TSDJ CLO SC - 006 2016 00140 01-(06-02-2019)

República de ColombiaRama Judicial del Poder PúblicoJurisdicción Ordinaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de CaliSala Civil REFERENCIA COMPLETA:Rad. Única Nal: 76001-31-03-006-2016-00140-01Radicación interna: 3858Proceso: Verbal de Responsabilidad Civil MédicaDemandante: Álvaro Enrique Salazar y otrosDemandado: Nueva E.P.S.Motivo: Apelación Sentencia

Magistrado Sustanciador: JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA Santiago de Cali, seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Discutido y aprobado mediante Acta No. 1086 de la fecha.

1. INTROITO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 015 del 22 de marzo de 2018, proferida por el JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, que negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante.

2. ESCENARIO DESCRIPTIVO 2.1. HECHOS RELEVANTES2.1.1 En los Antecedentes 2.1.1.1 Mediante apoderado judicial, los señores ALVARO ENRIQUE SALAZAR, , CARMENZA VERA LOZADA y KAROLINA SALAZAR VERA y SANDRA SALAZAR MENDEZ esta última actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo ANDRES FELIPE RAMIREZ SALAZAR, instauraron demanda de RESPONSABILIDAD

CIVIL MÉDICA en contra de la NUEVA E.P.S. S.A. a través del cual pretenden que se declare civilmente responsable a la demandada por el retraso en el diagnóstico del cáncer de próstata que aquejó al demandante Álvaro Salazar Umaña y la consecuente pérdida de la oportunidad de recibir “mejores alternativas de tratamiento”. 2.1.2 En la demanda 2.1.2.1 Como usuario del sistema de salud, el demandante ÁlvaroEnrique Salazar Umaña, “acudía con regularidad” al servicio médico. En las historias clínicas aportadas de los años 2009 y 2010 “se puede apreciar que los médicos tratantes no realizaban en (sic) examen físico TACTO RECTAL durante las valoraciones rutinarias ni solicitaron el ANTIGENO PROSTÁTICO ESPECIFICO (PSA)”: acciones preventivas determinantes que tienen como fin la detección precoz del cáncer de próstata y previenen “diagnósticos en estadios tan avanzados como en el presente caso”. 2.1.2.2 El 28 de mayo de 2012, el demandante Alvaro EnriqueSalazar, consultó al médico por “urgencia urinaria acompañada de polaquiuria”.Se ordenaron exámenes clínicos, entre ellos prueba de PSA. 2.1.2.3 El 8 de junio de 2012, el demandante asiste a cita de control con los resultados de los exámenes ordenados, “PSA CON RESULTADO DE 139 NG/ML”; se ordenó remisión a urología. Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.2.1.2.4 El 28 de agosto de 2012, se le practicó al paciente una

cirugía de Resección Transuretral (RTU) desobstructiva de próstata. El resultado de la biopsia de próstata reportó: “ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATA GLEASON 4+5 SCORE9, INFILTRANDO EL 100% DE LAS MUESTRAS y los bordes de sección”. 2.1.2.5 Como consecuencia del anterior resultado, los médicos tratantes ordenaron una orquitectomía; cirugía de extirpación de testículos practicada el 21 de noviembre de 2012. 2.1.2.6 Los días 30 de noviembre de 2012, y 24 de enero de 2013, el paciente asistió a citas de control. En la última de ellas reportó un PSA de3.7 ng/ML y gammagrafía ósea. En tal consulta se indicó en la historia clínica: “Presenta hipercaptación de tobillo derecho y rodilla izquierda y columna toraco lumbar, se queja de dolores en miembros inferiores. Sin incontinencia, tiene disfunción eréctil”; “adecuada respuesta a orquitectomia.” 2.1.2.7 El 24 de febrero de 2014, el urólogo registra en la historia clínica “PSA ACTUAL DE 6.9 NG/ml, PREVIO DE 1.5 NG/ml, estable clínicamente sin luts”. “anota que el paciente tiene incremento de PSA, pero clínicamente estable” Ordena nuevo control en 6 meses con PSA. 2.1.2.8 El 3 de mayo de 2014, el paciente consulta por “orina con

sangre” desde el inicio de la micción. Solicitan creatitina, urocultivo,uroanálisis, hemograma; resultados que son revisados en cita del 2 de julio de

