TSDJ CLO SC - 009 2012 00132 01-(12-02-2019)

Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISION MAG. SUSTANCIADOR DR. FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Santiago de Cali, doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

APROBADO POR ACTA No. 011

Rad. No. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) REF: PROCESO ORDINARIO DE EDGAR CEBALLOS RENGIFO YOTROS FRENTE A LA CORPORACIÓN PARA LA RECREACIÓNPOPULAR — ACUAPARQUE DE LA CAÑA-. 1.- ANTECEDENTES A.- Los señores EDGAR CEBALLOS RENGIFO, DUBY E. CASTILLOBERMÚDEZ, EDGAR y YEIMY CEBALLOS CASTILLO y MICHELLE CASTILLOBERMÚDEZ, en su calidad de padres y hermanos, respectivamente,formularon demanda de responsabilidad civil contra el CORPORACIÓNPARA LA RECREACIÓN POPULAR, quien tiene a su cargo el ACUAPARQUEDE LA CAÑA, con el fin de obtener la indemnización de perjuiciosocasionados por la muerte del joven ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO,quien murió ahogado en la piscina de olas de dicho centro recreacional el día 18 de abril de 2009.

B.- HECHOS DE LA DEMANDA.

Como hechos de la demanda se informa que el día 18 de abril de 2009el joven ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO acudió al ACUAPARQUE DE LACAÑA, donde se celebraba un evento convocado por Coomeva con una 31 — 03 - 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) asistencia masiva; se dice que ingresó a la piscina de olas donde falleció sin que el salvavidas se percatara de que se estaba ahogando,lo que aconteció por la cantidad de usuarios que en el momento ocupaban dicha piscina por el evento masivo que allí se desarrollaba "/o que constituye y tipifica la falta de diligencia, de previsión, campeando la omisión por parte de los dependientes de la demandada y aún estos”. Según fue manifestado en el informe rendido por la demandada el 21 de abril de 2009, en el preciso instante en que se surtió el relevo del salvavidas de la piscina de olas se produjo el ahogamiento del jovenAlejandro "dado que ese relevo como tal no permite una fijación permanente ininterrumpida del objeto, la piscina, como era su deber”. De igual modo, el informe de necropsia advirtió que la muerte de ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO se produjo por “asfixia mecánica por

ahogamiento de una manera accidental”, tratándose la víctima de un hombre "de aspecto cuidado, que no presentaba huellas externas de trauma,lo que desde ya descarta golpe alguno, tampoco registra lesión alguna”. Se tiene entonces, que la muerte del joven Alejandro se produjo porahogamiento en la piscina de olas, sin que en el momento de loshechos fuera atendido por el salvavidas en forma inmediata"precisamente por aquello del relevo”, la atención sólo se dio cuando yaestaba fallecido; "estamos frente a una omisión”, al ser evidente laCarencia de un verdadero esquema de seguridad efectivo para losbañistas y usuarios ante la asistencia masiva que se presentó ese día yque ameritaba un plan de contingencia para asegurar la vida de losasistentes, "aquí lo que se desplegó fue una conducta negligente, falta decuidado, de previsión, no tiene explicación alguna un ahogamiento de esta F.E.C.F. E 76001 — 31 — 03 - 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) naturaleza, hubo negligencia y omisión por parte del demandado quien ha deresponder por sus colaboradores por sus omisiones y por la negligencia”, para lo cual recuerda que la víctima no presentaba huellas externas de trauma. Por lo anterior, la demandada está llamada al pago de perjuiciosmateriales (lucro cesante) y morales causados a los padres y hermanos

de ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO.

