, en secretaria podrán pedir la copia de la providencia con las tres firmas una vez se reanude la atención al público.