TSDJ CLO SC - 007-2020-00027-01-(13-04-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Santiago de Cali, 13 de abril de dos mil veinte

Magistrado Ponente: CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA.

Rad: 007-2020-00027-01

Aprobado en Acta No. 034

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL como entidad accionada y los señores CLAUDIA ESPERANZA BASTIDAS LAMPREA y PEDRO JOSÉ PÉREZ SEHUANES como vinculados, contra la sentencia de tutela No. 17 del 27 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad, dentro la acción que promovió MÓNICA JULIETH MESA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, a través de la cual fueron tutelados sus derechos fundamenta les al debido proceso, igualdad y acceso a la carrera administrativa.

I. ANTECEDENTES

1. Pretende la accionante en amparo de sus derechos fundamentales al

debido proceso administrativo, acceso a la carrera administrativa y a la igualdad, se ordene a la Universidad Francisco de Paula Santander recalificar la prueba de antecedentes para sumar los dos puntos que no le fueron tenidos en cuenta en la experiencia profesional adquirida en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca a partir del 8 de mayo de 2012 y hasta el 6 de julio de 2014.

Como sustento de sus súplicas en síntesis expresa que en el mes de julio de 2018 a través de la plataforma SIMO se inscribió a la Convocatoria

2012 y hasta el 6 de julio de 2014.

Como sustento de sus súplicas en síntesis expresa que en el mes de julio de 2018 a través de la plataforma SIMO se inscribió a la Convocatoria No. 437 de 2017 de la Alcaldía de Cali, aspirando al cargo de Inspector de Policía Urbano, categoría especial, OPEC 54044, y habiendo siendo admitida por cumplir con los requisitos mínimos estipulados, como aprobado el examen escrito, logró posicionarse en el puesto octavo dentro de las 18 vacantes ofertadas para dicho cargo, no obstante afirma que en la valoración de antecedentes pese haber acreditado su formación profesional, como experiencia laboral de 23 meses y 24 días en el cargo “técnico operativo” conforme las certificaciones que aportó y que fueron emitidas por el Subdirector Administrativo para prestaciones sociales de la Contraloría Departamental del Vall e del Cauca, le fue asignada una calificación de 14 puntos discriminados así: “8 por educación informal, 5 por experiencia profesional relacionada y tan solo 1 por experiencia profesional”, pasando por alto que su experiencia profesional debió sercontabilizada a partir de la fecha de graduación, por lo que habiéndose graduado el 28 de mayo de 2010 y desempeñado en el citado cargo desde el 08 de mayo de 2012 hasta el 06 de julio de 2014, la puntuación al ítem de experiencia profesional debió ser de 3 puntos y no de 1 punto, en virtud de lo cual requiere por vía tutelar se ordene su modificación, conforme se hizo mediante el fallo de tutela No. 76001-33-33-003-20202al ítem de experiencia profesional debió ser de 3 puntos y no de 1 punto, en virtud de lo cual requiere por vía tutelar se ordene su modificación, conforme se hizo mediante el fallo de tutela No. 76001-33-33-003-2020200005-00 a favor de la señora CINDY VANESSA DUQUE HERNANEZ quien desempeñaba un cargo asistencial en la Rama Judicial y por ende inferior al cargo por ella desempeñado en la Contraloría Departamental.

2.- El juez de primera instancia concedió el amparo deprecado, al considerar que las certificaciones laborales presentadas por la accionante para acreditar su experiencia profesional en efecto no fueron debidamente valoradas por las entidades accionadas, al desconocer que los cargos desempeñados en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, específicamente en la subdirección operativa de investigaciones fiscales y en área de responsabilidad fiscal, cumplió funciones como profesional del derecho, debiendo por tal razón darle prevalencia al derecho sustancial sobre el formal; tomando además como precedente para la adopción de dicha de cisión, una sentencia de tutela de primera instancia a través de la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral de esta ciudad le dio el valor de profesional a un cargo asistencial de un sustanciador de la Rama Judicial.

3. Inconformes con la anterior dec isión los señores Claudia Esperanza Bastidas Lamprea y Pedro José Pérez Sehuanes respectivamente, en calidad de vinculados a la presente acción constitucional y como participantes del citado concurso de méritos, presentaron escritos impugnaticios a través de los cuales manifestaron que el juez de primer grado al evaluar la experiencia profesional relacionada de la accionante

calidad de vinculados a la presente acción constitucional y como participantes del citado concurso de méritos, presentaron escritos impugnaticios a través de los cuales manifestaron que el juez de primer grado al evaluar la experiencia profesional relacionada de la accionante no tuvo en cuenta que las funciones que desempeño en la procuraduría indistintamente de contar ya para ese momento con el título profesional de abogada, pertenecen al nivel técnico y no guardan relación alguna con las funciones que cumple un inspector de policía urbano categoría especial, razón por la cual no puede asignársele ninguna puntuación por tal concepto, adicional a que la s entencia de tutela que tomó como precedente para sustentar su decisión no se encuentra debidamente ejecutoriada por haber sido impugnada ante el Tribunal Contencioso Administrativo, adicionalmente que la situación fáctica de dicha tutela difiere totalmente de la planteada por la señora Mónica Julieth Mesa.

