TSDJ CLO SC - 007 2015 00240 01-(26-11-2019)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve(2019)

PROYECTO APROBADO SEGUN ACTA No. 049

Proceso: Responsabilidad Civil ExtracontractualDemandantes: Fernando Velásquez Bocanegra y Adriana Lucia Cardona OspinaDemandados: Avianca, Gestión Cargo Ltda., y otrosRadicación: 76001-3 | -03-007-20 1 5-00240-01-3494Asunto: Apelacion Sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR Agotada la audiencia de sustentación del medio impugnativo y anunciadoel sentido del fallo, corresponde a la Sala proferir sentencia escrita altenor del inciso 5° del artículo 373 del C.G. de P., frente a la providenciadel 16 de mayo del 2018, emitida por el Juzgado Séptimo Civil delCircuito de Cali, que denegó las pretensiones.

Il. ANTECEDENTES

Il. ANTECEDENTES Fernando Velásquez Bocanegra y Adriana Lucía Cardona Ospina,demandan a Engracia Ascensión López Fajardo como copropietaria delvehículo automotor de placas VCC 208, así como a Tri Fit S. A., GestiónCargo Ltda., y Aerovías Nacionales del Continente Americano $. A.,Avianca, esta última llamó en garantía a la Compañía Aseguradora deFianzas S. A., Confianza, en orden a que se los declare civil ysolidariamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados conocasión del accidente automovilístico acaecido el día 12 de febrero de2007, en la vía que comunica al municipio de Palmira (Valle) con elaeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, cuando el actor se dirigía comocopiloto del vehículo conducido por el señor Oscar Raigosa Betancourt,este último falleció producto de las lesiones ocasionadas al impactar elvehículo con un poste de energía. Sostiene que la causa única y eficiente de la producción del infortunioreside en las fallas mecánicas del vehículo que conllevaron a la pérdidadel control y posterior colisión. Explica que las personas que se encontraban en el habitáculo del vehículolo hacían en desarrollo de un contrato celebrado entre aquellos y laCooperativa de Trabajo Asociado Servicopaba la cual suministrabaApelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 2Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 76001-3 1-03-007-2015-00240-01-3494

personal para la empresa Gestión Cargo Ltda., que a su turno habíasuscrito un contrato con Tri Fit S. A., ente social que actuaba enrepresentación de Avianca S. A., para el transporte de mensajeríaespecializada para la marca Deprisa, propiedad de ese último ente social,finalmente refirió que al actor se le reconoció por parte de la A.R.P., (hoyA.R.L.), una prestación económica por invalidez.

LAS EXCEPCIONES: El extremo demandado propuso los siguientes medios defensivos: La sociedad Gestión Cargo Ltda., y Engracia Ascensión López Fajardo,de forma conjunta y a través de procurador judicial, al descorrer eltraslado de la demanda, formularon las excepciones de fondo querotularon: “Culpa exclusiva de la víctima y excepción de ilegalidad”,cuya fundamentación corre a folios 238 a 257 del Cdno. Ppal.

Por su parte, Tri Fit S. A., propuso las de “hecho de un tercero, hecho dela víctima y fuerza mayor”, su argumentación milita folios 282 a 292 delCdno. Ppal. De otra parte, Avianca S. A., invocó las de “falta de legitimación en lacausa por pasiva, inexistencia de responsabilidad civil extracontractualde la demandada Avianca S. A., inexistencia de solidaridad de AviancaS. A., y cobro de lo no debido,”, con su respectivo sustento fáctico yjurídico apreciable a folios 318 a 328 Cdno. Ppal. La llamada en garantía se opuso a la prosperidad de su vinculación,formulando las excepciones de “Prescripción, no cobertura de perjuiciosextrapatrimoniales, ausencia de cobertura de las consecuencias que sederiven del hecho objeto de la litis — hechos expresamente excluidos ydeducible pactado” conforme sustento obrante a folios 32 a 38 del Cdno4.

