TSDJ CLO SC - 008 2018 00082 01-(12-09-2018)-1

Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA A e. +

RAMA JUDICIALTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Santiago de Cali, doce de septiembre de dos mil dieciocho.

Proceso: Ejecutivo SingularDemandante: Hermes Ignacio Perdomo Díaz y otrosDemandado: Equidad Seguros O.C.Radicación: 76001-31-03-008-2018-00082-01Asunto: Apelación de Auto Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante, contra el auto proferido por el Juzgado Octavo Civil delCircuito, por el cual se negó el mandamiento de pago solicitado pordicho extremo procesal.

ANTECEDENTES 1.- Rosalba Díaz Saa, Hermes Ignacio (actuando en nombre propio yde sus dos hijas menores), Diego Andrés y Alexandra Perdomo Díaz,presentaron demanda ejecutiva en contra de la sociedad La EquidadSeguros Generales O.C., para obtener el cobro coactivo de las sumasque consideraron pertinentes por concepto de los perjuiciosextrapatrimoniales y patrimoniales que habrían sido causados a losactores por la sociedad Fortox Ltda. (como empleadora del señorAlexander Díaz), cuya responsabilidad civil se encontraba amparadamediante la póliza de seguro No. AA005915.Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01

Relataron que el señor Hermes Ignacio fue herido con arma de fuegoel día 21 de abril de 2016, por su compañero de trabajo AlexanderDíaz, guarda al servicio de Fortox S.A., situación que ha generadomúltiples daños. Acotaron que para esa fecha la aludida empresa deseguridad tenía contratada la póliza referida y que el 28 de diciembrede 2017, presentaron ante la aseguradora demandada “[la] reclamaciónformal”, junto con los anexos respectivos, y que dicha solicitud no fueobjetada oportunamente, por manera que la póliza presta méritoejecutivo en los términos del artículo 1053 del C. de Co. 2.- El juez a quo se abstuvo de librar mandamiento de pago, trasseñalar que los documentos aportados “no reúnen las condiciones exigidaspor los artículos 1053 (inciso 3°) y 1077 del C. de Co., puesto que no constituyenel titulo complejo exigido (...) para librar mandamiento ejecutivo, puesto que noexisten los soportes que demuestren los valores de la cuantía de la pérdidareclamada, los cuales (...) se tasa[ron] en la demanda al libre albedrio deldemandante”. Precisó que acorde con la referida normativa “para queproceda la indemnización de la aseguradora, es indispensable que el asegurado obeneficiario demuestre en su reclamación no solo la ocurrencia del siniestro sino lacuantía de los perjuicios derivados del mismo”.

3.- Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso dereposición y en subsidio de apelación contra la misma, alegando quelos documentos anexos a la demanda cumplen las exigenciasprevistas en los artículos 1053 y 1077 del C. de Co., normativa acordecon la cual la póliza de seguro presta mérito ejecutivo por sí sola ypara ello solo requiere que no haya sido objetada la reclamación entiempo. Precisó que la redacción del referido artículo 1077, evidenciaque no siempre es posible acreditar la cuantía de la pérdida y que haycasos en que debe estimarse la misma. Explicó que esa estimación debe hacerla la parte actora y quecorresponde al juez definir el monto en la sentencia, pues asumir unaRad. 76001-31-03-008-2018-00082-01 postura contraria (como la del juez a quo) tornaría inaplicable elartículo 1053 del C. de Co., e improcedente toda demanda ejecutivacomo esta. Por último, señaló que el señor Alexander Díaz fuecondenado penalmente por los hechos acaecidos, en sentencia del 24de abril de 2018. 4.- El juez de primera instancia confirmó la decisión lo que explica lapresencia de las diligencias en esta sede. Precisó que la tesis de laparte actora (en cuanto a la estimación de los perjuicios quecorresponden al arbitrium judicium) no encuentra respaldo legal y escontraria al principio de que la parte no puede crear su propia prueba;que la jurisprudencia citada por el recurrente no resultaba aplicable alcaso (por tratarse de un seguro de vida); y que no era posible atenderel documento novedoso allegado con el recurso.