I1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Y DE LA LLAMADA ENGARANTÍA. -La CORPORACIÓN PARA LA RECREACIÓN POPULAR señala, enprimer lugar, que corresponde a la parte actora demostrar que la causaeficiente del deceso del joven ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO haya sidouna conducta positiva o negativa de la demandada, particularmente, sedeberá acreditar que el ahogamiento ocurrió en el lugar que se dice enla demanda, que en el preciso instante de producirse el deceso nohabía salvavidas y que de haber estado éste presente el deceso nohabría ocurrido, como también que la víctima hizo señales o llamadosde ayuda con la entidad suficiente para haber llamado la atención de los demás bañistas o de los cuerpos de socorro. Refiere a continuación que de ser aceptada la hipótesis de la ausenciade salvavidas, lo que tendría que inferirse es que la verdadera causaeficiente del hecho fue la conducta culposa del occiso, quien de maneraimprudente hizo uso de la piscina sin percatarse de la supuestaausencia del salvavidas, confiando fallidamente su vida a sus propiasdestrezas en natación.

F. Exp. 76001 — 31 — 03 - 009— 2012 — 00132 - 01 (9068)Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) Propuso las excepciones de inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo de la corporación para la recreación popular, culpa exclusiva de la víctima, ausencia de culpa, concurrencia de culpas y la innominada,

haciendo énfasis en la ausencia de testigos presenciales de los hechos que permitan demostrar que precisamente, al momento de los hechos no había salvavidas y que fue esa ausencia la causa determinante del deceso, especialmente en una piscina cuya profundidad no superaba la estatura del joven Ceballos Castillo, lo que le habría permitido sortear cualquier dificultad natatoria. Señala que para la fecha de los hechos se cumplió a rajatabla el protocolo de seguridad como es la presencia permanente del personal de seguridad ubicado en torno a la piscina; de hecho, fue el salvavidas Eduardo Rosero quien detectó al joven Alejandro y lo sacó del agua, haciendo las maniobras de resurrección pertinentes según los protocolos internacionales y no hay prueba alguna de que el ahogamiento se haya producido con anterioridad a la intervención del salvavidas, para lo cual refiere que el relevo del personal significa el cambio de turno en sitio y no que la piscina queda sin salvavidas comose dice en la demanda. Según dice, la causa eficiente del deceso fue la conducta libre,intencional, voluntaria e imprudente del joven Alejandro, quien se lanzóa nadar a la piscina sin tener la destreza para ello ni encontrarse en lascondiciones psicológicas y motrices adecuadas para hacerlo. Pero lohizo, "sin cerciorarse de la presencia de personal de salvavidas". Finaliza diciendo que corresponde a la demandante probar lanegligencia con la que califica la conducta de la demandada, solicitandoRad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)

que en caso de una sentencia condenatoria se tenga en cuenta laincidencia de la culpa de la víctima en los hechos de que da cuenta la demanda. -SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., llamada en garantía porla demandada, se opone en primer lugar a las pretensiones de lademanda con fundamento en que el perjuicio se debió a un fenómenojurídicamente exterior a la CORPORACIÓN PARA LA RECREACIÓN POPULARcomo lo fue la propia conducta asumida por la víctima, quien sabiendola profundidad de la piscina aceptó el riesgo y se expuso al peligro alnadar estando en condiciones psicológicas y motrices inadecuadas, dedonde concluye que la única causa del lamentable accidente fue laimprudencia del señor ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO, quien no tuvo laprecaución y la prudencia que debe tener toda persona al nadar en una piscina. En forma subsidiaria invocó la concurrencia de culpas, la inexistencia deprueba acerca de los supuestos perjuicios sufridos por losdemandantes, la excesiva valoración de los mismos y el cobro de lo no debido. Frente al llamamiento en garantía, acepta la existencia del contrato deseguros, pero invoca la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y solicita que en caso de no prosperar, se tenga encuenta las condiciones contenidas en la póliza No. 46000398-5 y el deducible pactado.

