TSDJ CLO SC - 007 2018 00075 01-(12-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 002

Proceso: Ejecutivo HipotecarioDemandante: David Ellioth Tovar González (cesionario)Demandado: Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRadicación: 76001-31-03-007-2018-00075-01-3457Asunto: Apelación Sentencia I, ASUNTO A DECIDIR Sustentado el recurso vertical y anunciado el sentido del fallo, correspondedictar sentencia escrita de conformidad con el inciso 5° del artículo 373 delC.G. de P., frente al fallo anticipado del 4 de julio de 2019, proferido por elJuzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad, que declaró laprescripción extintiva tanto de la acción cambiaria como de la hipoteca.

Il. ANTECEDENTES David Ellioth Tovar González (cesionario), demanda ejecutivamente a losseñores Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y Carmen Judith Sevillano, enprocura del pago de la suma de veintidós millones cuatrocientos mil($22.400.000) pesos, más los intereses moratorios, acogiendo como títulovalor base de recaudo el pagaré Nro. 01108011-0, suscrito el 28 de octubrede 1996, a favor del Banco Central Hipotecario, con garantía hipotecariaconstituida mediante escritura pública Nro. 5.111 del día 23 del señalado mesy año corrida en la Notaría Once del círculo de Cali.

LAS EXCEPCIONES:

LAS EXCEPCIONES: El extremo pasivo blandió los medios exceptivos que calificó “Prescripciónde la acción cambiaria, prescripción de la acción hipotecaria” y la de “cobrode lo no debido”, cuyo soporte fáctico y jurídico corre en escrito que milita afolios 84 a 104 del Cdno. PPal.Proceso Ejecutivo Hipotecario - Apelación Sentencia 2David Ellioth Tovar González (cesionario) Vs. Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRad.- 76001-31-03-007-2018-00075-01-3457

Ill. SENTENCIA ANTICIPADA Inicialmente el juzgador abordó el estudio y verificación de los presupuestosprocesales, así como la legitimación en la causa tanto por activa como porpasiva, mismos que encontró satisfechos; posteriormente dilucidó el marcolegal y jurisprudencial del instituto de la prescripción extintiva tanto de laacción cambiaria como hipotecaria, las causales de suspensión e interrupcióndel término fatal de una y otra, especialmente frente a la interrupción explicóque puede ser natural o civil, valoró y apreció en su precisa dimensión loselementos de prueba abonados a la foliatura, para luego colegir en relacióncon la acción ejecutiva para el cobro de un pagaré, que el acreedor “extinguióel plazo de la obligación pactada en el pagaré... con vencimiento finaloctubre 28 de abril de 2006, cuando hizo uso de la cláusula aceleratoria através de la demanda ejecutiva presentada el 25 de marzo de 1996,originando el vencimiento de la totalidad de la obligación a partir de la fechade su presentación, por tanto, desde allí ha de contabilizarse el términoprescriptivo”.

Y en cuanto a la acción hipotecaria consideró que la mentada hipoteca no“podría extinguirse ipso iure por virtud del hecho de la decadencia en laobligación principal” como quiera que “pueden existir otros créditosgarantizados con este gravamen”, habida consideración que la “hipoteca secreó para garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación que seprescribe, así como de las que resultaran a cargo de los demandados por elotorgamiento de otros prestamos... durante un plazo de 20 años contados apartir del 23 de octubre de 1996”, no obstante, como la entidad financierafrente a la cual se constituyó la garantía real suspendió sus servicios el 12 deenero de 2001, todas las acreencias que podrían haberse originado en favorde aquella estarían prescritas si en cuenta se tiene que la presente demandase presentó el 4 de abril de 2018.

Con basamento en lo anterior, declaró probadas tanto la prescripciónextintiva de la acción cambiaria como la hipotecaria, determinando así laterminación del cobro compulsivo.

