TSDJ CLO SC - 010 2015 00210 02-(27-04-2018)-1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción Ordinaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Civil

REFERENCIA COMPLETA:

Radicación Única Nacional: 76001-31-03-010-2015-00210-02

Radicación interna: 3664

Clase de Proceso: Verbal de Responsabilidad Médica

Demandante: CAROLINA PRETTEL PINZÓN - MARTHA LUZ VARGASY

OTROS

Demandados: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS

Procedencia: Juzgado 10° Civil del Circuito de Cali

Motivo: Apelación Sentencia

Magistrado Sustanciados JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA Santiago de Cali, veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018) Discutido y aprobado mediante Acta No. 1023 de la fecha. 1 INTROITO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte contra la sentencia proferida en audiencia del 28 de marzo de 2017 por el JUZGADO 10° CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la responsabilidad civil por mala praxis médica del HOSPITAL SAN JUAN

DE DIOS.

2 ESCENARIO DESCRIPTIVO2 HECHOS RELEVANTES 2.1 Antecedentes 2.1.1 Mediante apoderado judicial, las señoras CAROLINA PRETTEL PINZON en representación del menor JUAN ESTEBAN SATIZABAL PRETTEL (hijo de la víctima), MARTHA LUZ VARGAS (progenitora de la víctima), y el señor ANDRES MAURICIO SATIZABAL

PRETTEL PINZON en representación del menor JUAN ESTEBAN SATIZABAL PRETTEL (hijo de la víctima), MARTHA LUZ VARGAS (progenitora de la víctima), y el señor ANDRES MAURICIO SATIZABAL VARGAS (hermano de la víctima), instauraron demanda VERBAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR MALA PRÁCTICA MÉDICA en contra del HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS para que previo el trámite correspondiente se declare su responsabilidad civil, frente a los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del retraso en la remisión del paciente GEOVANNI SATIZABAL VARGAS a una institución médica de nivel III, lo cual afirman produjo su deceso. 2.1.1.1 Se propusieron las siguientes pretensiones; i) Se declare civilmente responsable al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, por la muerte del señor GEOVANNI SATIZABAL VARGAS, ii) Se condene al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS al pago de los perjuicios morales y materiales a título de lucro cesante a favor de los demandantes con ocasión del deceso del señor GEOVANNI SATIZABAL VARGAS, fallecimiento que obedeció al retraso en el traslado a otra institución médica de superior nivel. 2.1.2 En la demanda 2.1.2.1 El día 22 de junio de 2012, el señor Geovanni Satizabal Vargas fue impactado en el tórax y en las extremidades por varios proyectiles de bala, por lo que fue dirigido al Hospital San Juan de Dios para recibir la atención de urgencias. Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia

Vargas fue impactado en el tórax y en las extremidades por varios proyectiles de bala, por lo que fue dirigido al Hospital San Juan de Dios para recibir la atención de urgencias. Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-022.1.2.2 Recibió atención médica y se ordenó su traslado a un Centro Hospitalario de nivel III, como quiera que la intervención quirúrgica que requería para su estabilización no podía llevarse a cabo en el Hospital San Juan de Dios por no contar, para ese momento, con el personal médico necesario (anestesiólogo). 2.1.2.3 Se manifiesta que el referido Hospital debió remitir oportunamente al señor Satizabal al otro centro médico de mayor nivel, que al no disponer de ambulancia ni de la celeridad en la remisión del paciente, se produjo su muerte. 2.2 En el desarrollo procesal 2.2.1 La admisión del libelo se notificó al Hospital demandado, quien por medio de su apoderado judicial se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa las excepciones de mérito que denominó: i) INEXISTENCIA