III.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

03 - 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) -El juez a-quo, aceptando la existencia razonable de dos tesis, acoge aquella esbozada por el Consejo de Estado en sentencias del 9 de juniode 2010 y 31 de julio de 2014, según la cual las piscinas se tienen como una fuente de riesgo, es decir, una actividad peligrosa, siendotrascendental en este caso que se trata de una piscina con olas, lo cual le agrega un riesgo adicional creado artificialmente para estimular los sentidos de los bañistas y así atraer más clientes. En este escenario, concluye que no estamos en el régimen de la culpa probada sino en el de la presunta del artículo 2356 del Código Civil, correspondiendo al extremo demandado la carga de desvirtuarla. -Acreditado el daño con el deceso del joven ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO ocurrido por ahogamiento en las instalaciones del ACUAPARQUE DE LA CAÑA, señala que no se trajo ningún examentoxicológico al proceso que diera cuenta de un estado de alicoramientoo de intoxicación por alguna otra sustancia que pudiera pensarse como causa eficiente del ahogamiento de la víctima, diferente al riesgo propio de una piscina con olas. -El nexo causal está establecido con la prueba documental arrimada alplenario, se acredita que fue la inmersión en la piscina la que produjoel ahogamiento y aunque no hay prueba de cuáles fueron las causas deese ahogamiento, esa orfandad probatoria la sufre el extremodemandado, para lo cual resalta que la Ley 9° de 1979 exige que laspiscinas cuenten con personal de salvamento y que este personal operede manera adecuada o al menos razonable.7 ¢l

Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) La parte demandada no probó cómo fue que los rescatistas intentaronsalvar al joven Alejandro o por qué no lo pudieron retirar a tiempo; losinformes que obran en el expediente permiten inferir que el rescatista Eduardo Rosero estaba realizando el relevo en la piscina con olas, perola parte demandada no demostró cómo se hizo ese relevo sin descuidaren ningún momento la piscina o cómo otro evento alterno impidió eloportuno rescate del bañista. A pesar entonces de la confesión ficta que pesa sobre la parte actorapor la inasistencia a la audiencia de instrucción y juzgamiento donde sesurtirian sus interrogatorios, las pruebas que obran en el expedientelogran desvirtuarla, máxime cuando en la contestación de la demandala Corporación se limitó a decir que no le constaban los hechos de lademanda y que éstos debían ser probados por la parte actora, sinformular hipótesis fácticas diferentes a las manifestadas por losdemandantes, a partir de lo cual encuentra estructurados los elementosde la responsabilidad civil invocada en la demanda. -Frente a la excepción propuesta por la aseguradora, encuentra queésta operó toda vez que la Corporación demandada fue convocada aaudiencia extrajudicial de conciliación en el año 2011 y pese a ello,esperó hasta el año 2014, cuando fue notificada de esta demanda, paraformular un llamamiento en garantía cuando ya habían transcurrido losdos (2) años que establece la ley mercantil para que prescriban las

acciones derivadas del contrato de seguro. -Niega el reconocimiento del lucro cesante al no haberse probado ladependencia económicas de los padres y hermanos respecto de lavíctima, pero sí condena al pago de perjuicios morales. 31 — 03 - 009 — 2012— 00132 - 01 (9068)Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) IV.- REPAROS CONCRETOS: La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentenciapara lo cual cuestiona el régimen de responsabilidad que se aplicó, elsólo hecho de tratarse de una piscina con movimiento artificial no enmarca la actividad dentro del campo de las actividades peligrosas. En este caso no hubo negligencia, la prueba arrimada al plenario indica que sí hubo salvavidas y fue éste quien sacó a la víctima de la piscina, no hay prueba de la causa efectiva del deceso, fue por asfixia pero las causas de esa asfixia no se conocen "tragó agua, qué pasó, eso no está probado ni acreditado en el proceso”. -Si bien el perjuicio moral se presume, se ha soslayado los efectos que tiene en este asunto la confesión ficta que opera en contra de la parte actora por su inasistencia a la audiencia, siendo evidente el abandono del proceso por parte de ella; en cuanto al perjuicio moral, dice, esa confesión ficta es suficiente para destruir y desvirtuar la presunción sobre la existencia de aquél.

-No opera la prescripción de las acciones derivadas del contrato deseguros toda vez que el momento procesal oportuno para vincular a laaseguradora al proceso era el término concedido para llamarla engarantía como se hizo.

V.- SUSTENTACIÓN Y FALLO.

En audiencia llevada a cabo el día 11 de diciembre de 2018, la parteactora sustentó su recurso reiterando que no se presentan losRad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) presupuestos de responsabilidad que para el caso deben ser de culpa yno de actividad peligrosa; señala que existe incongruencia entre laprovidencia del Consejo de Estado citada por el juez a-quo y los hechosdel presente caso, como también hay carencia argumentativa en ladeterminación de actividad peligrosa para el caso concreto, pues dejóde lado los razonamientos necesarios para establecer si una piscina deolas comporta en sí un riesgo. En su concepto, el tratarse de unapiscina con olas no hace inminente la ocurrencia de un ahogamiento, elmovimiento del agua, similar al de las olas del mar, no tieneobjetivamente la posibilidad de ahogar a un bañista a menos que éstetenga alteradas sus capacidades mentales; las olas no son un riesgoextraordinario y tampoco implican que los bañistas entren inmediata eirresistiblemente en el riesgo de ahogarse, siendo carga de la parteactora demostrar que esas olas son la causa del ahogamiento, para locual resalta que a pesar de la gran afluencia de público para el día delaccidente, ningún otro bañista resultó ahogado.

Frente al reconocimiento de perjuicios morales, insiste en que losmismos no fueron probados por los demandantes, en contra de quienesopera la confesión ficta por su inasistencia al interrogatorio de parte. Finalmente, se refiere a la indebida aplicación de la prescripciónordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguros y empiezapor decir, con cita de una providencia del Tribunal Superior del DistritoJudicial de Buga, que el conteo del término prescriptivo debe hacersedesde la notificación de la demanda judicial (que identifica como unsegundo siniestro), de manera que la prescripción de la acción delasegurado contra el asegurador, que es la ordinaria de dos (2) años, secuenta de forma diversa e independiente según le fue presentada la Exp 001 31 — 03 - 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)10 Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) reclamación extrajudicial (2011) y de nuevo por un período igual cuando es notificado de la demanda judicial (2014). Por otro lado, insiste en que en este asunto se configuró la renuncia dela prescripción por parte de la aseguradora toda vez queSURAMERICANA S.A. controló el proceso designando a los abogados dela CORPORACIÓN PARA LA RECREACIÓN POPULAR, incluso desde laconciliación prejudicial; también pagó todos los honorarios de los abogados de la asegurada, erogaciones imputables al seguro de responsabilidad civil objeto del llamamiento en garantía; comportamiento éste que, dice, debe interpretarse como una renunciatácita al fenómeno prescriptivo.

Para finalizar, considera que en el actuar de la aseguradora (que controló todo el proceso desde la fase extrajudicial y luego opuso a su asegurada la prescripción extintiva de la acción) hay ausencia de buena fe y constituye una práctica abusiva y constitutiva de abuso del derecho, con cita que hace del laudo arbitral del 5 de marzo de 2009. e Réplica. Frente a la sustentación del recurso, el apoderado judicial de SURAMERICANA S.A. empieza diciendo que el juez a-quo se equivocó al considerar que estamos ante el ejercicio de una actividad peligrosa, deahí que aplicó indebidamente las presunciones sobre la culpa quefueron las únicas sobre las cuales se construyó el juicio de reprochecontra la demandada, desconociendo a su vez la prueba documentalque acredita que para el momento del insuceso la Corporación contabaRad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) con alrededor de ocho (8) salvavidas; dice que al no ser una actividadpeligrosa, la orfandad probatoria imposibilita un fallo condenatorio. En punto de la prescripción declarada a su favor, señala que la mismano fue generada por SURAMERICANA S.A.; de conformidad con loprevisto en el artículo 1081 del C. de Co., la prescripción nace de lareclamación de la víctima sobre la cual ninguna injerencia tiene la aseguradora. En su concepto, la demandada utiliza argumentos falaces parademostrar que la compañía de seguros actuó en su contra, cuando loque hizo fue designarle apoderado judicial para que lo asistiera en laaudiencia de conciliación prejudicial pero su actuación llegaba hastaahí, la aseguradora no podía hacer más para evitar que corriera eltérmino prescriptivo para su asegurado.