MI. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Delanteramente el funcionario judicial afirma que no concurre ningunacausal de nulidad que impida proferir decisión de fondo, efectuando unpronunciamiento expreso frente a la solicitud de nulidad invocada por elapoderado de la parte actora, al haberse superado el término previsto enel artículo 121 del C. G. P., sin haberse proferido sentencia en primerainstancia, superado lo anterior, realizó un recuento fáctico y procesal delproceso. Incursiona en el estudio del régimen de responsabilidad aplicable alasunto sub examine, considerando que en esta causa es aplicable elartículo 2356 del Código Civil, dado que quien hace uso de herramientas,máquinas u otros objetos, despliega actividades peligrosas, en atención aApelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 3Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 76001-31-03-007-2015-00240-01-3494 los múltiples riesgos que se crean con las mismas. Aduce que cuando unvehículo, ya sea particular o público, ocasiona un daño, cae enconsecuencia bajo la presunción de responsabilidad que se genera por elejercicio de ese tipo de actividades y que releva a la víctima de presentarla prueba de la culpa, bastándole demostrar el daño y la relación decausalidad entre el menoscabo y el proceder de su autor, aduce que porsu parte, para la liberación de responsabilidad, el deudor deberádemostrar la presencia de una causa extraña, esto es, la fuerza mayor ocaso fortuito, la intervención exclusiva de la víctima o de un tercero paraderruir ese nexo causal.

Desciende al caso concreto afirmando que de conformidad con el caudalprobatorio está acreditado que el actor, sin autorización previa, cedió suresponsabilidad de conducción a una persona que desempeñaba un rollaboral diferente al suyo y que no contaba con la experticia suficientepara manejar el vehículo con la suficiente pericia y destreza, esto es alseñor Oscar Raigosa, quien se desempeñaba como ayudante y por lotanto la ocurrencia del accidente se debió a la propia culpa deldemandante, encontrando así sustento para tener por acreditada una causaextraña que permite romper el nexo de causalidad al que se ha hechoreferencia y exonerar de las pretensiones a la parte demandada,declarando probada la excepción formulada de culpa exclusiva de lavíctima, destacando además que el informe policial refirió como posiblecausa del accidente el “exceso de velocidad”, agregó que los demandadoscumplieron sus deberes de control previo de seguridad y mantenimientodel vehículo tendientes a evitar eventuales desperfectos en el ejercicio dela actividad peligrosa, todo lo anterior le permitió concluir que la únicacausa en la ocurrencia del accidente radicó en la culpa exclusiva de lavíctima. Declaró entonces probada la excepción de mérito anunciada e invocadapor Gestión Cargo Ltda., Engracia Ascensión López Fajardo y Tri Fit S.A., absolviendo a los demandados de las pretensiones, condenando a laparte demandante al pago de costas judiciales.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del extremo activo lafustigó, elevó sus reparos y cumplió con la carga de sustentarlos, embatesque en lo medular gravitan en torno a que no se realizó una debidavaloración probatoria, puesto que no se allegó una prueba técnica quecorroborara el supuesto exceso de velocidad argiiido como causa delaccidente en el escenario factual inferido por el juez en su sentencia; ensimilar sentido refiere que el juez no puede echar de menos una pruebasobre las condiciones mecánicas del vehículo, en tanto es válido tomarcomo ciertas las declaraciones del demandante en su interrogatorio departe, atestaciones que permiten concluir que el accidente efectivamenteocurrió por desperfectos técnicos del vehículo de placas VCC 208.Apelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 4Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 76001-3 1-03-007-2015-00240-0 1-3494

Insta con el recurso de alzada para que se declare confesas a las personasque habían sido citadas como testigos y no concurrieron a declarar, estoes, los señores Henry Paneso, así como Hernando Raigosa, este últimopadre del conductor Oscar Darío Raigosa Betancourt, respecto del primertestigo aduce que fue la persona que supuestamente autorizó a OscarRaigosa Betancourt para que el día de los luctuosos hechos condujera elcamión de placas VCC-208 y el segundo testigo podía hacer alusiónrespecto de la idoneidad de Oscar Raigosa para conducir vehículos comoel involucrado en el accidente, luego ante su ausencia, refiere puedentenerse tales hechos por ciertos.