DE OBLIGACION Y RESPONSABILIDAD, ii) CAUSAL DE

INCULPABILIDAD, iii) EXONERACION POR CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE MEDIO, iv) LA INNOMINADA. 2.2.2 La parte demandada llamó en garantía a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A., quien a su tiempo contestó la demanda y el llamamiento en garantía, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones. Frente a la demanda, presentó como excepciones de fondo las

seguros LA PREVISORA S.A., quien a su tiempo contestó la demanda y el llamamiento en garantía, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones. Frente a la demanda, presentó como excepciones de fondo las siguientes: i) INEXISTENCIA DE RELACION DE CAUSALIDAD, ii) VIGILANCIA Y CUIDADO, iii) EXONERACION POR CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE MEDIO, iv) ILEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, v) APLICACIÓN DE LOS PROTOCOLOS, vi) LA INNOMINADA. Y frente al llamamiento en garantía las siguientes: i)FALTA DE COBERTURA, ii)VIOLACION DEL PRINCIPIO INDEMNIZATORIO, iii) Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-02APLICACIÓN DE DEDUCIBLE PACTADO PARA TODOS LOS AMPAROS,

iv) CONDICIONES, AMPAROS. LÍMITES Y EXCLUSIONES DE LA POLIZA,

v) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE INDEMNIZAR INTERESES O

SANCIONES MORATORIAS, vi) INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS

DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO PARA LAS POLIZAS DE

RESPONSABILIDAD CIVIL NÚMERO 1002916, vii) CARENCIA DE

SOLIDARIDAD ENTRE LA PREVISORA S.A Y EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, viii) LA GENERICA. 2.2.4 En audiencia inicial de junio 15 de 2016 se agotó la etapa conciliatoria, la cual se declaró fracasada, se hizo saneamiento del litigio, dentro de las pruebas decretadas se encuentran las documentales solicitadas

2.2.4 En audiencia inicial de junio 15 de 2016 se agotó la etapa conciliatoria, la cual se declaró fracasada, se hizo saneamiento del litigio, dentro de las pruebas decretadas se encuentran las documentales solicitadas y presentadas oportunamente por las partes, se decretó el dictamen pericial para resolver los interrogantes formulados por la parte actora y por parte del Hospital San Juan de Dios, los testimonios técnicos de los doctores David Reina Hoyos y Luis Eduardo Miranda Gaitán y de la auxiliar de enfermería Bertha Quiñones. Se solicitó oficiosamente registro de la solicitud de ambulancia a cargo del hospital San Juan de Dios. 2.2.5 En audiencia de resolución y fallo, llevada a cabo el 28 de marzo de 2017, el juez de primera instancia, negó la totalidad de las pretensiones de la demanda tras considerar que el Hospital San Juan de Dios no es responsable del deceso del señor Geovanni Satizabal Vargas, pues prestó los servicios médicos de urgencias, y ordenó la remisión del paciente sin que la demora en el transporte de ambulancia le pueda ser atribuible. 2.3 En La apelación 2.3.1 Estando en el momento procesal correspondiente, el apoderado de la parte demandante apela la sentencia proferida por el Despacho, exponiendo como reparos concretos que la Juez de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas recaudadas, asegurando que Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-02además de la prueba pericial rendida por medicina legal, hay indicios que apuntan a que el Hospital faltó al deber de preservar la integridad física del

(3664) 76001-31-03-010-2015-00210-02además de la prueba pericial rendida por medicina legal, hay indicios que apuntan a que el Hospital faltó al deber de preservar la integridad física del paciente, como quiera que la demandada institución no contaba con ambulancia ni anestesiólogo. Insiste que el Operador Jurídico ha desconocido la ley sustancial y el principio de confianza legítima, por no darle el valor probatorio que merecía la experticia rendida por el Instituto de medicina legal y la historia clínica, así como el restante material probatorio que permite inferir que la demora en el traslado debe endilgársele al Hospital San Juan de Dios como garante del paciente. Propone la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 320 al 330 del Código General del Proceso, solicitando al Juez de segunda instancia valorar todos los puntos que fueron desarrollados en la Sentencia apelada, sin restricción de los reparos concretos señalados en el recurso. 2.3.2 El A-quo concede el recurso de apelación en efecto suspensivo, en virtud a lo dispuesto por el artículo 323 del Código General del Proceso, correspondiéndole a esta Magistratura. 2.4 En la sustentación del recurso de apelación En audiencia de sustentación y fallo llevada a cabo el 17 de abril de 2018, el apelante sustentó la alzada en los mismos términos de lo expuesto en los reparos concretos formulados ante el juez de primera instancia.

