TSDJ CLO SC - 004 2012 00266 01-(06-03-2018)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali. scis (06) de marzo de dos mil diecisiete (2.017)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No.

Proceso: Responsabilidad Civil MédicaDemandante: Alexandra Salinas MuñozDemandado: Servicio Occidental de Salud S.A. SOSRadicación: 76001-31-03-004-2012-00266-0 1-2852Asunto: Apelación Sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procuradorjudicial de la parte demandada frente a la sentencia del 13 de junio de 2017proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali que denegó laspretensiones. ll. ANTECEDENTES LA DEMANDA: Por conducto de apoderada judicial, la señora Alexandra Salinas Muñoz,demanda a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de SaludS.A. SOS., para que se le declare civilmente responsable y se condene alpago de los daños y perjuicios irrogados con su actuar culposo, al no haberdiagnosticado de manera oportuna el embarazado ectópico que presentaba,lo que a la postre provocó en la demandante la pérdida injustificada de sucapacidad reproductiva.

LAS EXCEPCIONES:

LAS EXCEPCIONES: La Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A., porintermedio de procuradora, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,proponiendo excepciones de fondo, que rotuló, “Cumplimientocontractual por parte de la entidad promotora de salud servicio occidentalde salud S.A. SOS. EPS — SOS S.A., con la paciente Deisy Amanda (sic) einexistencia de prueba de incumplimiento contractual”, “Inexistencia deprueba de los elementos estructurantes de la responsabilidad civilextracontractual médica por parte del demandante" y la de “InexistenciaResponsabilidad Civil MédicaAlexandra Salinas Muñoz Vs. Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S.Rad.- 76001-31-03-004-2012-00266-01-2852 de nexo de causalidad”, las cuales se encuentran contenidas ydesarrolladas con sus respectivos soportes, a folios 53 a 71 del Cdno. Ppal.

IH. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de instrucción y fallo del 13 de junio de 2017 el JuzgadoCuarto Civil del Circuito de Cali, se adentra en el estudio de lospresupuestos procesales que encuentra satisfechos al igual que elpresupuesto de la pretensión atinente a la legitimación en la causa tantopor activa como por pasiva. Aborda luego el estudio de los elementos estructurales de laresponsabilidad civil en general y específicamente de la profesionalmédica por error diagnóstico, para luego concluir que en el presente asuntola demandante se sustrajo de la carga probatoria de demostrar el actuarculpable sobre el cual se edifica la acción indemnizatoria, y enconsecuencia denegó las declaraciones y condenas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión la mandataria judicial de lademandante, fustiga el fallo, elevando para tal finalidad, un único reparoconcreto, que en esencia se reduce a cuestionar la indebida apreciación delos medios de prueba que obran al interior del plenario, ya que de losmismos es posible colegir que la entidad demandada estaba en capacidadde establecer la existencia del embarazo ectópico, el cual no fuediagnosticado tempranamente por la negligencia en la que incurrió laentidad demandada, lo que afectó de forma significativa la capacidadreproductiva de la parte actora y de contera la frustración de no poder sermadre.

V. CONSIDERACIONES 1-. Se ratifica ante todo la satisfacción de los presupuestos procesales y laausencia de irregularidades que pudieren enervar la actuación cumplida.

Igualmente acude el presupuesto material de la pretensión atinente a lalegitimación en la causa tanto activa como pasiva, como quiera que alproceso han concurrido los extremos de la relación sustancial, esto es, lapaciente afectada como demandante y la EPS Servicio Occidental de SaludS.A. en calidad de demandada. 2-. Por estricto designio de la recurrente, el problema jurídico que abordarála Sala se contrae a verificar si en esta singular especie la parte actoraResponsabilidad Civil MédicaAlexandra Salinas Muñoz Vs. Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S.Rad.- 7600 1-3 1-03-004-2012-00266-011-2852