Por su parte también la Comisión Nacional del Servicio Civil atacó la referida decisión al considerar que el juez a quo incurrió en una interpretación errada respecto de la aplicación de las normas que rigen el proceso de selección del concurso de méritos, explicando que los documentos aportados por la actora para acreditar su experienciaprofesional relacionada no fueron objeto de puntuación en la prueba de valoración de antecedentes, como quiera que las labores que desempeño en no corresponden al nivel jerárquico del empleo al cual se postuló, razón por la cual no es posible tenerlos en cuenta.

Frente a los anteriores pronunciamientos, la accionante allegó copia del auto No. 0116 del 02 de marzo de 202 0 a través del cual la Comisión

razón por la cual no es posible tenerlos en cuenta.

Frente a los anteriores pronunciamientos, la accionante allegó copia del auto No. 0116 del 02 de marzo de 202 0 a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido a su favor por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad, dispuso la recalificación de su prueba de antecedentes en virtud de lo cual solicita se declare la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto, adicional a que el Tribunal Administrativo de esta ciudad, confirmó la sentencia de tutela de primer grado que profirió el Juzgado Tercero Administrativo de esta municipalidad a favor de la señora Cindy Vanessa Duque Hernández, lo que confirma los argumentos de su defensa.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela es, como bien se sabe, un mecanismo residual de carácter excepcional, subsidiario, preferente y sumario, que permite a toda persona, sin mayores requisitos de orden formal, obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, si de acuerdo con las circunstancias del caso concreto y a falta de otro medio legal, considera que le han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, de manera que no puede ser utilizado por el presunto afectado cuando disponga de otro medio eficaz de defensa judicial.

2.- Con relación a los concursos de mérito, reiteradamente ha dicho la Corte que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las calidades, capacidades, preparación y aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes

Corte que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las calidades, capacidades, preparación y aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

Esos concursos de mérito, no obstante, deben respetar las reglas que la entidad convocante haya diseñado y a ellas deben someterse tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues de lo contrario se rompería la confianza que se tiene respecto de la institución y se atentaría contra la buena fe de los participantes. La infracción de esas normas transgrediría, sin lugar a dudas, la Constitución misma y vulneraría los derechos fundamentales de quienes de buena fe se someten al concurso.Lo anterior significa que los concursos de mérito deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la garantía de la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y ganen esa especie de concursos.

Por manera que cualquier desconocimiento de las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación tanto de los principios arriba señalados como al derecho fundamental al debido proceso del aspirante.

3. El Decreto 2591 de 1991, regulatorio de la acción de tutela, determina la improcedencia de ese mecanismo de protección, en la medida en que el

principios arriba señalados como al derecho fundamental al debido proceso del aspirante.

3. El Decreto 2591 de 1991, regulatorio de la acción de tutela, determina la improcedencia de ese mecanismo de protección, en la medida en que el ordenamiento jurídico contempla la existencia de otros instrumentos legales a través de los cuales es posible demandar la protección de las garantías que se estiman vulneradas.

Particularmente se ha dicho que, en seguimiento del precepto legal comentado, “las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”.1

4. Desde el umbral de los hechos en que se fundó la demanda de tutela se advierte la improcedencia de su proposición y de los fines perseguidos por su promotora, toda vez que en ella controvierte la puntuación otorgada por la CNSC y la Universidad Francisco de Paula Santander a la prueba denominada “valoración de antecedentes”, la cual se compone de los factores educación y experiencia, dentro del proceso de selección para

proveer los empleos de carrera administrativa de la Alcaldía de Santiago de Cali.

Para apoyar la anterior decisión basta con señalar que la gestora del amparo, con los mismos argumentos en que afincó la presente demanda, interpuso reclamación frente a su prueba de valoración de antecedentes; misma que fue resuelta en forma adversa a sus pretensiones mediante comunicación de 18 de diciembre de 2019, indicándole que contra la presente decisión no procede ningún recurso (fl. 112-116), lo cual abre sin

misma que fue resuelta en forma adversa a sus pretensiones mediante comunicación de 18 de diciembre de 2019, indicándole que contra la presente decisión no procede ningún recurso (fl. 112-116), lo cual abre sin duda paso a ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción contencioso administrativa, medio de defensa que no puede soslayarse ni sustituirse arbitrariamente por la acción de tutela, como es lo aquí

1 Providencia de 20 de febrero de 2013, Exp. 2012-00100-01.pretendido, para obtener así pronunciamientos del juez de tutela, que la Constitución y la ley han deferido a otra jurisdicción.