CONSIDERACIONES

CONSIDERACIONES 1.- Presupuesto sine gua non para el trámite de un proceso ejecutivo,conforme lo estipula el artículo 442 del C. G. del P., es la existencia deun título coactivo, esto es, de un documento contentivo de unaobligación clara, expresa y exigible, proveniente del deudor y quetenga pleno valor probatorio en su contra. En ese contexto, el proceso ejecutivo se caracteriza porque encuentrasu génesis en una orden de pago que comporta un pronunciamientofrente al derecho sustancial reclamado, naturaleza que impone al juezanalizar con estrictez la procedencia del mandamiento de pago, puesel mismo, solo se justifica o resulta procedente cuando el derechocuya realización se pretende es legalmente cierto, condición que espredicable de una providencia judicial o un documento que provengadel deudor o de su causante, donde conste la existencia de unaobligación clara, expresa y exigible.Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01 La referida exigencia se resume en la expresión nulla excutio sinetítulo, según la cual no hay acción ejecutiva sin título ejecutivo, pues lamisma debe partir de la certeza (inicialmente formal) que arroja eldocumento allegado sobre el derecho objeto de reclamo. Dicho de otromodo, la esencia de las actuaciones judiciales de naturaleza ejecutiva,está dada por la existencia de un documento que reúna lascaracterísticas previstas por el legislador para ser considerado comotítulo ejecutivo, lo que quedó establecido en el actual artículo 430 delC. G. del P., donde se prevé que la orden de apremio solo se emitirápor el juez, una vez “presentada la demanda, acompañada de documentoque preste mérito ejecutivo (...)”.

2.- De otro lado, por establecido se tiene que, en tratándose del cobroejecutivo de pólizas de seguro, las exigencias del referido artículo 422ibídem, deben armonizarse con lo dispuesto en el artículo 1053 del C.de Co., norma según la cual “la póliza prestará mérito ejecutivo contra elasegurador, por sí sola, en los siguientes casos: 1) En los seguros dotales, unavez cumplido el respectivo plazo; 2) En los seguros de vida, en general, respectode los valores de cesión o rescate, y 3) trascurrido un mes contado a partir del díaen el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue alasegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que seanindispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dichareclamación sea objetada.” Como puede verse, en los dos primeros casos, esto es, en los segurosdotales y de vida, la póliza por sí misma resulta suficiente para estimarla cuantía de la carga prestacional de la aseguradora, pues como sesabe, los seguros de personas -por regla generalno están sometidos alprincipio indemnizatorio, de modo tal que, ocurrido el siniestro, laobligación condicional del asegurador podrá calcularse a partir delRad. 76001-31-03-008-2018-00082-01

importe del valor asegurado o de rescate, tal y como lo prevé el artículo1138 del C. de Co." Dicho de otro modo, vencido el plazo pactado en los seguros dotales(que son, precisamente, aquellos que “garantizan la entrega de un capital endeterminada fecha”),? la aseguradora deberá pagar al tomador el importeconvenido como suma asegurada; y en los seguros de vida aquelladeberá restituir a este exactamente el importe de la reserva matemática—que genera un valor de cesión o rescateque es “es la proporción deprimas pagadas por los asegurados del ramo de vida, en exceso de lo que cada añonecesita el asegurador [sumatoria de la tasa pura de riesgo, gastos del seguro yutilidad esperada y/o los excedentes de participación o utilidad menos los gastos deadministración respectivos (si se contempla asi en la póliza)]. Estos importes enpoder del asegurador generan intereses a favor del asegurado y sirven paracontinuar con la cobertura del riesgo'. (Introducción al Cálculo Actuarial, HugoPalacios, MAPFRE, pág.36).”