IV. RECURSO DE APELACIÓNInconforme con la anterior decisión, la parte ejecutante la fustiga, formulandopara tal cometido sus reparos frente al fallo y cumpliendo con la carga desustentarlos, los cuales en lo medular giran en torno a que el juez de instanciasoslayó considerar que la garantía real fue constituida para respaldar lasobligaciones que adquirieran los deudores con el acreedor por el lapso de 20años, así, cuando la entidad financiera presentó el proceso ejecutivo mixto enel mes de marzo de 1998 que terminó con fallo inhibitorio proferido por estaCorporación en el mes de diciembre de 2000, “se produjo la interrupciónProceso Ejecutivo Hipotecario - Apelación Sentencia 3David Ellioth Tovar González (cesionario) Vs. Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRad.- 76001-31-03-007-2018-00075-01-3457 civil del término prescriptivo” a voces del canon 90 del Código deProcedimiento Civil, vigente para aquella época.

Sostiene que conforme a lo señalado en el instrumento por el cual seconstituyó la hipoteca, “las obligaciones tendrían un término de 20 años paraser exigidas, lo cual en el marco del artículo 1062 del C.C., era uncompromiso que legalmente adquirieron los demandados al momento desuscribir la escritura... lo que significa que el Banco o sus cesionariostendrían hasta 20 años para hacer exigibles el cumplimiento de lasobligaciones adquiridas...”.

Agrega que el fallo inhibitorio no fraguó el título hipotecario, por lo tanto, elacreedor se encuentra habilitado para pretender la efectividad de la garantíareal. Adicionalmente afirma que el a quo se marginó de considerar losostenido por el órgano de cierre de esta jurisdicción, específicamente en lasentencia Nro. 7071-2014 del 5 de junio de 2014 e inaplicó el canon 2536C.C, conforme el cual “interrumpida o renunciada una prescripción,comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

V. CONSIDERACIONES 1.- Se constata la concurrencia plena de los presupuestos procesales y laausencia de nulidades que pudiesen enervar la actuación hasta aquí cumplida.

No merece reparo el presupuesto material de la pretensión atinente a lalegitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, como quiera queal proceso han concurrido los extremos de la obligación crediticia, esto esacreedor cesionario y deudores hipotecarios. 2.- El problema jurídico que abordará la Sala se contrae a determinar si en lapresente ejecución la acción cambiaria se encuentra prescrita tal como lodeclaró el juez de instancia o, de opuesto modo, debe proseguir la ejecucióncomo aboga el recurrente. 3.- La prescripción extintiva está incluida dentro de la enumeración que traeel artículo 784 del Código de Comercio, puntualmente en su numeral 10°,como medio exceptivo. Ella como modo de extinguir la responsabilidadcambiaria por el simple transcurso del tiempo, y atendidos los demássupuestos.

Ciertamente, a voces de los artículos 1625 y 2512 del Código Civil laprescripción es uno de los modos de extinción de las obligaciones, comosanción a la inactividad del acreedor en el ejercicio de las acciones que elordenamiento jurídico consagra para la satisfacción de la prestación debida.El fundamento de la prescripción radica en un principio de utilidad social yProceso Ejecutivo Hipotecario - Apelación Sentencia 4David Ellioth Tovar González (cesionario) Vs. Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRad.- 76001-3 1-03-007-2018-00075-01-3457 para dar certeza y solución a las situaciones jurídicas, que no pueden quedaren la indefinición o incertidumbre. El artículo 2535 del C. C., respecto de la prescripción extintiva, enseña: “Laprescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamentecierto lapso de tiempo (sic) durante el cual no se hayan ejercido dichasacciones. Se cuenta ese tiempo desde que la obligación se haya hechoexigible”. Por su parte, el artículo 789 del Código de Comercio al ocuparse de laprescripción de la acción cambiaria directa la establece en tres años a partirdel día de su vencimiento. Tanto la jurisprudencia como la doctrina de manera uniforme afirman quedos son los elementos estructurales de la prescripción extintiva (1) eltranscurso del tiempo señalado por la ley, y (ii) la inactividad del acreedor. La prescripción extintiva, lo mismo que la adquisitiva, puede sufrir elfenómeno de la interrupción que bien puede ser natural o civil. Se interrumpenaturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa,ya tácitamente (art. 2539 C. C.). La interrupción civil acaece con la demandajudicial.