Así las co sas, es clara la improcedencia del amparo constitucional deprecado, como quiera que contra los actos administrativos proferidos dentro del proceso de selección del cual hace parte la accionante, el juez natural ante el cual los afectados pueden concurrir para demandarlos es el de la jurisdicción contencioso administrativa, con la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional, si es que es abiertamente contrario al ordenamiento positivo, razón que impide otorgarlo siquiera en forma transitoria (Acción de nulidad y restablecimiento del derecho artículo 138 del Código Contencioso Administrativo).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en casos similares al que atrae la atención de esta Sala, así:

1. “En efecto, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos de carácter general y abstracto, como lo es la “Convocatoria 001 de 2005”, que regula todo lo

controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos de carácter general y abstracto, como lo es la “Convocatoria 001 de 2005”, que regula todo lo concerniente al concurso de méritos para acceder a un cargo público, entre ellos, por supuesto, la acreditación de los requisitos mínimos de experiencia laboral relacionada con el cargo, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de los derechos constitucionales.

Por otra parte, el Juez de tutela tampoco puede ocuparse del análisis pretendido por el peticionario respecto de la aceptación de los documentos aportados por el quejoso con miras a tener por cumplido el requisito exigido para el perfil del empleo seleccionado, pues el ordenamiento positivo establece otro medio de defensa judicial, concretamente las acciones contenciosas administrativas en contra de la respuesta dada por la entidad acusada, mediante la cual determinó que el actor no reunía los requerimientos exigidos para el cargo 13706 y, por consiguiente, lo excluyó del concurso, circunstancia esta que escapa de la competencia del juzgador constitucional, ya que por su naturaleza, son cuestiones que deben ventilarse ante la jurisdicción correspondiente, amén del carácter subsidiario de la acción de tutela”(CSJ Exp. 2012-00034-01 Sentencia de 14 de mayo de 2012 M.P. Margarita Cabello Blanco)

2. “Una situación similar presentó el impugnante JHON FREDDY CARDONA ACEVEDO, quien estimó que los 33 puntos que obtuvo en el factor de la experiencia no se compadecen con los 18 años de desempeño de funciones judiciales, que lo llevarían

2. “Una situación similar presentó el impugnante JHON FREDDY CARDONA ACEVEDO, quien estimó que los 33 puntos que obtuvo en el factor de la experiencia no se compadecen con los 18 años de desempeño de funciones judiciales, que lo llevarían a contar con 45 puntos en dicho ítem, mas ello no fu e reconocido por las entidades acusadas.

No obstante lo anterior, dicha discrepancia puede ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario judicial en el cua l, además de debatir la legalidad de la decisión, puede solicitarse la suspensión provisional del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código ContenciosoAdministrativo”. (CSJ Exp. 2011-00218-01 - Sentencia de 21 de octubre de 2011 M.P. Arturo Solarte Rodríguez) 2

Los anteriores precedentes no riñen con decisiones de la Corte Constitucional en donde se advierte que la acción de tutela puede ser un mecanismo idóneo para revisar los concursos ante la falta de idoneidad de otros mecani smos de defensa judicial de derechos fundamentales asociados al ejercicio de la función pública, pues la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, hace referencia a casos específicos de cuando detecta anomalías en el proceso de selección.

Así mismo, destacase que, en el presente caso no está demostrada la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de la quejosa, dado que la misma no hace referencia a una situación en concreto que permita verificar que la Comisión Nacional del Servicio C ivil otorgó un tratamiento discriminatorio respecto de otra persona que se encontrara

vulneración del derecho fundamental a la igualdad de la quejosa, dado que la misma no hace referencia a una situación en concreto que permita verificar que la Comisión Nacional del Servicio C ivil otorgó un tratamiento discriminatorio respecto de otra persona que se encontrara en la misma situación de hecho a la suya, pues si bien cita el caso de la señora CINDY VANESSA DUQUE HERNANDEZ nótese que la decisión de modificar la calificación de su p rueba de antecedentes, se debió estrictamente al cumplimiento de una orden judicial, no a una decisión voluntaria de la Comisión Nacional del Servicio Civil y/o la Universidad Francisco de Paula Santander, y teniendo en cuenta que nunca los efectos de la decisión de una tutela son erga omnes, no puede con base en la materialización de dicha disposición decir que se le vulneró el citado derecho, especialmente cuando no se trata de una idéntica situación a la suya.