Refiere que no hay ningún engaño por parte de SEGUROS GENERALESSURAMERICANA S.A., no se está escondiendo que fue quien designó elapoderado judicial de la asegurada para la etapa de conciliaciónextrajudicial porque así lo solicitó la Corporación demandada, tampocose desconoce que ha pagado los honorarios de los profesionales delderecho que han asistido a la CORPORACIÓN PARA LA RECREACIÓNPOPULAR, incluso al actual; insiste en que para el momento de lanotificación de la demanda a la asegurada en el año 2014 laprescripción ya estaba consumada según lo disponen normas que sonde orden público y sobre ello nada podía decir el apoderado judicial dela demandada y que le fue suministrado por SURAMERICANA; todos sonfenómenos legales, continúa diciendo, en los que no tiene ninguna

F. Exp 5001 31 — 03 - 009 — 2012— 00132 - 01 (9068)Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) injerencia la compañía sino la víctima, pues es a partir de sureclamación que empieza a correr el término prescriptivo.

Agrega que lo narrado por el apelante no puede configurar una renuncia de la prescripción, para lo cual señala que no se pueden confundir los diversos amparos contenidos en la póliza y las obligaciones que tiene la aseguradora para con su asegurado como las que consagra el artículo 1128 del C. de Co.; el pago de honorarios no significa una renuncia de la aseguradora a su defensa o el

reconocimiento de que el evento está amparado o que sea un siniestro, de tal manera que uno es el amparo de RC o RCE y otro el de gastos de defensa, este último que es independiente del resultado del proceso. Finaliza diciendo que no estamos ante la presencia de dos (2)siniestros, la reclamación no lo es y las consecuencias para elasegurado son las mismas cuando ésta se le formula y cuando no se atiende y se inicia en su contra la demanda: es la misma consecuencia,una reclamación económica, una solicitud de pago. Se trata de un único evento que por mandato o facultad legal, la víctima puede acudir a la etapa pre-judicial para formular su pretensión. Agotada la etapa de alegaciones y transcurrido el término desuspensión solicitado de común acuerdo por las partes sin que lograranun acuerdo conciliatorio, en audiencia del 30 de enero de 2019 seanunció el sentido del fallo.

VI.- CONSIDERACIONES.

A. PRESUPUESTOS PROCESALES Y LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.13

Rad. 76001 — 31 — 03 -— 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) Sea lo primero decir que la presencia de los presupuestos procesales es incuestionable, toda vez que la jurisdicción y la competencia concurrena Cabalidad, a la par que a las partes les asisten la capacidad para serparte, así como la de comparecer al litigio. De igual forma la demandaprincipal, como las actuaciones de ella derivadas, reúnen los requisitosformales, y no existe causal de nulidad que invalide lo actuado.

De igual modo, existe la legitimación en la causa tanto por activa comopor pasiva, teniendo en cuenta que los demandantes son quienespretenden el pago de la indemnización por los perjuicios que les fueroncausados por la muerte del joven ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO,quien falleció por ahogamiento el día 18 de abril de 2009, mientras quela demandada es la propietaria del parque recreacional en cuya piscina ocurrieron los hechos.

B.- PROBLEMAS JURÍDICOS.

En atención a lo decidido por el juez a-quo y a los argumentosdebidamente sustentados de la apelación, corresponde a esteDespacho dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i).- ¿Cuál es el tipo de responsabilidad demandada en el presenteasunto y cuál es el régimen probatorio que lo gobierna? ¿Estamos ante el ejercicio de una actividad peligrosa? ii).- ¿En ese caso, están acreditados los elementos de laresponsabilidad civil demandada? 03 - 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) iii).- ¿Están debidamente demostrados los perjuicios morales que fueron reconocidos por el juez a-quo? ¿La confesión ficta a que alude la parte apelante impide el reconocimiento de este tipo de daño? iv).- ¿Operó en este caso la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro? C.- RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. c.1.- De la Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades

peligrosas. El artículo 2341 del Código Civil establece que: “£/ que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido". Por su parte, el artículo 2356 del Código Civil consagra una presunción general de culpa por el daño causado en el ejercicio de actividades peligrosas, en virtud de la cual la carga de la prueba de la culpa nocorresponde a la víctima demandante sino al autor del perjuicio, estoes, el demandado. Para destruir tal presunción, el demandado debeacreditar una causa extraña —fuerza mayor, caso fortuito, culpa de lavíctima-, es decir, no le basta la prueba de la ausencia de culpa paraexonerarse de la responsabilidad.15 Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) Ha explicado la Corte Suprema de Justicia que en estos casos "..F/ofendido únicamente tiene el deber de acreditar la configuración o existenciadel daño y la relación de causalidad entre éste y la conducta del autor,pudiéndose exonerar solamente con la demostración de la ocurrencia de casofortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la victima o la intervención de untercero...”. (Sentencia del 26 de agosto de 2010. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda).

Rueda). Ha dicho también que ".../a calificación de peligrosa, entonces, debehacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta la naturaleza propiade los elementos utilizados, las circunstancias en que la actividad serealiza y el comportamiento de quien la ejecuta o se beneficia, enrelación con las precauciones adoptadas para evitar que las cosaspotencialmente peligrosas puedan causar daños a terceros...”(Sentencia del 3 de marzo de 2004. M. P. José Fernando Ramírez Gómez). Tratándose de actividades peligrosas, explica la doctrina, "..suestructura o su comportamiento generan más probabilidades de daño de lasque normalmente está en capacidad de soportar por sí solo un hombrecomún y corriente...” por manera que ".../a actividad peligrosa del sujetoconsiste en utilizar cosas que generan un amplio margen de riesgo; ellegislador quiere juzgar la peligrosidad de la actividad desplegada por el sujeto mediante cosas riesgosas... ”. c.2.- Conclusiones a partir de la prueba. c.2.1.- Como ya se ha avizorado, en el presente asunto se demanda laresponsabilidad civil extracontractual por el ahogamiento que sufrió el 1 TAMAYO (2010) Tratado de Responsabilidad Civil Tomo I. Bogotá: Legis Editores. C.F. Exp. 76001 — 31 — 03 - 009— 2012 — 00132 - 01 (9068) AGRad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)

joven ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO, en la piscina de olas del Acuaparque de la Caña, de propiedad de la CORPORACIÓN PARA LARECREACIÓN POPULAR. Lo primero para decir sobre el particular es que, en criterio de la Sala, dadas las condiciones y características de la piscina donde tuvo lugar elahogamiento del joven ALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO (piscina de olas de una profundidad considerable), estamos ante el ejercicio de una actividad peligrosa, toda vez que aún a pesar de las medidas deseguridad que se puedan y deban adoptar, de todas formas encierrapotenciales peligros para los bañistas creando las olas artificialesun riesgo adicional para quienes visitan el parque recreacional. Y es que contrario a lo que dice el apoderado judicial de la partedemandada en su sustentación, lo determinante en este caso es que en su sentencia del 9 de junio de 2010 el Consejo de Estado, a pesar de analizar un caso de contornos diferentes a los aquíesbozados, de todos modos sí identificó la piscina como una fuentede riesgo, lo que le permitió ubicarse en el escenario de laimputación objetiva, lo que le permite a esta Sala ratificar suconclusión según la cual nos encontramos aquí en el escenario deuna actividad peligrosa. Lo anterior sin dejar de mencionar también que en su sentencia del 31de julio de 2014, el Consejo de Estado citó la providencia del 28 deagosto de 1997 (exp. 10649, C.P. Carlos Betancur Jaramillo) en la cualconsideró que “(...) e/ uso de una piscina es una actividad peligrosa porqueenvuelve el riesgo constante de que cualquier bañista pierda el control y seahogue...”.Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068)