4.- Delanteramente se impone memorar que el pagaré No. 01108011-0 quesirve de sustrato al cobro compulsivo fue otorgado por los ejecutados el 28de octubre de 1996, siendo su beneficiario inicial el Banco CentralHipotecario, tiene como vencimiento final el 28 de octubre de 2006 y por lasdiversas transferencias realizadas tanto del título valor como de la garantíahipotecaria está hoy en manos del demandante David Ellioth TovarGonzález. Importa destacar que el banco acreedor, haciendo uso de la cláusulaaceleratoria pactada, presentó demanda ejecutiva hipotecaria en el mes demarzo de 1998, correspondiéndole su adelantamiento al juzgado DécimoCivil de circuito de Cali, actuación que finalmente recibió sentenciainhibitoria proferida por este cuerpo colegiado el 18 de diciembre de 2000. 4.1.- Ninguna glosa se ha elevado respecto del ejercicio de la cláusulaacelaratoria, pero para un mejor entendimiento de la problemática planteadase estima conveniente volver sobre este concepto y como lo disciplina tantola legislación como la jurisprudencia. Así se sostiene que la cláusula aceleratoria es una facultad consignada en eltítulo, la cual permite al acreedor, o sea, al tenedor del título, ante laocurrencia de una de las eventualidades previstas para detonar su ejercicio,Proceso Ejecutivo Hipotecario - Apelación Sentencia 5David Ellioth Tovar González (cesionario) Vs. Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRad.- 76001 -3 1-03-007-2018-00075-01-3457

la potestad de declarar vencida anticipadamente la totalidad de la obligación,dando así por extinguido el plazo convenido y haciendo exigibles losinstalamentos o cuotas pendientes. El artículo 69 de la Ley 45 de 1990 reguló la misma en los siguientestérminos: “Art. 69. Mora en sistemas de pago con cuotas periódicas. Cuando en lasobligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, lasimple mora del deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho alacreedor a exigir la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto encontrario. En todo caso, cuando en desarrollo de lo previsto en este artículoel acreedor exija la devolución del total de la suma debida, no podrá restituirnuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre únicamentesobre las cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan sólointereses ”. Por su parte la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo69 de la ley 45 de 1990, expuso: “Las cláusulas aceleratorias de pago otorgan al acreedor el derecho dedeclarar vencida anticipadamente la totalidad de una obligación periódica.En este caso se extingue el plazo convenido, debido a la mora del deudor,y se hacen exigibles de inmediato los instalamentos pendientes.

Las cláusulas mencionadas se utilizan frecuentemente en operacionesmercantiles como las ventas a plazos y en créditos amortizables por cuotas.Su funcionamiento depende de la condición consistente en el incumplimientodel deudor, así como en la decisión del acreedor de declarar vencido el plazode la obligación. ””.Por último, debe precisar la Sala que a voces del artículo 19 de la Ley 546 de1999, los créditos de vivienda no podrán contener cláusulas aceleratorias queconsideren de plazo vencido la totalidad de la obligación hasta tanto no sepresente la correspondiente demanda judicial. Leída con detenimiento dicha norma y sin apasionamiento alguno, se infiereque el legislador tuvo como fin el de aclarar los alcances de la facultad de darpor extinguido el plazo de manera anticipada, pues allí se plasmó que talpotestad, refiriéndose a créditos otorgados por las entidades financieras parala adquisición de vivienda, sólo podía ejercitarse por el acreedor desde lapresentación de la respectiva demanda judicial. l Sentencia C-332 del 29 de marzo de 2011.Proceso Ejecutivo Hipotecario - Apelación Sentencia 6David Ellioth Tovar González (cesionario) Vs. Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRad.- 76001-31-03-007-2018-00075-01-3457