Al respecto se debe destacar que, en la t utela en que se apoya la accionante para obtener el amparo deprecado, no se trata de una situación idéntica a la suya, nótese que en el precedente citado la Jueza administrativo 3 Oral de la ciudad de Cali, profirió sentencia favorable al encontrar probado que la accionante en dicho asunto, pese haber cargado oportunamente en la plataforma Simo el certificado que daba cuenta de la culminación de sus estudios, el mismo no fue tenido en cuenta por la Universidad Francisco de Paula Santander para computar su experiencia profesional, aunado a que las labores que desempeño como sustanciadora y secretaria de la Rama Judicial, pese a ser catalogadas como de índole asistencial y administrativo respectivamente, para su ejercicio se debe contar con e l título

su experiencia profesional, aunado a que las labores que desempeño como sustanciadora y secretaria de la Rama Judicial, pese a ser catalogadas como de índole asistencial y administrativo respectivamente, para su ejercicio se debe contar con e l título profesional de abogado, como se observa el sustrato fáctico de dicha acción no resulta idéntico al asunto que se estudia.

Adicionalmente, si bien dicha decisión fue confirmada por el Tribunal

2 Ver también Corte Suprema de Justicia: sentencia 27 de nov de 2014 M.P. Fernando Giraldo, sentencia 27 de nov de 2014 M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, sentencia de 31 de octubre de 2012 M.P. Ariel Salazar, sentencia de 11 de abril de 2013 M.P. Alberto Yepes Barrera.Administrativo de esta ciudad, se debió a que se halló probado que las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la actora al no haber motivado en debida forma el acto que resolvió la reclamación que presentó contra calificación de su prueba de valoración de antecedentes, es decir no avaló la decisión de primera instancia sino que confirmó por razones diferentes la decisión, las cuales tampoco se vislumbran en la presente acción (fl. 112-116).

Así las cosas, el a quo, no debió basar su decisión en el referido fallo, máxime cuando de la respuesta que la Universidad Francisco de Paula Santander otorgó a la accionante de cara a la reclamación que formuló para que fuese recalificada su prueba de valoración de antecedes, se extracta que la puntuación que le fue asignada obedece a las disposiciones normativas que rigen el proceso de selección de que trata

para que fuese recalificada su prueba de valoración de antecedes, se extracta que la puntuación que le fue asignada obedece a las disposiciones normativas que rigen el proceso de selección de que trata el Acuerdo 437 del 2017, lo que de ninguna manera puede ser considerado como una actuación vulneratoria de su derecho al debido proceso y menos pretender para el caso en concreto dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, ya que de hacerlo colocaría en desventaja a los demás participantes del citado concurso de méritos.

Con relación a las bases de los concursos de méritos, la Corte Constitucional en Sentencia T-256 de 1995, dijo:

“… al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección . Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), in curre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el c oncurso y resultan lesionados en sus

actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el c oncurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla.3”

En este orden de ideas y como quiera que en el caso concreto que nos ocupa, fue desatendido el principio de subsidiariedad que rige la acción constitucional, se impone la revocatoria del fallo de primer grado.

Sin perjuicio de lo decidido, y si la accionante considera que la Convocatoria No. 437 de 2017, presenta defectos en su procedimiento, en los términos y condiciones para su desarrollo o no se encuentra conforme a la ley en cuanto a los requisitos exigidos para la provisión

3 M.P. Antonio Barrera Carbonell.del cargo de Inspector de Policía Urbano Categoría Especial, ha de manifestarse que al ser esta disposición que tiene el carácter de general, impersonal y abstracto, y dada la fase temprana en que se encuentra la convocatoria, una vez se restablezcan los términos en la Rama Judicial, bien puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para alegar su inconformidad, ya que es ese el escenario idóneo para debatir esta clase de controversias.

Por mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el fallo calendado el 27 de febrero de 2020, proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad, conforme a las

la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el fallo calendado el 27 de febrero de 2020, proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO. Líbrese por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 19 91, para los efectos allí contemplados.

TERCERO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional de conformidad con los arts. 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados,

CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA

ANA LUZ ESCOBAR LOZANO. JORGE JARAMILLO VILLARREAL.

Esta decisión fue enviada vía virtual por el Magistrado Ponente a los demás integrantes de la Sala y aprobada por ellos en igual forma, y será suscrita físicamente por todos los Magistrados cuando sea posible.CLEONV 007-2020-00027-01