Sobre el punto, explica además la Superintendencia Financiera que los“valores de rescate o cesión del seguro de vida individual son sumas a favor delasegurado que van quedando a medida que paga las primas del contrato, las cualesse determinan con los factores que hayan sido calculados para el productoespecifico. La exigibilidad de la obligación, asi como su monto, se pueden precisardel contenido mismo de la póliza de seguro de vida, en cuadros que estánincorporados al clausulado de la póliza en la cual se señala que a partir de ciertomomento de la vigencia de la póliza, comienzan a generarse esos valores de cesióno rescate y, en consecuencia basta que se constate la fecha para que se puedadeducir con absoluta claridad en forma expresa y de manera exigible, laobligación del asegurador de pagar dichos valores.” Tales precisiones permiten evidenciar que, claramente, no es posibleotorgar el mismo tratamiento a los seguros de daños, frente a los cuales 1 Norma a cuyo tenor “en los seguros de personas, el valor del interés no tendrá otro limite que elque libremente le asignen las partes contratantes, salvo en cuanto al perjuicio a que se refiere elordinal 3o. del artículo 1137 sea susceptible de evaluación cierta”.2 FUNDACIÓN MAPFRE. Manual de Introducción al Seguro. Ed. Mapfre, Madrid. 1990, p. 81.3 Superintendencia Financiera. Concepto 2006036377-006 del 10 de noviembre de 2006.4 Ibidem.Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01

el principio indemnizatorio impone enlazar la obligación condicional de laaseguradora al importe de la pérdida del interés asegurado, siendo elmonto pactado en la póliza apenas un límite máximo preestablecidopero no la suma concreta a indemnizar o pagar. Por ello, aunque es posible la acción ejecutiva frente a pólizas quecontemplen esta tipología de seguros, la misma solo es procedente enlos términos del numeral 3° de citado artículo 1053 mercantil, lo cualexplica que en ella se sugiera que la póliza (como documento individual)no resulte bastante para librar mandamiento de pago en contra de laaseguradora, y se disponga que la misma debe acompañarse de ¡) losmedios probatorios con los que demostró la realización del riesgoasegurado y la cuantía de la pérdida“, ii) la prueba de haberlosentregado junto con la respectiva reclamación, y ili) la manifestación deno haberse formulado objeción alguna en forma tempestiva.® 3.- Precisado lo anterior, cumple señalar que conforme estableció el aquo, aunque en este caso se allegó la póliza respectiva, se manifestóque la misma no fue objetada en tiempo, y se aportó el escrito dereclamación incluso con los anexos que demuestran la ocurrencia delsiniestro (Fls. 35-43), lo cierto es que no fue aportada la prueba (anexa ala reclamación) que demuestre la cuantía de la pérdida, tal como exigeel artículo 1077 del C. de Co. En efecto, según se advierte del documento que contiene lareclamación, junto con la misma fueron allegados como anexos losregistros civiles de los ahora demandantes, los dictámenes pericialeselaborados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y CienciasForenses, que corresponden al informe de clínica forense y deperturbación psíquica del señor Hermes Ignacio Perdomo Díaz, el

5 Artículo 1077 del C. de Co., al cual remite el artículo 1053 ibídem.8 Cfr. ÁLVAREZ, Marco Antonio. Ensayos sobre el Código General del Proceso. InstitutoColombiano de Derecho Procesal, Bogotá. 2015, p. 110.Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01 dictamen de pérdida de capacidad laboral de este último, emitido porAxa Colpatria Seguros de Vida S.A., y su historia clínica (Fl. 43). Dichos documentos, se itera, resultan suficiente para demostrarpreliminarmente el hecho dañoso, esto es, la responsabilidad civil deFortox Ltda., derivada del hecho de uno de sus dependientes, que porerror accionó un arma de fuego de dotación, impactando el proyectil enla humanidad de Hermes Ignacio Perdomo Díaz y las secuelas que tuvodicho accidente en la víctima. Sin embargo, ni para cuando se presentóla reclamación ni ahora tienen la capacidad para evidenciar la cuantíadel perjuicio; por supuesto, cabe añadir que en esa lista no apareceagregada prueba alguna que sirviera para ese fin, esto es, estimar ocuantificar el perjuicio que dijeron sufrir los potenciales beneficiarios delseguro de responsabilidad civil emitido por La Equidad Seguros de VidaO.C.

