TSDJ CLO SC - 004 2010 00027 02-(27-09-2018)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIALTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CAL!SALA CIVIL Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Santiago de Cali, veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho. Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil del Decisión, según acta No. 093de la fecha.

Proceso: OrdinarioDemandante: Blanca Olga CollazosDemandado: BBVA Colombia S.A.Radicación: 76001-31-03-004-2010-00027-02Asunto: Apelación de Sentencia Surtida la audiencia de sustentación de que trata el artículo 327 del C. G.del P., y escuchadas las alegaciones de las partes, esta Sala determinódictar la sentencia en forma escrita, conforme a los razonamientos allíexpuestos. Por lo anterior, se procede a resolver sobre el recurso deapelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia deprimera instancia, acorde con el sentido del fallo que fuera anunciado endicha oportunidad procesal.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 1.- Blanca Olga Collazos, interpuso demanda contra el banco BBVAColombia S.A. (antes Corporación Grancolombiana de Ahorro y ViviendaGranahorrar), para que se declare que dicho ente incurrió en cobrosexcesivos, en el desarrollo de la obligación instrumentada en el pagaréNo. 7733-3, abusando del derecho y actuando con temeridad y mala fe.76001-31-03-004-2010-00027-02

De igual forma, pidió que se condene a la entidad a la devolución de losvalores cobrados en exceso junto con sus intereses y al pago de losintereses cobrados. Reseñó que obtuvo un préstamo del banco demandado, por la suma de$42.210.0000, equivalentes a 8.339,5074 UPAC, en cuyo respaldosuscribió un pagaré en el que se fijó unilateralmente una tasa del 15%EA para intereses de plazo y la tasa máxima para intereses de mora;acotó que la entidad bancaria incurrió en anatocismo y capitalización deintereses, y cobró intereses superiores a los pactados y previstos por laley. Señaló que el exceso asciende a la suma $16.021.384, segúnconcepto financiero allegado con la demanda, en el cual, se evidenciaque un cálculo adecuado arroja un saldo a favor de la actora por$355.455.525. 2.- Por su cuenta, la entidad financiera refirió que el trabajo allegadocomo soporte de la demanda es erróneo y distorsiona la información,pues muestra pagos superiores a los efectuados por la deudora;reliquida la obligación en pesos; aplica una tasa del 15% a periodos enque la tasa fue menor; liquida en periodos irregulares; desconoce laexistencia de los intereses de mora (incluso causados con posterioridadal año 2000); y no aplica con claridad las sanciones respectivas.

Así mismo, advirtió que actuó conforme al contrato y al marco jurídicovigente y aplicable; que cobró intereses dentro de los límites legales,para lo cual precisó que la fijación de los mismos no está dentro de suautonomía y que las normas y sentencias relacionadas con lainexequibilidad del sistema UPAC y la capitalización de intereses notienen efectos retroactivos, al paso que esta última debe ser probada;que procedió con la reliquidación y aplicación del respectivo alivio (locual constituye excepción de pago), y que la acción está prescritateniendo en cuenta el momento en que se perfeccionó el contrato demutuo.76001-31-03-004-2010-00027-02

CONSIDERACIONES 1.- Además de verificar la inexistencia de irregularidades procesales quepudiesen invalidar la actuación surtida, la Sala no encuentra reparorespecto de la comprobación de los presupuestos procesales necesariospara proferir sentencia de fondo. 2.- Para definir la alzada, impera recordar que el juez de primera instancia,denegó las pretensiones tras establecer, en lo medular, que la parte actorano acreditó la existencia de cobros excesivos alegados, precisando que lapericia allegada con la demanda no era lo suficientemente clara porhaberse realizado la liquidación en pesos y por sumar al interés rubroscomo la corrección monetaria, cuando ello no resultaba procedente acordecon una adecuada interpretación de los artículos 884 del C. de Co., y losartículos 64, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990. Adicionalmente, bajo la fórmulamatemática financiera que consideró pertinente, realizó la liquidación delcrédito a 31 de diciembre de 1999 y comparó la misma con los datos de lareliquidación efectuada por la entidad bancaria, para concluir que estaúltima -destinada a depurar el préstamo de factores inconstitucionalesserealizó apropiadamente sin que se presentaran cobros indebidos queafectaran la liquidación posterior del crédito.

3.- Inconforme con esta determinación, el apoderado actor controvirtió lamisma alegando que los cobros excesivos existieron y que fueronacreditados con la pericia allegada con la demanda, la cual podíapresentarse en pesos según precedente sentado por el Tribunal dePopayán; agregó que resulta equivocada la interpretación que hizo eljuzgado de las normas que habilitan el cómputo de la correcciónmonetaria como interés, mecánica usada por la perito y criticada en lasentencia. Añadió que las operaciones efectuadas por el juez, tambiénratifican los cobros excesivos alegados.76001-31-03-004-2010-00027-02 4.- Con miras a definir sobre tales cuestionamientos, advierte la Sala queel concepto especializado allegado con la demanda, al cual encomiendala parte actora la suerte de la alzada, en verdad adolece de seriasinconsistencias que impiden determinar su idoneidad como mediotécnico de prueba, y evidencian que el mismo carece de unafundamentación y metodología adecuadas, por lo que en realidad no sirvecomo soporte de las pretensiones izadas por la demandante,puntualmente, referidas a la existencia de cobro excesivo de intereses enel desarrollo del crédito por ella adquirido.

4.1.- Ciertamente, se establece que el referido análisis financiero (Fis.53-66), no cuenta con una metodología que permita establecer el origende las conclusiones finales, pues se indica que la parte actora canceló demás una suma de $16.021.384, pero al efectuar la explicaciónrespectiva, la perito se limitó a tomar un periodo para ejemplificar loscálculos realizados, ejercicio que no es lo suficientemente claro, pues nose indica cuáles son los componentes (teóricos) que conforman lafórmula para establecer la tasa periódica (In), lo que impide determinar silos datos usados fueron debidamente reemplazados, y además sedetermina la tasa aplicada, acudiendo al monto “causado” por conceptode intereses, pero sin tener en cuenta el valor pagado (supuestamente)por el deudor, cuando este fue menor y es el que resulta relevante paradeterminar el supuesto cobro -efectivoen exceso; en otros términos, noatendió la perito que el pago referenciado por ella para el periodo, fuemenor al valor causado, lo que necesariamente indica que la tasacalculada -con base en este ultimono corresponde a la tasaefectivamente cobrada o pagada por el deudor. Por supuesto, ese proceder resulta contrario a lo previsto en el artículo226 del C. G. del P. (inciso 5°), acorde con el cual “todo dictamen pericialdebe ser claro, preciso, exhaustico y detallado; en él se explicarán los exámenes,métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que losfundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”.76001-31-03-004-2010-00027-02

4.2.- Como si fuera poco lo anterior, es claro que la pericia se realizó enmoneda nacional, aspecto que fue aceptado por el apoderado actor ensu alzada, circunstancia con la cual, evidentemente, se desconoce que elcrédito fue expresado en UPAC, como lo evidencia el pagaré aportado alplenario (Fl. 17 C.1). Ello contrario a lo aducido por el recurrente y por elpropio juez (quien adujo que esto apenas generaba un problema delectura de la liquidación), en verdad configura un comportamientoinapropiado, puesto que genera la disminución o distorsión injustificadadel monto de la obligación, al impedir la adecuada actualización delcapital; cumple anotar que, aunque en la pericia se incluye una casilladenominada intereses y corrección monetaria, lo cierto es que no sereveló la variación del IPC y el monto por tal concepto aplicado a esaoperación, lo que no permite tener claridad sobre el rubro tenido encuenta para el efecto y mucho menos que este sea realmenteequivalente al valor reconocido en cada periodo para la UVR. Por supuesto que ese proceder no es, ni por asomo, irrelevante, puestoque el capital de la deuda, como ya se dijo, no tiene variaciones —almenos justificadasque atiendan la depreciación del dinero, cual es derigor en este tipo de créditos de vivienda (los denominados en UPAC), ycon tal imprecisión evidentemente se afectan los resultados totales enmateria de intereses.

Esta situación, al paso que revela la incidencia negativa que tiene el quese haya adelantado la pericia bajo estudio en pesos, evidencia que noresultan atendibles los reparos de la parte recurrente, en cuanto a quepuede admitirse el concepto financiero con fundamento en precedentesjudiciales sentados por el Tribunal Superior de Popayán, de los cualesdebe apartarse la Sala, precisamente en atención a las imprecisionesmatemáticas —relevantesque produce la liquidación en monedanacional. A ello se agrega que se trata de una autoridad judicial que no76001-31-03-004-2010-00027-02 tiene la calidad de superior jerárquico de esta Corporación, por lo quesus decisiones no resultan de obligatoria aplicación. Con todo, debe decirse que en la postura que se pretende hacer valer,no se habilita -sin másla presentación de dictámenes periciales enpesos para créditos pactados en UPAC, sino que se advierte que puedeacudirse, en lugar de la UVR, a métodos financieros "igualmente válidos”;de allí se colige que aun acudiendo al precedente aludido en la alzada(cuyos apartes fueron citados al descorrer el traslado de la contestaciónde la demanda)', resulta necesario que en la liquidación de un créditopactado en UPAC, se acuda al menos a un sistema que tenga el mismoefecto de la UVR, lo que aquí no sucedió, pues como viene de verse seliquidó en moneda nacional, sin dar cuenta de la respectiva actualizacióndel capital.

4.3.- Adicionalmente, es claro que en la pericia dejaron de incluirseconceptos de imperativa atención para generar una simulación delmovimiento del crédito adecuada o para establecer con precisión cuál esel monto del pago en exceso, puesto que se desconoció la causación deintereses de mora, que también debían ser cubiertos, generando conesta omisión una obvia distorsión del monto final obtenido. A ello sesuma que en el concepto se enlistan una serie de pagos (para un total de$327.366.214), los cuales no fueron soportados y aparecencontradictorios con los registrados en el movimiento histórico del crédito(Fls. 28-52) y en la reliquidación del mismo (Fls. 127-128 y 237), falenciaque también afecta la credibilidad de la pericia, pues es evidente que alatenderse mayores pagos de los realizados se alteró la cuentarespectiva. 4.4.- De otro lado, en el concepto financiero bajo estudio, se desatiendelo previsto en la normativa que fija el porcentaje al que ascienden lastasas máximas legales, pues se tuvo como tal el interés bancario

“FL 149.76001-31-03-004-2010-00027-02 corriente (Anexo No. 1. Columna 15), el cual fue contrastado con lassupuestas tasas aplicadas (columna 8), para obtener el supuesto exceso(columna 16). Con dicha operación se desconoce la aplicación delartículo 884 de C. de Co., normativa de cuya interpretación —aceptadapor la jurisprudencia nacionalemerge que el límite para el interés deplazo correspondía al doble del interés bancario corriente antes de laexpedición de la Ley 510 de 1999, y al mismo aumentado en una mitad,después de la misma, circunstancia que pone en evidencia, la existenciade falencias en la determinación de los excesos, pues se calcularon losmismos usando un parámetro menor al que legalmente correspondía.

4.5.- De esta manera, se evidencia que cualquier grado de firmeza,precisión y calidad que pudiera otorgarse a la pericia que se pretendenhacer valer como prueba del cobro excesivo, queda derruido con lasimprecisiones que se han anotado, por lo que no pueden servir defundamento probatorio a las pretensiones , dado que “es verdad consagradala de que uno de los requisitos sine qua non que debe ofrecer todo dictamen pericialpara que pueda ser admitido como prueba de los hechos sobre que versa, consiste enque sea debidamente fundamentado; y que compete al juzgador apreciar con libertadesa condición, dentro de la autonomía que le es propia, no obstante que el dictamen nohaya sido materia de tacha u objeción de las partes en el traslado correspondiente”.(CSJ, sentencia de 20 de mayo de 1992), debiéndose añadir que “resulta absurdo queel juez esté obligado a declarar que un dictamen es plena prueba de un hechocualquiera, si parece absurdo, carente de razones técnicas o cientificas, contrario a lalógica o a las reglas generales de la experiencia o a hechos notorios. Esa sujeciónservil haría del juez un autómata, lo privaria de la función de fallador y convertiría a losperitos en jueces de la causa, lo que es inaceptable”. 5.- De esta manera, se concluye que el concepto allegado con lademanda no sirve como prueba de los cobros en exceso alegados, puesla experticia contiene yerros que distorsionan los datos finales, al pasoque no tiene una metodología y conclusiones claras, debiendose añadirque aunque en la misma se aduce que también se verificó la existencia