Fustigó no otorgarle un entendimiento diferente a la falta de veracidad enel interrogatorio de la señora Engracia López Fajardo, quien sostuvo queFernando Velásquez le manifestó detalles del accidente, calificándolacomo una afirmación mendaz, en tanto el actor se encontraba en comainducido, durante su tratamiento inicial. Finalmente, refiere que no se dio aplicación a la confesión ficta generadaante la inasistencia del representante legal de Tri Fit S. A., conforme loestablece el artículo 372 del C. G. P.

V. CONSIDERACIONES 1.- Ninguna glosa procede frente al cumplimiento de los presupuestosprocesales, como tampoco concurre causal de nulidad con entidad deinvalidar la actuación. 2.- No merece reparo el presupuesto material de la pretensión atinente ala legitimación en la causa por activa, pues al proceso han concurridocomo demandantes quienes afirman haber sufrido daños con ocasión delaccidente de tránsito que dan cuenta los hechos; no obstante, por pasiva ydadas las particularidades del caso, la Sala habrá de escindir el estudio deeste presupuesto con relación a cada demandado, pues si bien no acusadeficiencia alguna respecto de Engracia Ascensión López Fajardo, quienfigura como copropietaria del automotor comprometido en el siniestro yrespecto del ente social Gestión Cargo Ltda., quien dirigía directamentela labor de las personas que se encontraban en el vehículo siniestrado,para quienes concurren íntegramente, no sucede lo mismo con losdemandados Avianca S.A., y Tri Fit S.A., quienes carecen delegitimación para ser llamados al presente trámite, tal como se verá acontinuación.

Inveteradamente, la jurisprudencia nacional sobre la cuestión de quiéndebe responder por el ejercicio de la conducción, entendida comoactividad peligrosa, ha expuesto diferentes tesis como son la delaprovechamiento económico, la de la guarda jurídica y de la guardamaterial, por lo que comulgando del precedente imperante de nuestrosuperior funcional, la Sala, toma partido por la última, considerando queApelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 5Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 76001-31-03-007-2015-00240-01-3494 en línea de principio la guarda de la cosa con la cual se desarrolla laactividad riesgosa se presume en cabeza de su propietario por ostentarsimplemente el derecho de dominio, no obstante, dicha guarda podrá bajocircunstancias particulares ser compartida cuando la misma es ejercidaademás del propietario por otros, persona natural o jurídica, que no tienental condición, pero que ejercen concomitantemente poder de mando,dirección o control sobre el objeto que genera o produce peligro. Respecto a este singular tópico, la Corte Suprema de Justicia, ensentencia del 4 de abril del 2013, exp. 2002-09414-01, señala que “A esterespecto, la Corte ha precisado que el responsable por el hecho de lascosas inanimadas es su guardia, o sea quien tiene sobre ellas el poder demando, dirección y control independientes. Y no es cierto que el carácterde propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, perosi lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no sepruebe lo contrario... O sea, la responsabilidad del dueño por el hechode las cosas inanimadas proviene de la calidad de guardián que de ellaspresúmase tener. (...)”"