En verdad, no existe en esa reclamación, ni tampoco en el expediente,soportes demostrativos que den cuenta del monto de los dañospatrimoniales y extrapatrimoniales reclamados, omisión que, porsupuesto, cierra el paso a la pretensión ejecutiva, siendo justificado elproceder del fallador de primer grado de abstenerse de librar la orden depago reclamada, pues luce la vía declarativa como más adecuada paraventilar este debate, pues se trata del escenario procesal propicio pararecaudar las probanzas suficientes para determinar el importe de laindemnización y adelantar el debate en torno a la existencia de laresponsabilidad civil (que deberá demostrarse) y la magnitud delperjuicio sufrido, cuyo análisis pretende el recurrente sea adelantado víaexcepciones en este trámite, no siendo esa la naturaleza del trámitecoactivo, como viene de verse. Cabe señalar que los $200.000.000, incluidos en la demanda comoperjuicios patrimoniales, corresponden, según el dicho de la parteRad. 76001-31-03-008-2018-00082-01 actora, a “horas extras, dominicales e incrementos” que podría eventualmentepercibir la víctima, o a “la posibilidad de que pudiera avanzar y obtener un cargode mayor jerarquía” (Fl. 77), de donde surge que en este caso la demandase fundamentó en meras conjeturas carentes de prueba que soporten lacuantía reclamada.

Igualmente debe decirse que, en razón a las distintas variables quedeben tenerse en cuenta al momento de establecer la indemnización aque tendría derecho la víctima, en los seguros de daños” pareciera quela determinación de la cuantía, roza en verdad la imposibilidad, entratándose de la reclamación de perjuicios extrapatrimoniales, puescomo se sabe, su tasación depende exclusivamente del arbitrio ¡udicis,siendo nugatorio demostrar al momento de elevar la reclamación ante elasegurador, su importe con una prueba distinta de la decisión judicial enla que se disponga la tasación de esos perjuicios. Así lo ha reconocido, reiteradamente, la Corte Suprema de Justicia, aldecir que “en lo que hace a la ponderación de los daños morales y a la vida derelación pedidos, está se encuentra deferida “al arbitrium judicis, es decir, al rectocriterio del fallador, sistema que por consecuencia viene a ser el adecuado para sutasación”, en cuanto “se trata de agravios que recaen sobre intereses, bienes oderechos que por su naturaleza extrapatrimonial o inmaterial resultan inasibles einconmensurables”?. Por lo tanto (...) no es viable atender, sin más miramientos elmonto de los perjuicios extrapatrimoniales señalados en el libelo genitor para cadademandante, toda vez que 'no puede ser estimado por el demandante o consideradopor el sentenciador de segundo grado, de manera incondicional, para efectos delinterés aludido”. 1%”11

7 Campo en el cual, como ya se dijo, resulta de singular importancia acreditar la cuantía de lapérdida, lo que aquí no se hizo.8 Auto 240 de 14 de septiembre de 2000, Exp. 9033-97; reiterado en proveído de 17 de octubre de2013, Exp. 2009-00056-01.9 Sentencia de casación civil de 13 de mayo de 2008, Exp. 1997-09327-01.10 Auto 213 de 7 de octubre de 2004, Exp. 00353; reiterado en los de 11 de diciembre de 2009,Exp. 00455 y 17 de octubre de 2013, Exp. 2009-00056-01.11 Corte Suprema de Justicia. Auto de 18 de diciembre de 2013, Exp. 2010-00216.Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01 Con similar orientación, la jurisprudencia patria ha dicho que “para lavaloración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada ladeterminación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones demodo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de losperjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción opesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderadodel fallador (...) Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del dañocausado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o nopatrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, ladeterminación del monto del daño moral como un valor correspondiente a suentidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgadorsegún las circunstancias propias del caso concreto y elementos de 12convicción”.