Al abordar este tópico, pero de manera más pedagógica y directa, la h. CorteSuprema de Justicia, sentenció: “La norma en ningún momento crea la necesidad de iniciar trámites previospara el ejercicio de esa cláusula especial; es más, su propósito, en últimas,era evitar que el plazo de las cuotas futuras se entendiera vencido con lasimple mora del deudor, esto es, que su efecto no es otro que la prohibiciónde pactar o valerse de la denominada “cláusula aceleratoria automática” eneste tipo de créditos. Bajo esa perspectiva, en obligaciones de la naturaleza que se vienecomentando, sólo es posible ejercitar la “cláusula aceleratoria facultativa”,la cual, precisamente, le permite al acreedor arrebatar el plazo inicialotorgado al deudor cuando este incumpla con el pago de las cuotas a sucargo, pero bajo la condición de que esa licencia sólo se puede ejercer enel momento en el que se presenta la demanda ejecutiva para el cobrojudicial, no antes. Es que, como dijo la Corte en un caso similar, “allí no seafirma contundente e inequívocamente que deba adelantarse una actuaciónprevia encaminada a dar por extinguido el plazo, sino que (...) los créditosde vivienda no podrán contener cláusulas aceleratorias que consideren deplazo vencido la totalidad de la obligación hasta tanto no se presente lacorrespondiente demanda judicial ””.

Ahora, como lo ha decantado finalmente la jurisprudencia, dicha cláusulaaceleratoria es una potestad del acreedor quien puede acelerar o no el plazo,es decir pertenece a su fuero exclusivo y no debe actuar automáticamente,por el simple retardo o mora en el pago, pues bien puede el acreedor pese adichos incumplimientos sostener el plazo para cada una de las cuotas oinstalamentos, o bien puede, también, declarar extinguido el plazo y reclamarel importe de toda la obligación y sus réditos. 4.2.- Es inconcuso, de otra parte, que el acreedor con la presentación de lademanda exterioriza la aceleración del plazo, pues explícitamente solicita, enrazón del incumplimiento del deudor demandado, no solo el pago de lascuotas en mora sino de la totalidad de la obligación. En este sentido, el banco acreedor en el momento de presentación de lademanda ejecutiva, esto es, el 25 de marzo de 1998 (f.120) hizo efectiva lacláusula aceleratoria del plazo pactada en el pagaré, debido a la configuraciónde una de las causales allí establecidas que permitía dicha potestad; en efecto,la cláusula quinta del pagaré establece: “EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DELBANCO. El banco queda autorizado para cargar en cualquier cuenta o paradebitar de cualquier suma que el deudor tenga a su favor el valor de este 2C.S. J., Exp. No. T-11001-22-03-000-2007-00199-0, providencia del 22 de marzo de 2007, M. P. Dr. Edgardo Villamil PortillaProceso Ejecutivo Hipotecario - Apelación Sentencia 7David Ellioth Tovar González (cesionario) Vs. Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRad.- 76001-31-03-007-2018-00075-01-3457

pagaré y exigir anticipadamente el pago inmediato del mismo, más losintereses, costas y demás accesorios en cualquiera de los siguientes casos.1. Cuando el deudor incurra en mora en el pago de una o más de las cuotasque se pacten o de los intereses, en su caso, respecto de cualquiera de lasobligaciones a su cargo”. Previsión que es reeditada en la cláusula sexta dela hipoteca, en los siguientes términos: “Cuando la parte hipotecanteincurriere en mora en el pago de una o más de las cuotas que se pacten o delos intereses, en su caso, respecto de cualquiera de las deudas garantizadas”.En la demanda se afirma y confiesa que ante la mora en el pago de las cuotase intereses por parte de los deudores, y atendidas las estipulaciones tanto delpagaré como de la escritura contentiva del gravamen hipotecario el banco “hadado por terminado el plazo otorgado para el pago de la deuda, razón porla cual se ha hecho exigible la totalidad de la obligación junto con susintereses moratorios ” (hechos 8° y 9°, f. 118). Bajo este contexto, es incuestionable que con la presentación de estademanda se produjo el decaimiento del plazo inicial y se tornó exigible elpago total de la obligación con sus intereses, como sin dubitaciones lomanifestó y solicitó el banco acreedor, y esa fecha debe asumirse para efectosdel término de la prescripción liberatoria, en consonancia con lo previsto enel artículo 789 del C. de Co. 4.3.- No remite a duda que dicho cobro compulsivo terminó con sentenciainhibitoria (sic) proferida por esta corporación el 18 de diciembre de 2000,así lo evidencia la nota impuesta en el pagaré con ocasión de su desglose (f.9 vto.), aspecto que lejos de ser cuestionado es admitido por ambas partes.

El artículo 91 del C. de P. C., vigente para la época de presentación de lademanda, establecía sin lugar a equívocos, en lo que interesa al asunto, queno se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad cuandoel proceso termine con sentencia que absuelva al demandado o que seainhibitoria. Es apodíctico entonces que al terminar el proceso ejecutivo hipotecariomediante una curiosa sentencia inhibitoria la presentación de la demanda ysu notificación oportuna no tuvieron la virtualidad de interrumpir laprescripción como perentoriamente lo ordenaba el canon ya derogado; así lascosas, la exigibilidad de toda la obligación, atendido el ejercicio de lacláusula acelaratoria, debe tomarse desde la presentación del libelointroductorio. Si toda la obligación dineraria incorporada en el pagaré base del cobrocoactivo tiene como vencimiento el 25 de marzo de 1998 y de otra parte noha habido interrupción natural ni menos civil de la prescripción extintiva, porlo precisado en precedencia, ni tampoco se ha renunciado a ella, es palmarioProceso Ejecutivo Hipotecario - Apelación Sentencia 8David Ellioth Tovar González (cesionario) Vs. Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRad.- 76001-31-03-007-2018-00075-01-3457

e indiscutible que la acción cambiaria está ostensiblemente prescrita, pues lostres años de que habla la norma en este caso se cumplieron el 25 de marzo de2001, cuando operó o se consumó el fenómeno prescriptivo. S.- Para abundar en razones importa agregar que aún si se considerarainterrumpida la prescripción con la presentación de esta demanda ejecutiva -que no tuvo esa eficacia, repetimosigualmente habría operado la extinciónde la obligación por prescripción. En efecto, ordena el inciso final del artículo2536, del C. C. que una vez interrumpida o renunciada una prescripción,comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. Si a partir del mesde febrero del año 2001 el acreedor estaba habilitado para demandarnuevamente el pago del capital incorporado en el pagaré, es irrebatible quedebía hacerlo antes de completar los tres años de que habla la previsiónlegislativa ya reseñada, es decir, que tenía que presentar la demanda comomáximo para el mes de febrero de 2004, como evidentemente no lo hizo, seconsumó la prescripción. 6.- Por último, y para descartar todas las probabilidades, si el título valor basedel compulsivo tiene como vencimiento final octubre 28 de 2006 (f. 2, debeentenderse para el pago de la última cuota), también es axiomático que haoperado la prescripción liberatoria, pues el término de tres años secompletaba el 28 de octubre de 2009. Denota extrañeza y perplejidad que la nueva demanda ejecutiva pretendiendoel pago del importe del pagaré otorgado en 1996, sin que haya ocurrido lainterrupción natural o civil de la prescripción ni menos renunciadoa ella, tansolo se presentó el 4 de abril de 2018, cuando el vencimiento de todos lostérminos es más que notorio y patente.

No puede ser de recibo la simple y tergiversada afirmación de que en elinstrumento hipotecario se garantizó el pago de las obligaciones que llegarena adquirir durante los 20 años, pues en su sentido natural y obvio y tratándosede un gravamen abierto e indeterminado es lo que se estila, pero sin que puedaafectar la individualidad, autonomía y vicisitudes propias de cada obligaciónen particular. Es incontestable que en este caso el pagaré arrimado a laejecución se encuentra ostensiblemente prescrito. Como los embates lanzados frente al fallo no tienen vocación de prosperidadse impone la confirmación del mismo, con la consecuente condenación encostas de esta instancia a cargo del recurrente, según voces del numeral 3° delartículo 365 del CGP. En virtud de los expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Cali, Administrando Justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley,Proceso Ejecutivo Hipotecario - Apelación Sentencia 9David Ellioth Tovar González (cesionario) Vs. Guillermo Alberto Sevillano Guerrero y otraRad.- 76001-31-03-007-2018-00075-01-3457 RESUELVE PRIMERO. Confirmar la sentencia apelada. SEGUNDO. Condenar en costas de esta instancia al recurrente. Inclúyase enla liquidación la suma de $1.000.000.00 por concepto de agencias en derecho. TERCERO. Devolver el expediente ala ¢ficina de origen.

HOMERO MORA INSUASTY

UMERNANDÓ RODRIGUEZ MESA

CARLOS ALBERTO ROMERO SANCHEZ