Siendo así, es claro que a los demandantes les correspondía acreditar laconfiguración o existencia del daño y la relación de causalidad entreéste y la conducta del autor, quien se podía exonerar solamente con lademostración de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpaexclusiva de la víctima o la intervención de un tercero. En estos términos damos respuesta a los interrogantes de nuestroprimer problema jurídico. c.2.2.- Precisado lo anterior, obran en el plenario los siguientes medios de prueba: -Registro civil de defunción e informe de necropsia del jovenALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO en el que se consignó como causa demuerte "edema pulmonar debido a asfixia mecánica por ahogamiento enpiscina”. No hubo informe de toxicología aun cuando se dice en elinforme que se tomó la muestra de orina para ello, la cual se dejaría en reserva por tres (3) años. -Informe del paramédico de Cruz Verde que atendió el caso quedescribió a un paciente que ingresó a las 12:15 y "que a la inspección seencuentra inconsciente, a la palpación hay ausencia de signos vitales, a laauscultación ausencia de latidos cardiacos y ausencia de ventilaciónpulmonar, se solicita llamado a EMI por parte de salvavidas...” luego de lasmaniobras de reanimación fallidas, se documenta que a las 12:40 p.m. se dio por fallecido al paciente. -Comunicación del 21 de abril de 2009, en la que el salvavidas EduardoRosero informa al director del centro recreacional que el día 18 de abril

Exp. 76001 — 31 — 03 - 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) S+Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) “siendo las 12:20 aproximadamente, realizando el relevo de piscina de olas lado izquierdo en mi recorrido normal antes de llegar a la primera baranda de olas y en pleno oleaje observo un bañista sumergido sin ningún tipo de movimiento, procedo por lo tanto a rescatarlo del fondo. Durante el recorrido de la piscina de olas al puesto de primeros auxiliosinsuflo aire de boca a boca no se le sentía signos vitales y se entrega alpuesto de cruz verde”. -Informe rendido por el director del ACUAPARQUE DE LA CAÑA de fecha28 de abril de 2009, donde se indica que el lugar donde se rescató elcuerpo no tiene una profundidad de más de 1.50 mts. aproximadamente y que el fallecido tenía una estatura superior a los 1.70 mts. Se indicó así mismo que se buscó entre las pertenencias de la víctima yse encontró "unas hojas maltratadas de papel bon (sic) que correspondían ala fotocopia de la contraseña de la cédula de alguien con nombre AlejandroCeballos y se encontró un denuncio por pérdida de documentos; cabe resaltarque entre estos documentos, se encontró un cigarrillo de marihuana que sedecomisó y se reportó días posteriores a las autoridades. Ante este hallazgo,se le preguntó a los muchachos [acompañantes de la víctima] sobre estasustancia y respondieron que era de Alejo, que ellos habían consumidocamino al Parque, que literalmente venian todos “locos” dijo uno de ellos”.

Conforme con lo anterior, no hay duda en cuanto a que el jovenALEJANDRO CEBALLOS CASTILLO murió por ahogamiento en la piscina deOlas del Acuaparque de la Caña, de propiedad de la Corporacióndemandada.Rad. 76001 — 31 — 03 — 009 — 2012 — 00132 - 01 (9068) También es claro que la parte demandada no logró desvirtuar lapresunción de culpa que pesa en su contra al no haber acreditado laocurrencia de una causa extraña que rompa el nexo de causalidad todavez que se limitó a esbozar meras suposiciones en cuanto a unsupuesto consumo de sustancias alucinógenas por parte de la víctimaque no quedó acreditado en el plenario por quien estaba llamada a hacerlo. En este sentido, es claro que no bastaba con demostrar, por ejemplo,la presencia de varios salvavidas en la piscina o un adecuado relevo delos mismos, pues lo que le correspondía a la demandada acreditar noera su debida diligencia y cuidado como al parecer intentó hacerlo, sinola fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o elhecho de un tercero; aspectos de los que no obra prueba alguna en el

plenario. Surge así para la Sala que en este asunto se acreditan los presupuestosde la responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas, conlo cual damos respuesta a nuestro segundo problema jurídico. c.2.3.- Ahora bien, en punto de los perjuicios morales, de antaño tienesentado la Corte Suprema de Justicia que ”.../os perjuicios moralessubjetivos están sujetos a prueba, prueba que, cuando la indemnización esreclamada por los parientes