Ahora bien, el concepto de guardián no repele la posible existencia deuna guardia compartida, traducida en poderse imputar a varios sujetos laresponsabilidad en la producción del daño, como resultado del ejerciciode una actividad peligrosa, porque de una u otra manera, ejercen, todosellos, control y dirección efectiva sobre la actividad’. En este mismo sentido, el órgano cierre de la jurisdicción ordinaria en suespecialidad civil, ha explicado al respecto que “la noción de guardacompartida, según la cual en el ejercicio de actividades peligrosas no esextraña la concurrencia de varias personas que, desde diversos ángulosy en atención a sus propios intereses o beneficios, puedan ejercer altiempo y a su manera la dirección o control efectivo de aquellas y que atodas les impone el deber jurídico de impedir que se convierta en fuentede perjuicios para terceros” ?. Bajo este contexto, para la Sala es claro que las sociedades Avianca 5.A., y Tri Fit S. A., no podían ser llamadas a responder por los daños yperjuicios ocasionados como consecuencia del accidente de tránsitodonde se vio inmerso el carro de placas VCC-208, así el estudio de losdiversos acuerdos celebrados entre las partes, devela que en el contratode “vinculación y de transporte terrestre de sacas de envíos demensajería especializada”, suscrito entre Avianca S. A., y Gestión CargoLtda., no tuvo ningún tipo de injerencia, ni siquiera mención alguna, laempresa Tri Fit S. A., con la cual, conforme se acreditó en el plenario,existe un contrato de agencia comercial suscrito con Avianca $. A., cuyoobjeto es por completo ajeno, a la fecha de los hechos, al desarrollo de la

' Entre otros, la sentencia del 17 de mayo de 2011, exp. 2005-00345.; C.S.J., Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de abril de 2014, M.P. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez.C.S.J., Sala de Casación Civil, sentencia del 22 de abril de 1997, exp. 4753.Apelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 6Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda.. y otroRad: 76001-31-03-007-2015-00240-01-3494

actividad de transporte en cuyo desarrollo se presentó el fatídicoaccidente, es lógico entonces sostener que esta demandada no podíaostentar ningún tipo de control o dirección de la actividad desarrolladapor Gestión Cargo Ltda. De otra parte, la principal fuente de legitimidad que vincula a AviancaS.A., al asunto de marras, es el negocio jurídico celebrado entre aquella yGestión Cargo Ltda., ya mencionado, cuyo objeto es el transporte deenvíos de mensajería especializada, luego Avianca S. A., es la dueña dela carga que se transporta en los vehículos dirigidos por Gestión CargoLtda., sin ejercer ningún tipo de poder de mando sobre la actividad con lacual se desarrollaba el citado pacto, esto es, no ejercía ningún tipo dedirección, gobierno o control sobre el vehículo siniestrado, conforme sedesprende del estudio del acuerdo de voluntades adosado al paginario, elcual denota que dicho objeto contractual se desarrollaría con plenaautonomía técnica, directiva y administrativa y con sus propios mediospor parte de la demandada Gestión Cargo Ltda., presupuesto que seaquilata con la declaración de los representantes legales de esasdemandadas, quienes corroboran que pese a la existencia del contrato enmención, la contratista tenía autonomía para el desarrollo de lasactividades derivadas del acuerdo contractual. Así las cosas, el simplehecho de ser el propietario de la carga no constituye bajo ningún punto devista presupuesto suficiente para ser vinculado al accidente de tránsito enel cual se vio involucrado el automotor de placas VCC-208.

Corolario se declarará la ausencia de legitimación en la causa por pasivarespecto de las demandadas Avianca S. A., y Tri Fit S. A., conforme seha dejado explicado. 3.- Superado lo anterior impera remarcar que la competencia de esteTribunal se encuentra delimitada por los embates formulados ysustentados por el recurrente, en esta causa, la parte demandante, loscuales en estrictez orbitan en determinar si existió una indebidavaloración probatoria por parte del juez a quo, la cual le permitió declararla existencia de culpa exclusiva de la víctima como supuesto que implicóderruir la presunción de culpa que recae sobre los demandados alencontrarse bajo los contornos de lo dispuesto por el artículo 2356 delCódigo Civil, en los términos que pasaran a explicarse; fustigando elactor que un concienzudo examen del haz probatorio, permite acceder alas pretensiones de la demanda, manifestando puntualmente las pruebasque permitirían soportar dicha conclusión. 4.- Está fuera de toda discusión que la conducción de vehículosautomotores está catalogada, desde siempre, como una actividadpeligrosa y por tanto su tratamiento jurídico en punto de establecerresponsabilidades está sometido a la égida de la previsión legislativacontenida en el artículo 2356 del Código Civil.Apelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 7Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 76001-3 1-03-007-2015-00240-01-3494