3 PROBLEMA JURÍDICO

Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia

en los reparos concretos formulados ante el juez de primera instancia. 3 PROBLEMA JURÍDICO Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-02Siendo que la demanda es contentiva, sin hesitación alguna, de una pretensión (compuesta por petitum y causa petendi) indemnizatoria exclusivamente por la muerte, se impone determinar entonces como problemas jurídicos los siguientes: 3.1 ¿Podía el Juez en el presente caso, ante la claridad de la demanda, interpretarla como para ver en ella una pretensión de pérdida de oportunidad? 3.2 Despejado lo anterior, se impone auscultar si: 3.2.1 ¿Hubo mala praxis por parte del médico? 3.2.2 ¿Hubo mala praxis (por falta de anestesiólogo y ambulancia) por parte del Hospital demandado? 3.2.3 De acuerdo con lo dicho en el dictamen pericial, ¿la dificultad administrativa del traslado del paciente a un centro hospitalario de mayor nivel, fue la causa directa y eficiente del deceso del señor Satizabal? 3.2.4 ¿Puede esta Sala de decisión declarar la excepción de inconstitucionalidad de la normativas 320 al 330 del Estatuto Procesal vigente? 4 ESCENARIO PRESCRIPTIVO. 4.1 Presupuestos Procesales En punto de los presupuestos procesales de la acción, en tanto criterios indispensables para la validez de la relación jurídico-procesal, esto es competencia del Juez, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se advierten cumplidos a cabalidad. Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia

es competencia del Juez, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se advierten cumplidos a cabalidad. Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-024.2 Presupuestos materiales de la sentencia de fondo (legitimación en la causa) 4.2.1 Por sabido se tiene que la legitimación es una figura de derecho procesal y tema de obligado estudio por parte del juzgador al momento de desatar la litis como presupuesto material de la sentencia, y que, se traduce por activa en ser el titular que conforme a la Ley sustancial está llamado a reclamar el derecho violado o a satisfacer el interés que legalmente se tiene, y por lo pasivo, en la persona que, según la misma ley, es la llamada a responder por tales derechos o intereses. 4.2.2 En línea de principio, está legitimada para pretender la indemnización de perjuicios toda persona a quien se causa un daño de manera directa. En el caso que nos ocupa, de acuerdo a los hechos narrados en la demanda, la legitimación por activa está en cabeza de los demandantes, a quien presuntamente se les causó un daño antijurídico en su órbita moral y económica como consecuencia de la "mala praxis médica" que causó el deceso de su familiar Geovanni Satizabal Vargas. 4.2.3 En punto a la legitimación en la causa por pasiva, la demanda se dirige en contra del Hospital San juan de Dios en su calidad de institución prestadora de servicios de salud que atendió la urgencia médica del señor Geovanni Satizabal. 4.3 Presupuestos Normativos La responsabilidad médica describe un escenario en donde

demanda se dirige en contra del Hospital San juan de Dios en su calidad de institución prestadora de servicios de salud que atendió la urgencia médica del señor Geovanni Satizabal. 4.3 Presupuestos Normativos La responsabilidad médica describe un escenario en donde prevalecen los mismos elementos de toda acción resarcitoria y, por supuesto, cuando se ha infligido daño a una persona, surge el deber de indemnizar. Los agentes de la salud o establecimientos hospitalarios no están exentos, entonces, de ser llamados a responsabilizarse del detrimento generado. Desde Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-028 luego, igual que acontece en los otros eventos donde se dan las circunstancias para reconocer perjuicios, cuando en desarrollo de actividades vinculadas a la sanidad de los pacientes, ya sea por negligencia o impericia, se les afecta negativamente en su salud, surge, de manera simultánea, el compromiso del agente dañino de enmendar el daño ocasionado, siempre y cuando se acrediten los restantes elementos de la responsabilidad. En tal sentido, el artículo 2341 del Código Civil establece que: "El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido". A su turno, La Ley 23 de 1981 regulatoria de las normas de ética médica, señala en el artículo 5o lo siguiente: "La relación médico-paciente se cumple en los sigiuentes casos; (...) 4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública."