2014. Se remite a urología. 2.1.2.9 El 11 de julio de 2014, se ordena gammagrafía ósea corporaly ecografía renal y de vías urinarias. El resultado del PSA del 16 de julio fue Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.de 28.6 ng/ML 2.1.2.10 El 18 de agosto de 2014, realizan cistoscopia transuretral que dio como resultado: “Tracto rectal próstata dura irregular T4, Diagnóstico Sangrado fácil de la Próstata remanentes de próstata pos RTU, Resonancia Magnética Nuclear de Próstata del 15 de octubre de 2014, que reporta Tumor Prostático que infiltra vejiga, vesículas seminales, infiltración difusa, no adenopatías.” 2.1.2.11 El 8 de septiembre de 2018, el urólogo valora al paciente yseñala en la historia clínica que “se trata de un paciente con cáncer de próstata Hormonorefractario, en recaída bioquímica por elevación del PSA a pesar de orquitectomia simple bilateral, inicia bloqueo hormonal con bicalutamida y remite a oncología para que el medicamento sea formulado por esta especialidad”. Anota

“PSA de febrero de 2014: 6.9 ng/ML, PSA de agosto de 2014: 32.4 ng/ML”. 2.1.2.12 El 17 de septiembre de 2014, es valorado por oncología. Las anotaciones de la historia clínica reportan “paciente en manejo previo por urología, en historia que registran cáncer de próstata metastásico, sin embargo nose especifica el sitio de metástasis y las gamagrafias iniciales son negativas. Poraumento del PSA le realizaron orquitectomía y ahora por nuevo aumento de PSA 3ING/ml (27/08/2014) es remitido a oncología”... “impresión diagnóstica: adenocarcinoma de próstata Gelason 4+5, estatificación no registrada”.

Plan: “requiere completar estudios para determinar estadificación”; seordenan exámenes médicos. 2.1.2.13 El 20 de octubre de 2014 es valorado por oncología conresultado de RMN próstata (15/10/2014): “Tumor prostático que infiltra vejiga, vesículas seminales, infiltración difusa, no adenopatías, Tac de tórax y abdomen (03/10/2014) sin lesiones metastásicas”. Ordena inicio de ciclos de radioterapia.

Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.2.1.2.14 El 9 de enero de 2015, el paciente acude a control con oncología con el resultado de PSA en 14. Se ordena continuar con

radioterapia. 2.1.2.15 El 9 de marzo de 2015 el demandante presenta un resultado de PSA de 0.4 ng/ML 2.1.2.16 El 9 de junio de 2015, el paciente asiste a control con oncología con resultado de PSA del 14 de mayo de 2015 de 0.34 ng/ML y RMN (28/04/2015): “pequeño foco de restricción de región superior de próstata cerca al cuello de la vejiga sugestiva de lesión residual de 13mm con captación decontraste. No otras lesiones tumorales. DX ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATAGLEASON 4+5 T4NOMO RIESGO ALTO, POR PERSISTENCIA DE LESIÓNRESIDUAL”. Se ordena continuar con controles con urología y oncología. Con base en los anteriores hechos los demandantes consideran que “los médicos tratantes no cumplieron con los protocolos del Ministerio deProtección Social, relacionados con el deber de detección precoz del cáncer de próstata”. Adicionalmente indican que el urólogo tratante “quien realizó laResección Transuretral de próstata “NO ESTADIFICÓ” el cáncer de próstata;medida que indican era necesaria “para establecer” su gravedad y planificación del tratamiento. 2.1.3 En el desarrollo procesal 2.1.3.1 Notificada de la existencia de la demanda, la parte demandada NUEVA E.P.S., negó los hechos de la demanda, se opuso a laspretensiones de la actora, llamó en garantía a las IPS que prestaron los

Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S. Jeservicios de salud al demandante, y adujo en su defensa excepciones demérito que denominó: “INEXISTENCIA DE HECHO ILÍCITO Y CABAL CUMPLIMIENTO DELAS OBLIGACIONES DE NUEVA E.P.S S.A.” “INEXISTENCIA DE FACTOR DE IMPUTACIÓN: CULPA A TÍTULO DE FALLA EN EL SERVICIO”,“INEXISTENCIA DEL DAÑO INDEMNIZABLE IMPUTABLEA NUEVA E.P.S.”,“CARENCIA ABSOLUTA DE PRUEBA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA OMISIÓNENDILGADA A NUEVA E.P.S Y EL DAÑO ALEGADO”; “INEXISTENCIA DEFALLA EN EL SERVICIO MÉDICO IMPUTABLE A NUEVA E.P.S E INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA ACTIVIDAD DE NUEVA E.P.S Y EL RESULTADO FINAL”, “AUSENCIA DE CULPA Y RUPTURA DEL NEXO CAUSAL POR HECHO IMPUTABLE DE MANERA EXCLUSIVA A UN TERCERO”, “COBRO DE LO NO DEBIDO Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD”, “OBLIGACIÓN DEMEDIO NO DE RESULTADO”, “INEXISTENCIA DEL DAÑO POR PÉRDIDADE OPORTUNIDAD” y la “GENÉRICA”. En síntesis indicó que en el presente asunto la parte actora enfoca

la acción a la pérdida de la oportunidad y supuesta negligencia del personal médico, sin detenerse en la PATOLOGIA DE BASE que presentada el paciente, la cual, entendida en “toda su extensión”, es la causante de la comorbilidad de gran importancia que influyó en su desfavorable evolución (cancer de próstata Hormonorefractario! y recaída bioquímica). Que tratándose de este tipo de cáncer, la cirugía es la primera acción de tratamiento, y ello se realizó, pero que ante la imprevisibilidad dela patología, aquella se volviera a prestar, “siendo necesario utilizar procedimientos médicos coadyuvantes” los cuales cumplieron con satisfacción el fin último que es prolongar la vida del paciente. ' Es el cáncer en el que ninguna forma de terapia hormonal ya es eficaz. Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Álvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.Que la parte demandante “sin apoyo probatorio” formula cargos de falta de diligencia y pérdida de la oportunidad “desconociendo que fue asistido con observancia del protocolo médico” y con un obrar cuidadoso. Señaló que “la mala praxis médica deber ser evidente y no solo valorar la situación por el resultado final, (agravamiento del paciente, secuelas etc.), yaque esto puede llevar a error en la definición de la existencia o no de responsabilidad por parte del cuerpo médico”, y en tal sentido, que debenvalorar los factores internos y externos del paciente, el cual ya presentaba una

enfermedad de base. Itera que el ejercicio de la medicina no genera obligaciones deresultado sino de medio frente a las cuales los galenos no están “obligados a lo imposible”. Recalcó que “en ningún momento negó el acceso al servicio de salud” y que por el contrario autorizó todos y cada uno de los tratamiento que requirió el demandante para el manejo de su patología “sin ningún tipo de barrera”. Finalmente, frente a la pérdida de la oportunidad, expuso que en el presente asunto no está probado el vínculo causal que debe existir “entre laculpa del personal médico, asistencial o incluso administrativo y el estado delpaciente y en un segundo estadio, la existencia de una probabilidad cierta de mejoría o de evitar deterioros en la salud y no de meras expectativas”. 2.1.2.2 Los llamamientos en garantía efectuados en contra de las Instituciones prestadoras de salud CORPORACIÓN COMFENALCOVALLE UNIVERSIDAD LIBRE, FUNDACIÓN ESENSA, CLÍNICA DE Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.OCCIDENTE, CLÍNICA SAN FERNANDO, CENTRO MÉDICOIMBANACO y el HOSPITAL SAN RAFAEL EL CERRITO ESE, fueron rechazadas por falta de subsanación del escrito de vinculación. 2.1.3.3 Dentro de las pruebas que obran en el expediente se encuentra los testimonios que dan cuenta de la afectación moral que sufrieron