? DEVÍS ECHANDIA, Hernando. Teoria General de la Prueba Judicial — Tomo II. Ed. Zabaldía, BuenosAires. 1972, p. 348. 776001 -31-03-004-2010-00027-02 de capitalización indebida de intereses, no aparece sustentada estaconclusión y ni siquiera se evidencia que hayan sido registrados datos enese sentido en las liquidaciones anexasa la pericia. Por supuesto, dadas las comentadas inexactitudes, se impone concluirque el dictamen aludido en apelación, tal como señaló el juzgador deinstancia, no puede ser admitido como soporte de las pretensiones y, ental sentido, no queda otro camino que concluir que la parte actora nocumplió con la carga de acreditar los hechos en los que aquellas secimentaban, cual era de su cargo (art. 167 del C. G. del P.), lo queimponía denegar sus súplicas. Esta situación, pone de presente queresulta irrelevante la discusión en torno al alcance de los artículos 884del C. de Co. y los artículos 64, 68 y 72 de la Ley 546 de 1999, enrelación con la posibilidad de computar la corrección monetaria paraestablecer el interés cobrado, pues con independencia de que sea válidaesa sumatoria y de que a ella hubiera acudido la perito, lo cierto es queesta incurrió en serias falencias que impiden atender sus conclusiones,por lo que queda relevada la Sala de adentrarse al estudio de este punto.

6.- Tampoco puede decirse que los cobros excesivos hubiesen quedadodemostrados con la liquidación efectuada por el a quo, pues lo cierto esque, en últimas, este procedió a definir -aplicando la UVRel monto quedebía haberse pagado a 31 de diciembre de 1999 y a establecer el saldode la obligación para esa misma fecha, lo que sugiere que, en realidad,el juzgador efectuó una revisión de la reliquidación efectuada por laentidad demandada. Esta temática, esto es, la legalidad de la reliquidación efectuada por elbanco, no fue materia de discusión en la demanda, pieza procesal en laque se limitó el reclamó a la existencia de cobros excesivos de intereses,razón que impide efectuar análisis alguno en torno a las conclusiones deljuez (y las operaciones matemáticas realizadas), pues se trata deaspectos que desbordan el marco planteado en el libelo y que no pueden 876001-31-03-004-2010-00027-02 ser objeto de pronunciamiento por respeto al principio de congruencia(artículo 281 del C. G. del P.) Con todo, cumple referir que en su operación matemática, el juzgadornunca reconoció la existencia de cobros excesivos de interés, pues loque hizo fue liquidar (con la fórmula que consideró pertinente y cuyaaplicación no fue cuestionada), el valor que debió haber sufragado ladeudora a 31 de diciembre de 1999, una vez depurado el crédito defactores inconstitucionales, concluyendo que ese rubro ascendía a1°149.623,9480 UVR.

Luego contrastó dicho valor con lo pagado por la señora Collazos deJarrin (1°340.719 UVR), y determinó que en el desarrollo del crédito sepresentó un cobro mayor por 191.095 UVR, pero nunca señaló que estemayor valor correspondiera a intereses cobrados o pagados por encimade los topes legales, siendo claro que la diferencia aludida, correspondeal resultado de contrastar lo pagado con lo que la deudora hubiesepagado de haberse liquidado el crédito desde su inicio en UVR (esto es,desafectado el capital de la DTF), lo que, evidentemente corresponde auna simulación del desarrollo del crédito, que se hace precisamente conmiras a determinar el exceso que el cálculo del crédito, con base en laUPAC, generó para los deudores. En otros términos, este mayor valorque estableció el juzgador corresponde a un monto esperado ydeterminado no por la existencia de cobros excesivos de intereses, sinopor la diferencia existente entre el valor de la UPAC (unidad que se usópara liquidar los cobros en el desarrollo real del crédito) y el de la UVR(unidad que se usa para realizar la simulación-reliquidación). De allí que no sea viable asegurar que con la operación efectuada por eljuez quedó evidenciada la existencia de los cobros indebidos alegados, ymucho menos que se haya presentado una contradicción, pues es claroque el juez advirtió la existencia del exceso, y luego procedió a verificar

