TSDJ CLO SC - 003202000131-01 (2721)-(01-06-2022)

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DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA UNITARIA

VERBAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL RAD. NO. 003-2020-00131-01 (2721)

Magistrado: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

Santiago de Cali, junio primero (01) de dos mil veintidós (2022)

Se decide el recurso de apelación interpuesto por l os demandados contra el auto del 26 de abril de 2021 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso Verbal de responsabilidad civil contractual adelantado por Juan Carlos Urbano Achipis en contra de Edilma Sánchez de Franco, Gladis Franco Sánchez, Jaramillo Mora Constructora SA. y Alianza Fiduciaria SA, por medio del cual, además de conceder amparo de pobreza al demandante , se lo exime de prestar caución para inscribir la demanda sobre la propiedad del inmueble registrado al folio de Matricula inmobiliaria No.370 -265158 en la Oficina de Registro de Instrumentos públicos de Cali.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

1.- Juan Carlos Urbano Achipis, demanda para que se declare la existencia de un contrato de “INTERMEDIACIÓN EN COMPRAVENTA DE INMUEBLE denominado LOTE CAÑAS GORDAS” del cual conocían todos los demandados, como consecuencia, piden se los condene solidariamente al pago del 3% sobre el valor de la compraventa del inmueble o del avaluó comercial, más perjuicios; el Juzgado admitió la demanda y negó el amparo

demandados, como consecuencia, piden se los condene solidariamente al pago del 3% sobre el valor de la compraventa del inmueble o del avaluó comercial, más perjuicios; el Juzgado admitió la demanda y negó el amparo de pobreza pedido por el demandante, luego de ajustarse a los lineamientos del art 152 del C.G.P, el 26 de abril de 2021 se accedió al amparo eximiendo al demandante de prestar caución para ordenar la inscripción de la demanda sobre el bien registrado al folio de matrícula 370-265158, una vez registrada la medida, se notificó a los demandados.VERBAL RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Juan Carlos Urbano Achipis vs Edilma Sánchez de franco, Gladis Franco Sánchez y otros RAD.003-2020-00131-01(2721)

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El 16 de julio de 2021, el apoderado de los demandados Jaramillo Mora Constructora SA y Alianza Fiduciaria SA, interpusieron recursos de reposición y en subsidio apelación contra el decreto de la medida cautela r, argumentando que : “no refleja las condiciones del artículo 590 del C.G.P para su procedencia.(…)”, consideran que “la medida cautelar representa un perjuicio mayor a lo que se pretende con la demanda, no atiende los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida (…) JARAMILLO MORA CONSTRUCTORA S.A. cuenta con licencias urbanísticas de urbanización en modalidad de desarrollo y licencias de construcción en modalidad de obra nueva debidamente expedidas por la autoridad competente, y tiene constituido un Encargo Fiduciario de Preventas para la primera etapa

licencias urbanísticas de urbanización en modalidad de desarrollo y licencias de construcción en modalidad de obra nueva debidamente expedidas por la autoridad competente, y tiene constituido un Encargo Fiduciario de Preventas para la primera etapa del proyecto 1642 CAÑASGORDAS LIVING. A su turno, es el Fideicomitente y Beneficiario condicionado del Fideicomiso Lote Cañasgordas conforme se encuentra demostrado con la escritura pública No. 6225 del 9 de diciembre de 2016 otorgada en la notaria 4 de Cali (no comprador dentro de un contrato de compraventa); es desarrollador del proyecto 1642 CAÑASGORDAS LIVING de acuerdo con el contrato de encargo fiduciario de preventas del proyecto y urbanizador del pred io de conformidad con las licencias otorgadas. (…)” ; el apoderado del demandante, al descorrer el traslado del recurso de reposición afirma que la medida cautelar es procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 590 del C.G .P y que se ha pedido sobre el inmueble objeto de intermediación; sobre la solicitud de caución que pide el demandado, dice no oponerse.

El 9 de agosto de 2021 el Juzgado no repuso el numeral segundo de la providencia recurrida por la que se decretó la inscripción de la demanda porque la titularidad del bien y el tipo de proceso , dan lugar a que se pueda decretar la inscripción de la demanda , en ese orden concedió la apelación; en auto separado, el Juzgado fijó caución a la parte demandada otorgándole el termino de 10 días para que la preste, el 19 de mayo de 2022, se volvió a otorgar diez días hábiles para prestarla.

en auto separado, el Juzgado fijó caución a la parte demandada otorgándole el termino de 10 días para que la preste, el 19 de mayo de 2022, se volvió a otorgar diez días hábiles para prestarla.

2.- Las medidas cautelares para los procesos civiles declarativos están reguladas en el artículo 590 del C.G.P, el cual en su numeral 1 en lo pertinente dispone que el Juez puede decretar:

“(…) a). La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.VERBAL RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Juan Carlos Urbano Achipis vs Edilma Sánchez de franco, Gladis Franco Sánchez y otros RAD.003-2020-00131-01(2721)

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Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.

b). La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.

El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a

de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.

El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.

c). Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relaciona das con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.”. (Negrilla fuera del texto Original).

La doctrina al referirse a la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro de propiedad del demandado en procesos deVERBAL RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Juan Carlos Urbano Achipis vs Edilma Sánchez de franco, Gladis Franco Sánchez y otros RAD.003-2020-00131-01(2721)

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responsabilidad civil contractual o extracontractual introducidas por el C.G.P, ha guiado: “cuando el proceso declarativo verse sobre la declaratoria de responsabilidad civil contractual o extracontractual y el consecuente pago de los perjuicios causados, el demandante desde la presentación de la demanda podrá solicitar la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro.

Esta medida requiere petición de parte, que se preste caución por el mismo monto antes explicado, y además que la demanda verse sobre el reclamo del pago de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual o extracontractual.

En el caso de la inscr ipción de la demanda sobre bienes sujetos a registro en procesos relacionados con el reclamo de perjuicios derivados de responsabilidad contractual o extracontractual, esta podrá decretarse solamente respecto del bien que

En el caso de la inscr ipción de la demanda sobre bienes sujetos a registro en procesos relacionados con el reclamo de perjuicios derivados de responsabilidad contractual o extracontractual, esta podrá decretarse solamente respecto del bien que figure como de propiedad del demandado, como expresamente lo prevé el inciso 1 del literal b) del artículo 590 del C.G.P(…)

En el caso de las medidas cautelares que se decretan en primera instancia y en segunda instancia, cuando el proceso versa sobre el reclamo del pago de perjuicio s derivados de responsabilidad contractual o extracontractual, el demandado podrá obtener su levantamiento, si presta caución por el valor total de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la sentencia favorable al demandante o el pago de la indemnización de perjuicios ante la imposibilidad de cumplir ese fallo. (…).

La petición decreto y practica de medidas cautelares de los bienes del deudor constituye un mecanismo legítimo que el Estado ha ideado para perseguir sus bienes, pero no para aniquilarlo. Por esa razón el pedido, decreto y realización de las medidas cautelares han de ser proporcionados, o lo que es lo mismo, no pueden ser ilimitados y menos arbitrarios porque ello constituye un abuso del derecho de litigar ”1. (Negrilla fuera de texto original).

La Corte constitucional en su momento, para decidir la exequibilidad de las normas atinentes a las medidas cautelares del C.P.C, orientó sobre la necesidad de analizar la razonabilidad y proporcionalidad de las mismas, en esa dirección consideró: “[E]l legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos

orientó sobre la necesidad de analizar la razonabilidad y proporcionalidad de las mismas, en esa dirección consideró: “[E]l legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, el actor tiene razón en que los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derec ho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un

1 Bejarano G. Ramiro. 2017. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. Editorial TEMIS (P.258)VERBAL RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Juan Carlos Urbano Achipis vs Edilma Sánchez de franco, Gladis Franco Sánchez y otros RAD.003-2020-00131-01(2721)

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derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa tensión es que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medida cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados.”2 (Negrilla fuera del texto original).

jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medida cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados.”2 (Negrilla fuera del texto original).

3.- En e l caso , el demandante pretende que se declare la existencia de un contrato de prestación de servicios de “INTERMEDIACIÓN EN COMPRAVENTA DE INMUEBLE denominado LOTE CAÑAS GORDAS”, que se condene solidariamente a los demandados al pago del 3% sobre el valor de la compraventa del inmueble o sobre su avaluó comercial y también que se condenen perjuicios; en documento separado, solicitó la medida cautelar de inscripción de la demanda, embargo y secuestro de depósitos bancarios y exoneración de caución prendaria en caso de ser favorable el amparo de pobreza, último que a la postre resultó favorable, el Juez decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda y se abstuvo de decretar el embargo y secuestro de depósitos bancarios y eximió al demandado de prestar caución.

En el caso dado que la inscripción de la demanda fue ordenada sobre un inmueble que fue trasferid a su propiedad a una fiducia mercantil , cabe observar lo preceptuado en el artículo 1227 del Código de Comercio el cual dispone: “Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”, de ahí que se comprenda que el bien sobre el que se solicita la inscripción de la demanda se ha transferido a

los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”, de ahí que se comprenda que el bien sobre el que se solicita la inscripción de la demanda se ha transferido a Alianza Fiduciaria S.A, lo cual comporta el nacimiento de un patrimonio dispuesto para el fin perseguido con la fiducia , ajeno al resto del activo del fiduciario y del fideicomitente.

Revisada la providencia objeto de reproche, la Sala observa que la medida cautelar pedida por el demandante y decretada por el Ju zgado referente a la inscripción de la demanda sobre el inmueble registrado al folio de Matricula inmobiliaria No.370 -265158 bien transferido a una fiducia para el desarrollo de un proyecto inmobiliario y el manejo de las preventas (Cañas

2 Sentencia C 431 de 1995. Magistrado ponente. Hernando Herrera VergaraVERBAL RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Juan Carlos Urbano Achipis vs Edilma Sánchez de franco, Gladis Franco Sánchez y otros RAD.003-2020-00131-01(2721)

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Gordas Living), no resulta proporcionada si lo que se pretende es el pago del 3% del valor del valor del bien que se dice fue objeto de un contrato de intermediación por su anterior propietaria ; en e se orden , es claro que no resulta razonable la cautela porque más que garantizar el derecho perseguido puede generar perjuicios mayores si su fin es comercializar vivienda, cuando en este asunto ni siquiera se ha afirmado o insinuado la carencia de otros bienes en cabeza de la comisionante, que haga pensar en la necesidad de

puede generar perjuicios mayores si su fin es comercializar vivienda, cuando en este asunto ni siquiera se ha afirmado o insinuado la carencia de otros bienes en cabeza de la comisionante, que haga pensar en la necesidad de embargar los derechos que resulten en favor de la señora Emilia Sánchez de Franco en el fideicomiso que eventualmente pueden ser objeto de cautela , recuérdese que la fiducia mercantil supone la transferencia de determinados bienes por parte del constituyente a la fiduciaria, supeditando estos a un encargo especifico que comporta el nacimiento de un patrimonio autónomo con el que se busca la comercialización de un proyecto cuya inscripción de la demanda puede constituir un limitante en el objetivo de la fiducia, de ahí que lo prudente y razonable en este momento procesal , sea revocar la decisión del Juzgado , pudiendo el demandante o el demandado, solicitar que se cambie la cautela por otra que guarde proporcionalidad con las pretensiones económicas que se persiguen en este proceso ante una eventual sentencia favorable para el demandante.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Unitaria Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, RESUELVE:

REVOCAR la providencia recurrida. Sin lugar a costas.

NOTIFIQUESE

JORGE JARAMILLO VILLARREAL

Magistrado