En este sentido, para que estén llamadas a tener buen suceso laspretensiones resarcitorias enarboladas por la parte actora, deberá estaúltima encargarse de acreditar más allá de toda duda razonable de laexistencia o configuración del daño y el nexo causal entre este último y elcomportamiento imputado a los demandados, al presumirse la culpa delos deudores.A su turno, los demandados si propenden por la exoneración debenplantear su defensa en el plano de la causalidad, es decir deben acreditarcon suficiencia la fuerza mayor o caso fortuito, la participación de untercero o de la victima como causante única del quebranto. Muestra de lo anterior, es el precedente de nuestro superior funcional,quien frente a esta temática, ha sostenido que: “La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criteriohermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosasbajo el alero de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de suejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardiánjurídico de la cosa, escenario en el que se protege a la víctimarelevándola de demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hechocausante del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la víajudicial, circunstancia que se explica de la situación que se desprende dela carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o selucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo. El ofendidoúnicamente tiene el deber de acreditar la configuración o existencia deldaño y la relación de causalidad entre éste y la conducta del autor,pudiéndose exonerar solamente con la demostración de la ocurrencia decaso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o laintervención de un tercero”.

5.- Es un hecho notorio, admitido por ambas partes y corroborado por laprueba que milita, tanto el accidente de tránsito ocurrido el día 12 defebrero de 2.007, en la vía que del Municipio de Palmira conduce alAeropuerto Alfonso Bonilla Aragon, cuando el vehículo de placas VCC —208 chocó con un poste de energía eléctrica, resultado del cual eldemandante Fernando Velásquez Bocanegra recibió varias y graveslesiones, como también que en los mismos hechos perdió la vida quienconducía el vehículo, Oscar Raigosa Betancurt. Realizadas las precisiones precedentes, auscultados los motivos deinconformidad esgrimidos por el impugnante en su exacta dimensión, esclaro que la controversia gravita en el terreno de la causalidad, por cuantola sentencia de primera instancia exoneró de responsabilidad a la partedemandada, en tanto, encontró acreditado un hecho de la víctima comopresupuesto exclusivo para la ocurrencia del accidente, esto es, entregarlela conducción del vehículo, pese a que no tenía autorización para ello, al +H. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 26 de agosto de 2010. M.P. Dra. RuthMarina DíazApelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 8Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 7600 1-3 1-03-007-2015-00240-0 1-3494 auxiliar de su labor, quien no tenia la idoneidad ni la experiencia ni lapericia para el manejo del vehiculo de estas caracteristicas, liberando detoda pretensión resarcitoria a la parte demandada; el recurrente alega queno están plenamente demostradas las causas del accidente invocadas porel juez a quo, sosteniendo que el incidente se presentó por fallasmecánicas del vehículo.

6.- Es lugar común afirmar que la conducta de quien padece el agravio nonecesariamente debe involucrar el componente culpabilistico, pues en nopocas ocasiones la generación del perjuicio sobrevieneindependientemente de reprochar la actitud de la víctima, vale decir, quehubiese estado determinada por negligencia, impericia, imprudencia, etc.Lo que corresponde evaluar frente a la responsabilidad civilextracontractual es la injerencia o determinación del comportamiento delafectado, en la realización o acaecimiento del perjuicio, esto es su aportecausal. Respecto a la incidencia de la conducta del perjudicado en la comisióndel daño con la virtud de liberar de toda responsabilidad al convocado,nuestro Tribunal de Casación precisó “En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o laconducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, lacausa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto -conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su procederdesvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamientodel presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonerepor completo al demandado del deber de reparación... (...)

Por todo lo anterior, la doctrina contemporánea prefiere denominar elfenómeno en cuestión como el hecho de la víctima, (...).” ” (resaltadonuestro) De lo anterior se extrae que el actuar del afectado en la consumación delperjuicio en el marco de la responsabilidad civil puede tener lavirtualidad de exculpar del todo al deudor del débito imputado,circunstancia que debe lucir aquilatada, además de haberle sido extraña,imprevisible e irresistible al demandado, carga probatoria que asume ésteúltimo, como quiera que por expresa política legislativa al presumirse laculpa en favor de la parte actora en asuntos de esta estirpe — actividadespeligrosas-, corresponde al demandado desvirtuarla más allá de toda dudarazonable para el éxito de sus excepciones. 7.- De los medios de convicción allegados, se pasará a decir lo siguiente,no existe discusión, en tanto así se estableció con la demanda, que para el > H. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de abril de 2010. M.P. Dr.Arturo Solarte Rodríguez. Reiterada en Sentencia de 25 de mayo de 2011. M. P. Dr. Pedro OctavioMunar Cadena.Apelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 9Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 76001-31-03-007-2015-00240-01-3494

momento de los hechos, el demandante ocupaba el vehículo en condiciónde pasajero, ejerciendo la conducción el señor Oscar Darío Raigoso,ahora bien, conforme interrogatorio de parte de Rafael Hernán SuárezFlórez, representante legal de Gestión Cargo Ltda., el actor, FernandoVelásquez Bocanegra se desempeñaba como conductor de vehículos parael transporte de carga, a su turno el señor Oscar Dario Raigosa fuevinculado por esa empresa para desarrollar labores de auxiliar, agregóque el señor Henry Paneso era el Director de Operación Logística y seencargaba de distribuir a los trabajadores en las diferentes actividadesque a diario desarrollaban para el transporte de envíos, al indagársele porlas causas del accidente manifestó que el vehículo no tenía dañosmecánicos, pues incluso contaba con una revisión técnico mecánicavigente, atribuyendo como causa del accidente a una irresponsabilidadpor parte de Fernando Velásquez, quien había sido designado comoconductor del vehículo, al delegar la conducción del mismo a suayudante, Oscar Raigosa, afirmaciones que no resultan insulares alinterior de la foliatura, el encontrar plena acreditación conforme elcontrato de Fernando Velásquez allegado al plenario y las declaracionesde Engracia López Fajardo, copropietaria del vehículo VCC-208 y quiense desempeñaba como jefe de personal de la empresa para la fecha de loshechos, así como del testigo José Bertulfo Hincapié, quien se desempeñócomo supervisor de la empresa.

De mayúscula valía probatoria deviene entonces, para resolver elproblema jurídico, el interrogatorio de parte surtido por el actor endesarrollo de la audiencia que trata el artículo 372 del C. G. P., quienaseveró que fue vinculado a Gestión Cargo Ltda., como conductor,afirmando luego que para el día de los hechos había sido designado paradesarrollar aquella labor sobre el vehículo de placas VCC — 208, luego, alser indagado sobre la posibilidad de delegar en los ayudantes laconducción de los vehículos, respondió con un lapidario no, agregó quepara el día de los hechos, el coordinador de Gestión Cargo Ltda., señorHenry Paneso, autorizó la conducción del vehículo a Oscar DaríoRaigosa, respecto a este apartado, el apoderado de la parte actora, hacerecalcar que este hecho encuentra soporte en la planilla visible a folio258. Para la Sala es evidente que en la breve explicación de ese acontecerfactual, la parte actora incurre en múltiples contradicciones que impidenatender la tesis sostenida como soporte de la demanda, en primer lugar, elactor aceptó que fue vinculado a la empresa Gestión Cargo Ltda., comoconductor, reiterando que para el 12 de febrero de 2.007 fue designadopara conducir el vehículo de placas VCC 208, explicó el representantelegal de Gestión Cargo Ltda., que Henry Paneso solo tenía a su cargo laasignación de empleados para que a determinada ruta y hora, en cadavehículo se movilizara un conductor y un ayudante, presupuesto que fuesostenido en consonancia por el testigo y empleado de Gestión CargoLtda., señor José Bertulfo Hincapié, puede entonces concluirse que elApelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 10Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 76001-31-03-007-2015-00240-01-3494