cumplié debidamente con su carga probatoria de acreditacion del tripticosobre el cual descansa la responsabilidad galénica, por antonomasia, eldaño, culpa y su relación de causalidad 3-. No remite a duda que tratándose de este tipo responsabilidad resultaimperioso, para su buen suceso, la demostración del tríptico sobre el cualdescansa, esto es la culpa, el daño y su nexo causal, carga probatoria quegravita en cabeza de los actores, aunque ciertamente matizada por lascircunstancias particulares de cada caso, o que el juez bajo una ópticaflexible pueda acudir a la carga dinámica de la prueba, o deducirpresunciones (simples o de hombre), relativas a la culpa, o de indiciosendoprocesales por la conducta de las partes, o que acuda a razonamientoslógicos como el principio res ipsa loquitur”, como lo tiene decantado lajurisprudencia. 3.1.- Ahora bien, respecto del factor subjetivo de atribución deresponsabilidad, esto es la culpa de la demandada, siempre se ha recabadoque el demandante está obligado a su demostración irrecusable, por cuantoeste presupuesto axiológico sigue las reglas generales en materia de cargaprobatoria, sin perjuicio claro está de las flexibilidades que se dejaronanotadas y siempre atendida la singularidad del caso.

En fallo de 30 de enero de 2001, con ponencia del doctor José FernandoRamírez Gómez, la Corte Suprema de Justicia, al abordar el tópico de laresponsabilidad médica, luego de hacer una reseña de antecedentesjurisprudenciales, concluye sentenciosamente que para deducirresponsabilidad al profesional de la salud o a la entidad promotora de saludo institución prestadora de salud, debe mediar la demostración de la culpa,con independencia de si la obligación encuentra una causa contractual oextracontractual. Manifiesta que en esta materia no pueden operar laspresunciones de culpa, que en todo caso la actividad médica no puede sercalificada como una “empresa de riesgo”, y que muy lejos está de poderseasimilar a una actividad peligrosa de que trata el artículo 2356 del C.C.,aseverando: “resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema antes que en lademostración de la culpa, está es en la relación de causalidad entre elcomportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porquecomo desde 1940 lo afirmó la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que esciertamente importante, ‘el médico no será responsable de la culpa o faltaque se le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes delperjuicio causado”. En reciente oportunidad, referida a este mismo extremo subjetivo de laculpa médica, volvió a insistir: “si bien el pacto de prestación del serviciomédico puede generar diversas obligaciones a cargo del profesional quelo asume, y que atendiendo a la naturaleza de éstas dependerá,Responsabilidad Civil MédicaAlexandra Salinas Muñoz Vs. Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S.Rad.- 76001-3 1-03-004-2012-00266-41-2852

igualmente, su responsabilidad, no es menos cierto que, en tratándose dela ejecución del acto médico propiamente dicho, deberá indemnizar, enlínea de principio y dejando a salvo algunas excepciones, los perjuiciosque ocasione mediando culpa, en particular la llamada culpaprofesional, o dolo, cuya carga probatoria asume el demandante, sin quesea admisible un principio general encaminado a establecer de maneraabsoluta una presunción de culpa de los facultativos” 4.-. El elemento subjetivo de la responsabilidad civil medica exige laacreditación de un actuar culposo, error de conducta a título de descuido,imprudencia, negligencia, falta de precaución, atención o vigilancia einadvertencia, implica por tanto que debe acreditarse una omisión al deberde cuidado, arquetipo que se acompasa teniendo en cuenta que laresponsabilidad médica es por regla general de medio (con algunasexcepciones) y no de resultado, en tal sentido la actividad desplegada porlos profesionales de la medicina debe encaminarse a realizar lasintervenciones poniendo a disposición todo su conocimiento en la materiay en atención a las técnicas existentes y no a garantizar un trabajo finalasegurado. 5.- Dicho lo anterior, pertinente es destacar, que el fundamento basilar delfallo de primera instancia para desestimar las pretensiones, no fue otro quela ausencia de elementos de convicción que ostenten la fuerza probatorianecesaria para demostrar los presupuestos axiológicos de laresponsabilidad civil alegada, en relación con la atención médica brindadaa la parte actora desde el día 20 de marzo de 2007.

Inconforme con la decisión y tras la exposición del reparo concreto y sulacónica sustentación, y luego de un ejercicio hermenéutico bien puedeentender la Sala que el principal y único argumento de inconformidaderigido contra el motejado fallo, radica en esencia, que de la apreciaciónen conjunto del acervo probatorio militante dentro del plenario, es posibleinferir la deficiente atención médica por no haberse realizado diagnósticotemprano del embarazo ectópico, lo que generó la disminucióninjustificada de la capacidad reproductiva de la paciente al extirpársele latrompa de falopio derecha. 5.1.- Ahora bien, teniendo en cuenta la argumentación blandida por la parterecurrente, impera examinar la conducta desplegada por la entidaddemandada de cara a las pruebas incorporadas por las partes, en orden adeterminar si la exigencia probatoria se encuentra satisfecha para así dar pasoa la prosperidad de la pretensión resarcitoria deprecada. 5.2.- De entrada, importa resaltar la orfandad de prueba pericial o testigostécnicos que ayuden a determinar a ciencia cierta la presunta ocurrencia de UL Corte Suprema de Justicia Sala Civil, sentencia de 30 de noviembre de 2011, MOP. Arturo Solarte Rodríguez. en esalinea sentencias de 3 de marzo de 1940, 12 de sepuembre de 1985. 30 de enero de 2001, entre otras).Responsabilidad Civil MédicaAlexandra Salinas Muñoz Vs, Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S.Rad.- 7600 1-3 1-03-004-2012-00266-01-2852

un comportamiento médico alejado de la lex artis o a los protocolos vigentes,y tal situación es así, por cuanto ninguna de las partes estuvieron atentas paralograr su real práctica e incorporación al proceso, solo dando cuenta lafoliatura del requerimiento realizado por el Despacho por solicitud de laparte demandada, dirigida al Instituto Nacional de Medicina Legal yCiencias Forenses, con el objetivo que rindiera experticia respecto al asuntoobjeto de enjuiciamiento, evidenciándose que no fue posible su acopio acausa de la abulia procesal de la partes, ya que ni el oficio dirigido a laentidad requerida fue retirado del expediente”, por lo que solamente albergael plenario para decidir, la historia clínica, resultado de algunos paraclínicosy facturas adosada con el libelo genitor. Huelga considerar que si bien es cierto existe libertad probatoria con lafinalidad de acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagranlos efectos jurídicos perseguidos, innegable es que para establecer concerteza la ocurrencia de un comportamiento galénico distante de la lex artiso los protocolos vigentes, necesario es contar con elementos de juicioespecializados desde el punto de vista de la ciencia y la técnica médica queostenten la virtud de demostrar la hipótesis fáctica afirmada en el escritorector, en tal sentido, se procederá a valorar el acervo probatorio gravitante,a fin de poder establecer si en definitiva se encuentran aquilatados loselementos axiológicos de la responsabilidad civil extracontractual invocada.

5.3.- No remite a dudas, por ser un hecho admitido por ambas partes, quela señora Salinas Muñoz, ingresó el día 20/03/2007 por urgencias a la IPSComfandi Alameda en la Ciudad de Cali, al presentar un dolor abdominal,siendo atendida por el Dr. Gustavo Adolfo Zafra, quien formulómedicamentos, ordenó paraclínicos, entre los que se destacan, exámenesde sangre, orina y ecografía transvaginal y ante la inexistencia de síntomas,signos clínicos de embarazo, dio salida a la paciente con una incapacidadde tres (3) días, hecho que se confirma con la declaración de parte, quienmanifestó que para la fecha y ante los resultados de los exámenes a ellapracticados, no era posible establecer con certeza el diagnóstico delembarazo ectópico”. En este orden, menester es indicar que la ecografía transvaginal ordenadapor el Dr. Zafra, y realizada por la sociedad Radiología EspecializadaS.A., calendada 21 de marzo de 2007, es decir, al día siguiente de habersido atendida por urgencia, estableció como conclusión la presencia de unaenfermedad pélvica inflamatoria, circunstancia esta que al ser concatenadacon los resultados de los exámenes de sangre y orina los cuales salieronnormales, sin presencia de amenorrea, con una última menstruación del día14 de marzo del mismo año”, se puede establecer la inexistencia de ? (Fls. 140 del Cdno. Ppal.).3 Min. 17:34 - audiencia art. 373 del C.G.P.+ FI. 29 del Cdno Ppal.5 FL 23 ibidem. .Responsabilidad Civil MédicaAlexandra Salinas Muñoz Vs. Servicio Occidental de Salud S.A. S.0.S.Rad.- 76001-31-03-004-20 12-00266-01-2852

sintomatología y factores de riesgo que llevaran al facultativo a sospecharel diagnóstico del embarazo ectópico. Igualmente, el plenario da cuenta que la demandante fue atendida el día03/04/2007, por la Dra. Sonia Kafury Sánchez, quien ordenó prueba deembarazó y nuevamente la realización de ecografía transvaginal, cuyosresultados fueron para la primera, positivo de 4 a 5 semanas de embarazo”y, el segundo, establece conclusión de embarazo ectópico, donde se precisaque dicho resultado se debe correlacionar con clínica y laboratorio,resaltándose que si bien esos fueron los resultados, los mismos nootorgaban certeza para establecer un diagnóstico concluyente. Importante es relievar que en el expediente no milita historia clínica quedé conocimiento del tratamiento y procedimientos realizados antes y desdeel 20 de marzo de 2007, solo se observa la elaborada por la clínicaComfandi Tequendama, donde se consigna que la señora Salinas Muñoz,paciente de 31 años de edad, fue atendida el día 04/04/2007, al presentarcuadro de dolor de 15 dias tipo cólico en la fosa iliaca izquierda, conabdomen blando y dolor a la palpación, sangrado vaginal leve, conimpresión diagnostica “ectópico no roto”, por lo que se remite para quesea valorada por ginecología, quien tras confirmar diagnóstico, se lepractica tratamiento quirúrgico denominado “salpinguectomia”,consistente en la extirpación de la trompa de Falopio, con la finalidad decorregir la patología de la paciente.

En este apartado se debe significar la relevancia que en estos asuntosadquiere la historia clínica; en reciente oportunidad la Corte Suprema deJusticia señaló: “Tal compilación informativa en la que se individualiza ala persona que requiere de atención médica y se relata de formadiscriminada la forma como se le presta, lo que comprende unadescripción del estado de salud de arribo, los hallazgos de su revisión porel personal encargado, los resultados de las pruebas y exámenes que sepractiquen, los medicamentos ordenados y su dosificación, así como todolo relacionado con las intervenciones y procedimientos a que se somete,es una herramienta útil para verificar la ocurrencia de los hechos en quese sustentan los reclamos del afectado con un procedimiento de esanaturaleza. (...) Su conformación debe ser cronológica, clara, ordenaday completa, pues, cualquier omisión, imprecision, alteración oenmendadura, cuando es sometida al tamiz del juzgador, puede constituirindicio en contra del encargado de diligenciarla. (...) De todas manerassu mérito probatorio debe establecerse «de acuerdo con las reglas de lasana crítica», debiendo ser apreciada en conjunto con las pruebasrestantes, máxime cuando su contenido se refiere a conceptos que enmuchos casos son ajenos al conocimiento del funcionario ”” Fl. 21 ibídem.7 CSI, Sala Civil. sentencia del 14 de noviembre de 2014Responsabilidad Civil MédicaAlexandra Salinas Muñoz Vs. Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S.Rad.- 76001-31-03-004-2012-00266-01-2852

De lo anterior, es posible colegir, que en la primera fase del diagnósticoexistía incertidumbre frente a la patología real y material que aquejaba a lapaciente, por cuanto la inexistencia de amenorrea, pruebas de sangre yorina normales, y ecografía transvaginal con una conclusión deenfermedad pélvica inflamatoria, no era posible sospechar la presencia deldiagnóstico del embarazo ectópico. En relación con lo anterior, el Ministerio de la Protección Social, ahoraMinisterio de Salud y Protección Social, en la Guía para manejo deurgencias, Tomo II, pag. 340, manifiesta que “En el 50% de los casos, sepuede realizar un diagnóstico sólo con base en hallazgos clínicos, pero enel 50% restante es necesario el apoyo de exámenes paraclinicos, como lossiguientes: (...) entre otros la “Ecografia transvaginal. Detectagestaciones intrauterinas desde la semana 5 a 6 de gestación... ”. En esta instancia, no debe marginarse que la ciencia médica no es exacta Oinfalible y que son muchos los interrogantes y limitaciones que la abruman,aunadas a la equivocidad de la sintomatología del paciente, la inespecificidadde las manifestaciones sintomáticas y demás imponderables que puedenpresentarse en el quehacer médico, por ello se sostiene que al juzgar talesconductas lo más adecuado y razonable es un juicio ex ante y no ex post,pues luego de conocidos los resultados dañosos el veredicto suele serdemoledor e implacable.