976001-31-03-004-2010-00027-02 si el mismo había quedado debidamente atendido con el alivio, lo cualcorroboró con la prueba de la reliquidación del crédito, la cual evidenciaque el abono efectuado a la obligación fue superior al monto de ladiferencia antes aludida (146.041,4014 UVR), valor que, se insiste seobtiene, justamente, tras comparar el deber ser (reliquidación en UVR)con la realidad (cobros efectuados con base en la UPAC). De allí quepueda asegurarse que el cobro mayor que se presentó y que calculó eljuzgador, en todo caso, no alusivo a intereses, fue finalmente imputado ala obligación, a través del alivio aplicado al crédito, por lo que no puededecirse que realmente fue cancelado por la actora, a quien por esta víase le hizo la devolución pertinente de tal rubro. En conclusión, el juez reliquidó el crédito, lo comparó con lo pagado paradeterminar el monto que se canceló de más por haber calculado elcrédito en UPAC, y finalmente estableció que dicho valor mayor fueimputado a la liquidación a través del respectivo alivio, estructura en lacual, como viene de verse, no hay cabida para colegir que el juezconcluyó en la incursión de cobros de intereses por encima de la ley,pues no fue ese el análisis que abordó.

Dicho en otros términos, en su examen el juez entró a analizar si enverdad se habían depurado de la obligación, los efectos de la inclusióndel factor DTF en el cálculo del valor de la UPAC, por mandato quehiciera el propio legislador (Ley 546 de 1999), operación que valgaseñalar resulta innecesaria, si en cuenta se tiene que la reliquidaciónefectuada por la entidad bancaria cuenta con el aval de laSuperintendencia designada (Fls. 235-237), y que lo que en verdad erapertinente para el tema decisorio era evidenciar cuáles fueron las tasasaplicadas por la entidad demandada y cuáles eran las tasas superioreslegalmente establecidas, lo que no se hizo. 1076001-31-03-004-2010-00027-02 7.- Conforme a lo expuesto, se evidencia que la decisión materia decontroversia debe confirmarse, pues ha quedado claro que la actora nologró demostrar el fundamento de su demandada, cuestión frente a lacual, resultan irrelevantes las demás alegaciones presentadas en alzada,en cuanto a las afirmaciones del juez frente al cálculo de la UVR, elinterés del banco en distorsionar la reliquidación, la coacción a la hora defijar la tasa, y la forma en que debían liquidarse las cuotas del crédito y elsistema de amortización. En efecto, resulta evidente que dichas temáticas no varían la realidadque viene de exponerse en torno a la ausencia de prueba que permitaverificar que los intereses pactados en un 15%, fueron cobrados no enesa tasa sino en tasas mayores a las legalmente permitidas, siendo esteel punto central de la discusión que nos convoca.

Lo propio acontece con las alegaciones atinentes a la existencia de unproceso ejecutivo alterno al presente, pues al margen de la misma (lacual no aparece acreditada) y de que hubiera sido posible a la deudoraalegar en ese escenario los aspectos aquí ventilados, se insiste, en estecaso debe confirmarse la decisión de primera instancia, porque en todocaso, los cobros excesivos no aparecen demostrados, siendo precisorecordar que, tal como afirmó el juzgador a quo, aunque es posible a losdeudores efectuar este tipo de reclamos, el reconocimiento en su favorno opera de manera automática, sino que deben demostrar que sepresentaron efectivos cobros por fuera de ley que no quedaronsolventados con la reliquidación y alivio pertinentes. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del TribunalSuperior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre dela República y por autoridad de la ley, 1176001-31-03-004-2010-00027-02 RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razonesconsignadas en este fallo. SEGUNDO.- Condenar en costas a la parte recurrente. Se fijan comoagencias en derecho de esta instancia la suma de $500.000. Liquídensepor el juzgado de primera instancia. TERCERO.- Devuélvase el expediente a la oficina de origen para lo desu cargo una vez agotada la actuación en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

, CARLOS ALBERTO RMagstrad OMERO MORA INSUASTYMagistrado | y/ // 5 ooniboe MESA’gistrado ’HERNA 12