los demandantes como consecuencia de la enfermedad que aquejó aldemandante Álvaro Enrique Salazar. A folio 307 del cuaderno principal obra registro civil de defunción del demandante ALVARO ENRIQUE SALAZAR UMANA, cuyo deceso ocurrió el 13 de julio de 2017. 2.1.4 En la Sentencia 2.1.4.1 Mediante sentencia No. 015 del 22 de marzo de 2018, el Juez de primera instancia, luego de hacer una exposición de los presupuestos de la responsabilidad civil, en especial de la responsabilidad médica, citar jurisprudencia relacionada con la responsabilidad solidaria existente entre E.P.S. e I.P.S. por los daños ocasionados a los usuarios con la prestación de servicios de salud, y hacer un recuentro cronológico de los síntomas y atención médica brindada al paciente, encontró que en el presente asunto no se halla probada la culpa ni la falla médica atribuida a la parte demandada. Señaló que no obra en el proceso prueba técnica o científica quepermita establecer la idoneidad o las falencias de la atención médica prestada al demandante ni tampoco “que el diagnóstico resultaba tardío”; circunstancias que de acuerdo con su carácter científico indicó “requieren de conocimientos específicos sobre la materia” que no fueron aportados por la parte demandante como un testimonio técnico o un dictamen pericial. Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Álvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.Que no puede señalarse que hubo negligencia médica en la

prestación del servicio ni tampoco un diagnóstico tardío de la enfermedad, el cual, a falta de prueba en contrario, no puede simplemente deducirse “de los diferentes registros que aparecen en la historia clínica”. En cuanto al diagnóstico tardío indicó que “tampoco se observa ningún medio probatorio que permita establecer que desde las consultas inicialeso valoraciones iniciales realizadas por los médicos adscritos a las I.P.S. que tenían Contrato con la E.P.S.”, aquellos hubieren omitido realizar los exámenesmédicos de los que se duele la parte actora pues la probanza de tal omisióntambién requería “un concepto especializado” que permitiera establecer o determinar “que dichos exámenes eran necesarios frente a los motivos de las consultas realizadas por el paciente en sus inicios”. Por lo anterior, y recalcando el hecho de que era la parte actora quien debía probar los hechos en lo que se fundaba la imputación, negó las pretensiones de la demanda. 2.1.5 En los reparos concretos 2.1.5.1 Dentro del momento procesal correspondiente, la apoderada de la parte demandante apeló la sentencia exponiendo los siguientes reparos concretos en su contra: i) Omisión de decretar pruebas de oficio. Señala que “antes de fallar para aclarar su duda”, el juez debió haber decretado de oficio una pruebapericial que diera cuenta de la idoneidad de la atención médica prestada o que

el diagnóstico resultó tardío. Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S. |i10 ii) Indebida valoración de la historia clinica. Indica que losfundamentos fácticos de la demanda “se encuentran plenamente probados y acreditados con los registros de la historia clínica” que es la prueba legal contundente y fehaciente para constatar cada una de las atenciones prestadas al paciente. Que se encuentra demostrado que desde el año 2012 hasta el año 2014, “estuvo en control únicamente por el especialista en UROLOGÍA” y que sólo hasta el 17 de septiembre de 2014 fue visto por oncología, quien advirtió que el cáncer llegó “sin estadificar”, así como que, dicha información era necesaria para determinar el estadio de la patología y la conducta definitiva. iii) Comprobada violación de protocolos médicos. Manifiesta que “las guías de promoción y prevención de enfermedades en la salud pública del Ministerio de Salud de Colombia de mayo de 2007, presentan los lineamientos para la detección precoz del cáncer de próstata, dentro de los cuales se encuentran la exploración física general, el tacto rectal y la determinación del antígeno prostático específico PSA, conductas que está probado con la historia clinica “gue los médicos tratantes no realizaron”. 2.1.6 En la sustentación del recurso. 2.1.6.1 En audiencia de sustentación del recurso de apelación,

llevada a cabo el día 28 de enero de 2019, la apelante sustentó la alzada en términos similares a los referidos en los reparos señalados a la sentencia de primera instancia respecto del presunto desconocimiento de los protocolos médicos que, desde el año 2008, conceptuaban la necesidad de realizar exámenes de detección temprana del cáncer de próstata en varones mayoresde 50 años. Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-3 1-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.11 Por su parte, la parte demandada replicó lo expuesto por la demandante recalcando que fue solamente hasta el año 2013 cuando el Ministerio de Salud y de la Protección Social expidió la Guía de práctica clínica (GPC) para la detección temprana, diagnóstico, tratamiento, seguimiento y rehabilitación del cáncer de próstata No. GPC-2013-21 — Sistema General de Seguridad Social en Salud — Colombia. 2.1.6.2. Teniendo en cuenta que la apelante no sustentó los reparos relacionados con la Omisión de decretar pruebas de oficio y la Indebidavaloración de la historia clínica, la Sala los tuvo por DESIERTOS y fincó elestudio de la apelación únicamente frente a la socorrida violación de losprotocolos médicos de prevención y detección temprana del cáncer de marras.