12convicción”. Y más recientemente la Corporación en cita insistió en que “si se busca laindemnización de los perjuicios morales y a la vida de relación, cuya cuantificaciónse encuentra asignada al criterio del juzgador conforme a las reglas de laexperiencia, no puede tomarse indistintamente el tope que se señale en el libelo,toda vez que para tal efecto el ad quem debe discurrir sobre las circunstanciasparticulares que rodean la litis, pudiéndose apoyar en los precedentes judicialessobre la materia. Asi lo recordó la Sala en AC443-2015, aludiendo al AC de 7 dediciembre de 2011, rad. 2007-00373, en un asunto similar donde el juzgador (..) nose percató que el perjuicio moral se encuentra librado exclusivamente al arbitriumjudicis, es decir, en sentir de la Corte, ‘al recto criterio del fallador, sistema que porconsecuencia viene a ser el adecuado para su tasación” (Auto 240 del 14 deseptiembre del 2001, Exp. 9033-97), porque como allí mismo se reiteró, 'ningún otrométodo podría cumplir de una mejor manera una tarea que, por desempeñarse en elabsoluto campo de la subjetividad, no deja de presentar ciertos visos deevanescencia’ (G.J. T. CLXXXVIII, pág. 19).”?9 4.- En consecuencia, se advierte que lejos de haberse acreditado laconcurrencia de los requisitos que este tipo de procesos conllevan parala procedencia de la ejecución, lo cierto es que la prueba de la cuantía 12 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC 2005-00406-01 del 18 de septiembre de 2009.13 Corte Suprema de Justicia. Auto AC1699-2017 de 17 de marzo de 2017Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01

de los daños patrimoniales y extramatrimoniales reclamados en lademanda, se constituye únicamente por la opinión de los demandantes,contenida en la reclamación misma y en la demanda, pero sin soportealguno que sirva a efectos de tasar el importe de dichas afectaciones. Por ende, mal podría entenderse satisfecho el requisito que prevé elnumeral 3° del artículo 1053 del estatuto mercantil, en concordancia conel artículo 1077, ibídem, con relación a la acreditación de “la cuantía de lapérdida”. Por supuesto, impera advertir que contrario a lo que aduce el recurrente,la exigencia de este requisito es adicional a la inexistencia de objeciónoportuna a la reclamación y resulta procedente, según se indicó enlíneas anteriores, atendiendo precisamente la naturaleza del seguroinvolucrado, la cual justifica y explica el tenor de la normativa aplicable,sin que exista justificación para su inaplicación a este caso, máximecuando no es posible señalar que esta postura torna improcedente laejecución prevista en el artículo 1053 del C. de Co., pues lo que enverdad se quiere significar es que la misma es posible siempre ycuando sean allegadas las pruebas -—idóneasde la cuantíareclamada. 5.- Impera añadir que ante esta realidad, esto es, que la cuantía de lapérdida no se encuentre acreditada a través de ningún medio deprueba, tampoco puede concluirse que se encuentra cumplido elrequisito de claridad que resulta exigible a todo documento quepretenda hacerse valer como título ejecutivo (singular o complejo).

No se olvide que este requisito de los títulos ejecutivos, entronizado enel artículo 422 del C. G. del P., '[tliene que ver con la evidencia de laobligación, su comprensión, la determinación de los elementos que componen eltítulo, tanto en su forma exterior como en su contenido, debe ser preciso su 10Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01 alcance; que de su sola lectura, se pueda desprender el objeto de la obligación,los sujetos activos y pasivos y, sobre todo, que haya certeza en relación con elplazo, de su cuantía o tipo de obligación, valga decir que en él aparezcandebidamente determinados y señalados, sus elementos objetivos (crédito) ysubjetivos (acreedordeudor).”, nada de lo cual, se itera, cabe predicardel conjunto de documentos adosados a la demanda ejecutiva, puesno existe forma alguna de determinar el importe de la obligación de laaseguradora, como no sea estarse (contrariando el querer dellegislador) al solo dicho del demandante. 6.- Bajo la óptica de las anteriores premisas, se advierte que ladecisión recurrida debe ser confirmada, pues resolver lo contrarioimplicaría suplir la carga de la prueba que prevé el artículo 1077 del C.de Co. (y al que refiere el numeral 3° del artículo 1053, ibídem) paradotar de vigor ejecutivo a la simple opinión del eventual beneficiario deun seguro de responsabilidad civil. Por lo expuesto, esta Sala Unitaria Civil de Decisión del TribunalSuperior del Distrito Judicial de Cali, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la decisión recurrida, conforme a las razonesantes expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE. 14 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil. Sentencia de 10 de diciembre de2010. Ref. 2620090024201. 11Rad. 76001-31-03-008-2018-00082-01

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZMagistrado