TSDJ CLO SC - 007201800187-01-(01-06-2021)

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CELV 007-2018-00187-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN SINGULAR

Santiago de Cali, primero de junio de dos mil veintiuno. Exp. No. 007-2018-00187-01

Encontrándose el presente asunto para definir la suerte de la alzada que formuló la parte demandante contra la sentencia que el 29 de julio de 2.020 profirió el Juzgado 7 Civil de Circuito de Cali, advierte el suscrito Magistrado que en el litigio que se examina se ha incurrido en la nulidad tipificada en el numeral 8 del art. 133 del Código General del Proceso, puesto que no se convocó a una persona que necesariame nte debía ser citada como parte, como pasa a explicarse a continuación.

Como primera medida, resulta necesario precisar que, en este caso, la parte actora solicitó la declaratoria de “responsa bilidad contractual” en contra de la demandada, y en consecuencia que se declare que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. , incumplió las obligaciones contractuales y legales derivadas del contrato de encargo fiduciario individual No. 0001100010248, suscrito con la sociedad demandante “por transferir los recursos a la promotora sin la verificación de las condiciones pactadas para tal fin”, y que como consecuencia del anterior incumplimiento, que se declare que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. , es civilmente responsable del detrimento patrimonial de la sociedad MAQUITE S.A., que se la condene al pago de la suma de $464.100.000, a favor de la demandante, los cuales corresponden a la totalidad de los recursos

responsable del detrimento patrimonial de la sociedad MAQUITE S.A., que se la condene al pago de la suma de $464.100.000, a favor de la demandante, los cuales corresponden a la totalidad de los recursos depositados por la actora para su custodia y administración , debidamente indexados.

Como fundamentos facticos de sus peticiones, explicó a grandes rasgos que la demandante suscribió el contrato de vinculación de encargo fiduciario No. 0001100010248 el 2 de mayo de 2014, con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. con la finalidad de adquirir el local comercial No. 3 R1, cuyo valor total ascendía a la suma de $ 928.200.000, y que la demandante cumplió con todas las obligaciones a su cargo, entre ellas la de entregar la suma de $ 464.100.000, como parte del pago del precio , en cumplimiento de lo establecido en el contrato de encargo fiduciario y en sus “otros sí” y que el saldo debía pagarse al momento de la escrituración del local.

Pero que la demandada incumplió con las obligaciones contractuales, esto es con la debida a dministración de los recursos aportados por la inversionista (demandante), toda vez que transfirió a la promotora los dineros no solo, sin la verificación de las condiciones pactadas en la cláusula primera del contrato de encargo fiduciario individual, sin o2

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certificando el cumplimiento de otras condiciones sin que fuese verdad, hechos que condujeron a que MAQUITE S.A. [sufra] un detrimento patrimonial pues a la fecha “no cuenta con su inversión ya que no se le

certificando el cumplimiento de otras condiciones sin que fuese verdad, hechos que condujeron a que MAQUITE S.A. [sufra] un detrimento patrimonial pues a la fecha “no cuenta con su inversión ya que no se le ha reintegrado la misma ” y tampoco “cuenta con el bien inmueble pues nunca le fue escriturado, ni entregado, y el proyecto se encuentra paralizado por más de tres años…”

Así las cosas, a pesar de que la parte actora no solicitó literalmente la resolución del contrato de encargo fiduciario No. 0001100010248 el 2 de mayo de 2014, sino la declaratoria de responsabilidad civil contractual contra la demandada, lo cierto es que, efectuando la interpretación de la demanda, de los hechos y pretensiones de la misma, se desprende sin lugar a dudas que lo pretend ido es la resolución del mencionado contrato por el incumplimiento de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., solicitando que se ordene la devolución de la totalidad de los dineros que entregó como parte del pago del precio del inmueble ofre cido en el proyecto fiduciario.

Ahora bien, el contrato de encargo fiduciario No. 0001100010248 el 2 de mayo de 2014, que se pretende resolver, itérese por el incumplimiento de la Fiduciaria, fue suscrito por la sociedad MAQUITE S.A. como inversionista o fideicomitente, la soc iedad demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como fiduciaria, quien administraría los recursos del inversionista y la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. como promotor del proyecto, a quien deberían transferirle

SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como fiduciaria, quien administraría los recursos del inversionista y la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. como promotor del proyecto, a quien deberían transferirle los recursos, una vez se cumpliera n las condiciones pactadas para dicho fin (Cfr. Contrato y otros si del encargo fiduciario No. 0001100010248 aportados a la demanda).

Desde esta perspectiva, no es posible desconocer de ninguna manera, que en el trámi te del proceso se advirtió que PROMO TORA MARCAS MALL CALI S.A.S. fungió como PROMOTORA en el contrato de encargo fiduciario objeto del proceso, a quien finalmente le transfirieron los recursos del demandante “sin el cumplimiento de las condiciones contractuales y legales” como la propia acto ra lo afirmó en los hechos y pretensiones del libelo, por lo que la definición de este litigio imponía su convocatoria.

Dicho con otras palabras, la naturaleza de la relación sustancial debatida imponía integrar el contradictorio con el referido promotorPROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S., como parte que fue del negocio jurídico , quien tenía a su cargo varias obligaciones y quien evidentemente resultara afectado con el fallo si se declara la resolución del plurimencionado contrato, por lo que, sin su presencia en el proceso3

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no era -ni es - posible resolver de mérito so bre las pretensiones formuladas.

En efecto, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “si a la formación de un acto o contrato concurren dos o más

no era -ni es - posible resolver de mérito so bre las pretensiones formuladas.

En efecto, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “si a la formación de un acto o contrato concurren dos o más sujetos de derecho, la resolución, la disolución, la nulidad, la simulación, o, en general, cualquier alteración o modificación del mismo no podría decretarse eficazmente en un proceso sin que todos esos sujetos hubieran sido convocados a éste .” (C.S.J. Cas. Civil. de 8 de may o de 1992.) (resalta la Sala)

Precisamente tenemos que, ante la falta de citación de los sujetos que debían integrar el contradictorio, el legislador ha consagrado durante el trámite de primera instancia un remedio procesal práctico en el inciso segundo del art. 61 Código General del Proceso:

“En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instan cia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan”.

Ahora bien, el siguiente punto a discutir es la clase de consecuenci as que acarrea la ausencia de dicha citación, para ello resulta necesario recoger la disposición normativa consagrad a en el art. 1 33 ibídem, el cual a su tenor señala:

“El proceso es nulo en todo o en parte, sol amente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas au nque sean indeterminadas, que deban ser

“El proceso es nulo en todo o en parte, sol amente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas au nque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra o entidad que de acuer do con la ley debió ser citado”

Sin embargo, la solución cuando se presenta la ausencia de citación de todos los que puedan resultar perjudicados con la resulta del fallo, no es de tal claridad cuando quiera que el ad -quem sea quien advierta la falta de n otificación, pues cuando él asume el conocimiento del caso ya se había producido el fallo.

Precisamente la Corte Suprema de Justicia, analizando este obstáculo normativo y, pretendiendo efectivizar el principio de economía procesal, se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Ahora bien, la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia está dada por la consagración de la causal 9a del artículo 140 del C. de P. C., la cual se produce, entre otros eventos, cuando se deje de not ificar o4

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emplazar a una de “las demás personas que deban ser citadas como parte”, situación que atañe con los litisconsortes necesarios, quienes deben ser citados al proceso justamente para que se pueda resolver de mérito sobre la cuestión litigiosa; situación que se da tanto frente a aquellos litisconsortes que mencionados en la demanda y en

que atañe con los litisconsortes necesarios, quienes deben ser citados al proceso justamente para que se pueda resolver de mérito sobre la cuestión litigiosa; situación que se da tanto frente a aquellos litisconsortes que mencionados en la demanda y en el auto admisorio de la misma no fueron notificados de éste; como frente a quienes deben ser citados, y no lo han sido, a pesar de que por la ley o por la naturaleza d el litigio deben demandar o ser demandados; todo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83 del C. de P. C.

Desde luego que, cuando así suceda, el decreto de la nulidad sólo comprenderá el trámite adelantado en la segunda instancia y la sentencia ape lada u objeto de consulta, puesto que abolida ésta se restituye la posibilidad de disponer la citación oportuna de las personas que debieron formular la demanda o contra quienes se debió dirigir ésta, para los fines que atañen con la defensa de sus intereses; se dan así unas ventajas prácticas de valor apreciable, con relación al fallo inhibitorio, consistentes en que subsiste el mismo proceso, se evita que se pierda tiempo y la actividad procesal producida hasta ese momento, se mantienen los efectos consumados de las normas sobre interrupción de la caducidad y prescripción; y, por sobre todo, se propende porque de todos modos se lleg ue al final a la composición del litigio.” (C.S.J, Cas Civil, sentencia de 6 de octubre de 1999, M.P. Silvio Ferando Trejos) (negrillas por fuera del texto original)

Añádase a dicho razonamiento jurisprudencial, que el ordenamiento jurídico, explícitamente confiere a los jueces el poder de “ Adoptar las

M.P. Silvio Ferando Trejos) (negrillas por fuera del texto original)

Añádase a dicho razonamiento jurisprudencial, que el ordenamiento jurídico, explícitamente confiere a los jueces el poder de “ Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.” (artículo 42 ordinal 5 del C.G.P) (resalta la Sala)

Por lo tanto, no sólo se establecen formas procesales para evitar desgastes de justicia infructuosos, sino que también se da cumplimiento cabal a los preceptos que otorgan competencia. Por último, no sobra señalar que si el legislador hubi ese querido otorgarle al ad -quem la facultad de citar por sí mismo a los sujetos que debían integrar el litisconsorcio, así lo hubiese dejado expresamente consagrado en alguna disposición, pues como referimos anteriormente ya había conferido aquella labor al juez de primera instancia.

Así las cosas, ante la falta de citación de PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S., quien ostenta la calidad de promotor en el contrato objeto del presente proceso, claramente estamos ante la nulidad consagrada en el numeral octavo del artículo 133 del C. de G. del P.

Resulta necesario entonces acoger los lineamientos sentados por la H. Corte Suprema y proceder a declarar la nulidad del trámite adelantado en esta instancia, así como también del fallo correspondiente al proceso promovido por MAQUITE S.A. contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA5

Corte Suprema y proceder a declarar la nulidad del trámite adelantado en esta instancia, así como también del fallo correspondiente al proceso promovido por MAQUITE S.A. contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA5

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S.A., para que el juez de primera instancia proceda a integrar el litisconsorcio necesario por pasiva con PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S., y únicamente a dicha sociedad, le corra traslado de la demanda y le conceda el término legal para ejercer su derecho de contradicción (art. 92 del C.G.P.), contando PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. , con la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas (art. 9 6 del C.G.P.), las cuales, de ser decretadas, deberán someterse a la contradicción de las demás partes conforme lo ordena la ley y practicarse antes de proferirse sentencia, de acuerdo a lo establecido en el art. 373 del C.G.P.

En mérito de lo expuesto esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en la presente instancia, así como también de la sentencia proferida por el Juez 7 Civil del Circuito de Cali el día 19 de agosto de 2.016 , dentro del presente proceso adelantado por MAQUITE S.A. contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., conforme a las consideraciones planteadas en esta providencia.

2. ORDENAR a l a-quo que vincule al proceso a PROMOTORA MARCAS

adelantado por MAQUITE S.A. contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., conforme a las consideraciones planteadas en esta providencia.

2. ORDENAR a l a-quo que vincule al proceso a PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S. , a quien le correrá traslado de la demanda y le concederá el término legal para ejercer su derecho de contradicción (art. 92 del C.G.P.), contando dicha sociedad, con la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas (art. 96 del C.G.P. ), las cuales de ser decretadas, deberán someterse a la contradicción de las demás partes, conforme lo ordena la ley y practicarse antes de proferirse sentencia, de acuerdo a lo establecido en el art. 373 del C.G.P.

3. REMITASE el proceso al inferior, para lo de su cargo.

Notifíquese y Cúmplase,

CESAR EVARISTO LEÓN VERGARA

Magistrado.