6.- En este contexto, no se podría entrar a calificar como culposo elcomportamiento del cuerpo médico de la entidad demandada, por cuanto laseñora Alexandra Salinas Muñoz, no presentaba en la primera consultallevada a cabo el día 20 de marso de 2007, sintomatología que permitierasospechar la presencia del diagnóstico del embarazo ectópico, estimándoserazonable el actuar médico desplegado por el médico tratante, en tanto no sedemuestra más allá de toda duda razonable, que el procedimiento ytratamiento brindado haya sido negligente o imperito, alejado de la lex artiso protocolos vigentes al momento de presentarse los hechos, máxime si encuenta se tiene, que para esa fecha la paciente solo tenía aproximadamente(2) semanas de embarazo, lo que refuerza la tesis que refiere que para laépoca de los hechos era poco factible diagnosticar el embarazo ectópico quepresentaba la parte actora. Situación diferente fue la presentada dos semanas después a la primeraconsulta, como quiera que ante la certeza que la paciente estaba con unacondición de embarazo de 4 a 5 semanas, con resultados de ecografíatransvaginal que concluía la presencia del embarazo ectópico, se inició eltratamiento quirúrgico que recomienda la lex artis, cual es la realización dela salpinguectomia, extirpando la trompa de falopio afectada, y de talmanera ofrecer una solución clínica efectiva a la patología que aquejaba ala paciente.Responsabilidad Civil MédicaAlexandra Salinas Muñoz Vs. Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S.Rad.- 7600 1-3 1-03-004-2012-00266-411-2852

7.- En este sentido, apreciado en conjunto el material probatoriorecaudado, encuentra la Sala que ningún elemento de convicción conducea determinar que a la demandante se le irrogó el presunto daño invocado,como lo narra el libelo introductorio, por tal razón y a despecho de lapretensión resarcitoria elevada por la demandante, la misma no encuentrapiso factico ni jurídico para su prosperidad. Resulta palmario entonces concluir que el laborío probatorio a ejecutar porla parte demandante se encuentra desatendido, sustrayéndose de su cargaprobatoria de acreditar más allá de toda duda razonable, los elementosintegradores de la responsabilidad invocada, resultando insuficiente laspruebas adosadas con el introductorio y las practicadas en el decursoprocesal, como en efecto se evidenció desde la primera instancia. Debe recordarse que quien afirma un hecho lo debe probar, como lo ordenala Ley, concretamente el artículo 167 del C. G. del P., exigiendo a las partesprobar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídicoque ellas persiguen. No escapa a la realidad jurídica que las cargas procesales, entre las cualesse encuentra la labor de probar, implican la necesidad en que se colocanlas partes de cumplir determinadas actividades para propiciar su propioéxito en el proceso, pero como no se puede pedir su cumplimiento demanera coactiva, sino que es eminentemente voluntaria o potestativa,resulta claro que su incumplimiento debe generar consecuencias adversas. De ahí que la jurisprudencia sostenga que si el interesado en suministrar laprueba no lo hace, la allega imperfecta, descuida o equivoca su papel deprobador, necesariamente ha de esperar un resultado desfavorable a suspretensiones, bajo el entendido que prueba quien demuestra no quien envíaa otro a buscar la prueba.

8.- Corolario: se impone la confirmación del fallo fustigado, con laconsecuente condenación en costas de esta instancia a la parte demandante(Nral. 3° del Artículo 365 del C.G.P.). En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.Responsabilidad Civil MédicaAlexandra Salinas Muñoz Vs. Servicio Occidental de Salud S.A. S.O,S.Rad.- 76001-31-03-004-2012-00266-0 1-2852

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante a favor de la partedemandada. Inclúyase en la liquidación la suma de un millón de pesos($1.000.000.00) por concepto de agencias en derecho de esta instancia.

TERCERO: Devolver el expediente a la oficina de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HOMERO MORA INSUASTY

mai Sonia MESA

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