3. PROBLEMAS JURÍDICOS Derivado del único reparo concreto presentado tal como fueplanteado y recogido aqui de manera sintética, se impone plantear de maneratécnica y según la teoremática de la responsabilidad médica el siguiente problema jurídico: i) ¿Los protocolos y guías médicas relacionadas con los planes de detección temprana de enfermedades constituye una regla de cuya inobservancia puede derivarse responsabilidad de las empresas promotoras de salud, las instituciones prestadoras del servicio y sus agentes?

4. ESCENARIO PRESCRIPTIVO. 4.1 Presupuestos procesales Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S. pó12

En punto de los presupuestos procesales de la acción, en tanto criterios indispensables para la validez de la relación jurídico-procesal, esto es competencia del Juez, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se advierten cumplidos a cabalidad. 4.2 Presupuestos materiales de la sentencia de fondo (legitimación en la causa) 4.2.1 Por sabido se tiene que la legitimación es una figura de derecho procesal y tema de obligado estudio por parte del juzgador al momento de desatar la /itis como presupuesto material de la sentencia, y que, se traduce por activa en ser el titular que conforme a la Ley sustancial está llamado a reclamar el derecho violado o a satisfacer el interés que legalmente

se tiene, y por lo pasivo, en la persona que, según la misma ley, es la llamada a responder por tales derechos o intereses. 4.2.2 En línea de principio, está legitimada para pretender la indemnización de perjuicios toda persona a quien se causa un daño de manera directa. En el caso que nos ocupa, de acuerdo a los hechos narrados en la demanda, la legitimación por activa está en cabeza de los demandantes, a quienes presuntamente se les causó un daño antijurídico en su órbita moral como consecuencia del “diagnóstico tardío” del cáncer de próstata que sometió al demandante a distintos tratamientos médicos y quirúrgicos que no hubiesen sido necesarios de haberse detectado a tiempo. 4.2.3 En punto a la legitimación en la causa por pasiva, la demanda se dirige en contra de la NUEVA E.P.S. S.A. en su calidad deentidad promotora de salud encargada de la prestación de los serviciosmédicos brindados al señor ALVARO ENRIQUE SALAZAR como usuariodel Sistema General de Seguridad Social en Salud. Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Álvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.13 4.3 Presupuestos normativos 4.3.1 La responsabilidad médica describe un escenario en donde

prevalecen los mismos elementos de toda acción resarcitoria y, por supuesto, cuando se ha infligido daño a una persona, surge el deber de indemnizar. Los agentes de la salud o establecimientos hospitalarios no están exentos, entonces, de ser llamados a responsabilizarse del detrimento generado. Desdeluego, igual que acontece en los otros eventos donde se dan las circunstanciaspara reconocer perjuicios, cuando en desarrollo de actividades vinculadas ala sanidad de los pacientes, ya sea por negligencia o impericia, se les afectanegativamente en su salud, surge, de manera simultánea, el compromiso delagente dañino de enmendar el daño ocasionado, siempre y cuando seacrediten los restantes elementos de la responsabilidad. En tal sentido, el artículo 2341 del Código Civil establece que: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado ala indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. A su turno, La Ley 23 de 1981 regulatoria de las normas de ética médica, señala en el artículo 5° lo siguiente: “La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos; (...) 4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública.” De la misma forma, debe decirse que se encuentra comprometida la responsabilidad de las instituciones que concurren alcumplimiento del acto médico, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, cuando prevé que: “se garantiza a los

afiliados al sistema general de seguridad social en salud la debida organización y Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.14 prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: 1. La atenciónde los servicios del plan obligatorio de salud del artículo 162 por parte de laentidad promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras de servicios adscritas” 4.4 Presupuestos Jurisprudenciales 4.4.1 Sobre los elementos de la responsabilidad en materia médica, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “(...) se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión fisica o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y

cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa.” Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad de un profesional de la salud, se requiere que en el proceso estén acreditados el daño, la relación de causalidad y el fundamento por el cual se considera que el hallado responsable debe reparar o indemnizar. Conforme a lo anterior, los elementos a demostrar en los procesos de responsabilidad, son: i) el daño, Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.15 entendido como todo detrimento o menoscabo sufrido por la víctima?, ii) el nexo causal, y iii) el fundamento o deber de reparar, este último entendido como la razón que habilita a desplazar esa situación nociva al patrimonio del autor del daño para que sea reparado. 4.4.2 Tratándose del título de imputación derivado de la falla médica producto de un diagnóstico tardío, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, se ha ocupado de analizar temáticas como la planteada en el caso presente y, de manera constante, ha establecido que el perjuicio proveniente de la mala praxis médica y de las empresas prestadoras de salud que están a su servicio, dan origen a los procesos pertinentes de indemnización.

Al respecto manifestó: “Y(...) los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son

extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al profesional, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado) '». (CSJ SC de 30 de enero de 2001, rad., n° 5507).

En fecha posterior indicó: “Justamente, la civil médica, es una especie de la responsabilidad profesional sujeta a las reglas del ejercicio de la profesión de la medicina, y cuando en cualquiera de sus fases de prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control, se causa daño, demostrados los restantes elementos de la responsabilidad civil, hay lugar a su reparación a cargo ? De Cupis A, El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Barcelona, Casa Editorial Bosch,1975, p. 81. Titulo original, 11 Danno. Teoria generale de la responsabilita civile, 2 edición, 1970, trad. deAngel Martínez Sarrión Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.16 del autor o, in solidum si fueren varios los autores, pues ‘el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter

indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa indole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico — patológicas ” (CSJ SC 13 de septiembre de 2002, Rad. n°. 6199). 4.4.3 En cuanto al fenómeno de la pérdida de oportunidad, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que aquella es fuente de responsabilidad civil en los siguientes términos: “(...) La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar unadesventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofisica o en los bienes de la personalidad por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción.? Y considera como elementos esenciales para su configuración que haya

1. certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y que iii) la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala De Casación Civil. M.P: William Namén Vargas. Bogotá, 9 deseptiembre de 2010. Expediente No. 17042-3103-001-200500103-01. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala De Casación Civil. M.P: Margarita Cabello Blanco. Bogotá, 4de agosto de 2014. Expediente No. 11001-31-03-003-199807770-01. 40

Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia(3858) 76001-03-31-006-2016-00140-01Alvaro Enrique Salazar Vs. Nueva E.P.S.17 4.4.4 La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten “un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que de no haber ocurrido el hecho dañino el damnificado habría abrigado la esperanza de obtener en el futuro una

ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuestode la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado” >; expuesto de otro modo, a pesar de la situación deincertidumbre representada en la imposibilidad de saber si la gananciaesperada se habría conseguido o si se hubiese logrado evitar el daño,' en estetipo de figura también debe existir un halo de certeza, derivada del hecho deque como consecuencia de la conducta de una persona, se han frustrado lasesperanzas que la víctima tenía de optar por conseguir un beneficio o evitar un detrimento, por lo cual ese provecho buscado o esa posibilidad de evitarun daño resulten perdidos por completo; es decir, es totalmente cierto que elsujeto nunca podrá alcanzar lo que buscaba.” 4.4.5 Finalmente, siguiendo la línea fijada por la Jurisprudenciadel Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo frente a la

> Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P: Hernán AndradeRincón. Bogotá, 3 de octubre de 2012. Expediente No. 25000-23-26-000-1998-3014-01 (23437).6 Fréderic Descorps Declere. “la cohérence de la jusrisprudence de la Cour de Cassatiion sur la parte dechance consécutive a una faute du médecin”7 GIRALDO GÓMEZ LUIS FELIPE. La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil. Su aplicaciónen el campo de la responsabilidad civil médica. Universidad Externado de Colombia. 2011, pág. 38.“Respecto al tema de la in