señor Oscar Darío Raigosa fue vinculado como ayudante, no comoconductor de vehículos y que bajo ningún supuesto el conductor podíadelegar esa función en el ayudante, luego es falso que tanto el señorFernando como Oscar hubiesen sido dispuestos como conductores. La inferencia lógica que emerge para la Sala, es que Fernando VelásquezBocanegra, sin autorización alguna, abandonó la labor para la cual fuevinculado y motu proprio entregó el manejo del vehículo VCC — 208, asu ayudante, Oscar Darío Raigosa, luego el demandante inejecutó elcontrato y dejó librado a su suerte los hechos que pudieran devenir de laconducción del rodante a cargo de Oscar Darío Raigosa, incluido por lotanto el accidente ocurrido. A despecho de lo sostenido por el recurrente, las pruebas, incluidas,aquellas cuya práctica echa de menos para desvirtuar esa conclusión, notienen el peso probatorio para derruir la conclusión fáctica a la quearribó la primera instancia, en ese sentido, en primer lugar, se aduce quequien fungía como Director de Operación Logística, “autorizó” que laconducción se realizará por el señor Oscar Raigosa, presupuestocompletamente alejado de la realidad, en tanto, Fernando VelásquezBocanegra, suscribió un acuerdo contractual para desempeñarse comoconductor, el cual no fue tachado ni redargúido de falso, incluso eldemandante aceptó su contenido en estrados, luego, solo de la voluntadde las partes emergía la posibilidad de modificar las condicionescontractuales pactadas, incluidas por supuesto las funciones de losempleados adscritos a Gestión Cargo Ltda., emerge obvio entonces queel señor Henry Paneso, Jefe de Operación Logística, no tenía la potestadpara variar las condiciones contractuales, la que ni siquiera puedeejercerla unilateralmente el empleador, puesto que podríamos estar frenteal denominado “ius variandi”.

Así las cosas, la concurrencia del testigo Henry Paneso, en absolutohabría modificado la hermenéutica que se desprende del claro tenor delacuerdo contractual que milita en el expediente, en refrendación de loanterior, se explicó por parte de Rafael Suárez Flórez, representante legalde Gestión Cargo Ltda., Engracia López Fajardo y José BertulfoHincapié que para el desarrollo de la labor contratada, se disponía encada vehículo de un conductor y un ayudante, conforme se observa en laplanilla que obra a folio 258, manifiestan que el ayudante se encargabadel manejo físico de los elementos que se transportaban en el vehículo,así como de otro tipo de funciones, como el manejo de planillas, laentrega de encomiendas en los puntos autorizados, la organización deldinero de peajes y demás. Sostiene el recurrente que la citada planilla constituye la prueba idóneapara acreditar la modificación contractual de las labores de los señoresVelásquez y Raigosa para la fecha de los acontecimientos, en este punto,es válido agregar que el actor aseveró que era normal que en el desarrolloApelación de Sentencia - Responsabilidad Civil Extracontractual 11Fernando Velásquez Bocanegra Vs. Gestión Cargo Ltda., y otroRad: 76001-31-03-007-2015-00240-01-3494

contractual se designaran dos conductores para un mismo vehículo,supuestos de hecho que se quedaron en el plano de la simple afirmación;como lo ha venido sosteniendo la Sala, el actor no puede desatenderse delas funciones pactadas con la empresa, no resulta siquiera atendible, quese enarbole como argumento para pretender dejar sin efecto el contrato,una planilla que simplemente distribuía el horario, atendiendo porsupuesto las funciones para las cuales fueron vinculados los trabajadores,basta entonces su lectura para concluir que la expresión ahí contenida“Oscar pasa a la ruta 11 en la tarde”, debe comprenderse como unsimple cambio de horario, pero bajo ningún razonamiento, permiteafirmar como lo sostiene el recurrente que ahí se consagró una reformacontractual, esto implica que el señor Oscar Raigosa iba a esa ruta, perocomo ayudante, conforme las funciones que