médica, señala en el artículo 5o lo siguiente: "La relación médico-paciente se cumple en los sigiuentes casos; (...) 4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública." De la misma forma, debe decirse que se encuentra comprometida la responsabilidad de las instituciones que concurren al cumplimiento del acto médico, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, cuando prevé que: "se garantiza a los qfdiados al sistema general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: 1. La atención de los servicios del plan obligatorio de salud del artículo 162 por parte de la entidad promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras de servicios adscritas" 4.4 Presupuestos Jurisprudenciales 4.4.1 Interpretación de la demanda Verbal de Responsabilidad Civil Médica — Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-02"La demanda que inaugura el proceso civil es la pieza fundamental del debate, pues no sólo marca el norte de la actividad judicial, sino que además limita el poder y la competencia del juez que, como es sabido, no puede abandonar los confines que traza el demandante al delinear sus pretensiones y los supuestos fácticos que les sirven de apoyo. Por ello se ha definido que so pretexto de interpretar la demanda, el juez no puede invadir los dominios del demandante para poner en ello lo que éste no planteó, pues con tal proceder el juez desplaza a la parte en su actividad, irrumpe ilegítimamente en la esfera de la autonomía privada

poner en ello lo que éste no planteó, pues con tal proceder el juez desplaza a la parte en su actividad, irrumpe ilegítimamente en la esfera de la autonomía privada y menoscaba el principio dispositivo que ilustra el sistema procesal civil..." '. La Corte Suprema de Justicia, al respecto recientemente reiteró: "Y es justamente por efectos de la predicada fuerza vinculante que al juez se le impone el deber, a la hora de desatar el correspondiente litigio, de adoptar el mentado acto introductorio del proceso tal y como le fue presentado, con la sola condición que de allí aflore con resplandor el petitum y su causa petendi, es decir, que se pronuncie sobre las pretensiones deducidas y los hechos propuestos tomándolos de la manera como allí se expresaron y absteniéndose, por ello mismo, de resolver sobre lo que no le fue pedido y de decidir con respaldo en situaciones fácticas que no contempla". (...) "Sin embargo, esa labor hermenéutica, dirigida exclusivamente con la intención de descubrir el propósito original de quien acude a la jurisdicción, el juez la podrá adelantar en la medida en que el escrito inicial de la controversia se lo permita sin desfigurar la realidad que por si sola allí se patentice, es decir, en aquellos eventos en que al hacerlo no transforme la esencia de lo solicitado ni de las circunstancias fácticas en que el actor hubiere fundamentado sus pretensiones; pues, para expresarlo en sentido contrario, si el contenido integral de la mentada pieza ostenta claridad y precisión meridianas o si, en cambio, su oscuridad y confusión es de tal magnitud que objetivamente se hace imposible encontrar ese

pues, para expresarlo en sentido contrario, si el contenido integral de la mentada pieza ostenta claridad y precisión meridianas o si, en cambio, su oscuridad y confusión es de tal magnitud que objetivamente se hace imposible encontrar ese verdadero horizonte, entonces el follador no podrá más que atenerse a la 1 H. Sentencia de Casación Civil de 24 de septiembre de 2004. M.P. Dr. Edgardo Vülamil Portilla. Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-0210 literalidad que le figure expuesta, con las consiguientes consecuencias para el accionante; desde luego que el sentenciador no goza de esa facultad interpretativa, ha dicho la Corte, por un lado "cuando la imprecisión y oscuridad de sus términos es tal que obstaculice por completo la averiguación de que el demandante quiso expresar, evento en el que, so pena de incurrir en yerro fáctico, no es posible la interpretación porque se suplantaría la presentada por su autor, sustituyéndolo de esa carga consagrada en la ley de manera exclusiva para él", y, por otro, en los casos en que el contenido del aludido escrito "sean de tal precisión y claridad que no dejen ningún margen de duda acerca de lo pretendido por el demandante, caso este último en el que el juez debe estarse a ellos en la forma como se los presenta el actor, por cuanto pretender una interpretación de los mismos lo conduciría a yerro similar, que en ambos casos sería manifiesto."2 4.4.2 Sobre los elementos de la responsabilidad en materia médica, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: "(...) se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en

yerro similar, que en ambos casos sería manifiesto."2 4.4.2 Sobre los elementos de la responsabilidad en materia médica, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: "(...) se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o cidpa."3 Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad de un profesional de la salud, se requiere que en el proceso estén acreditados el 2 Ibídem. Sentencia de Casación Civil de 11 de julio de 2005. M. P. Dr. César Julio Valencia Copete. 3 Sentencia de Casación Civil de 30 de enero de 2001. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Verba/ de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia

3 Sentencia de Casación Civil de 30 de enero de 2001. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Verba/ de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-02daño, la relación de causalidad y el fundamento por el cual se considera que el hallado responsable debe reparar o indemnizar. Conforme a lo anterior, los elementos a demostrar en los procesos de responsabilidad, son: i) el daño, entendido como todo detrimento o menoscabo sufrido por la víctima4, ii) el nexo causal, y iii) el fundamento o deber de reparar, este último entendido como la razón que habilita a desplazar esa situación nociva al patrimonio del autor del daño para que sea reparado. 4.4.3 Tratándose del título de imputación derivado de la falla médica, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha establecido que el perjuicio proveniente de la mala praxis médica y de las empresas prestadoras de salud que están a su servicio, dan origen a los procesos pertinentes de indemnización.

Al respecto manifestó: "'(...) los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al profesional, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado) '». (CSJ SC de 30 de enero de 2001, rad., n° 5507).

En fecha posterior indicó:

adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado) '». (CSJ SC de 30 de enero de 2001, rad., n° 5507).

En fecha posterior indicó: ""Justamente, la civil médica, es una especie de la responsabilidad profesional sujeta a las reglas del ejercicio de la profesión de la medicina, y cuando en cualquiera de sus fases de prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control, se causa daño, demostrados los 4 De Cupis A, El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1975, p. 81. Titulo original, II Danno. Teoría genérale de la responsabilitá civile, 2a edición, 1970, trad. de

Ángel Martínez Sarrión Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-0212 restantes elementos de la responsabilidad civil, hay lugar a su reparación a cargo del autor o, in solidum si fueren varios los autores, pues 'el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus

procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico - patológicas'" (CSJ SC 13 de septiembre de 2002, Rad. n°. 6199). 4.4.4 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado una línea jurisprudencial sólida, en relación con la definición de la pérdida de la oportunidad, la cual concreta de la siguiente manera: "La "pérdida de oportunidad" o "pérdida de chance" se refiere a aquellos eventos en los cuales una persona que se encontraba en situación de poder obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, le fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto o la conducta de este, que conlleva a no saber si dicha ganancia o beneficio se habría dado, pero que al mismo tiempo da la certeza de que se cercenó una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial, (...) generando así para el afectado el derecho de alcanzar el correspondiente resarcimiento." La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten "un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que de no haber ocurrido el hecho dañino el damnificado habría abrigado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia

de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-0213 oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado" 3. 4.4.5 El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo frente a la acreditación de requisitos para que proceda la declaración de responsabilidad por pérdida de oportunidad en materia de responsabilidad, ha dicho en sentencia del 26 de marzo de 2008 Exp. 15725: "Para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad en materia de responsabilidad médica, se requiere acreditar: (i) Que la entidad obligada a brindar el servicio médico requerido incurrió en una falla del servicio por haber omitido el cumplimiento de su obligación o haber brindado el servicio de manera tardía o inadecuada. Debe destacarse que, conforme a lo sostenido por la Sala, la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo, (ii) Que la persona

profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo, (ii) Que la persona que demandó el servicio médico tenia serias probabilidades de recuperar o mejorar su estado de salud, con una adecuada y oportuna intervención médica, porque el daño, en este tipo de eventos no es la muerte, la invalidez, la incapacidad, sino la frustración de la probabilidad de conservar la vida o recuperar las salud, si se hubiera prestado al paciente un tratamiento oportuno y adecuado; (iii) Que la falla del servicio médico frustró esa probabilidad. Debe quedar establecido el nexo causal entre la falla médica y la pérdida de la oportunidad que tenía el paciente de curarse, porque si se establece que la causa del daño fue la condición misma del estado del paciente y no la omisión o error médico, no hay lugar a considerar que existió pérdida de oportunidad. Por eso, la Sala viene insistiendo 5 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. M.P: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, 3 de octubre de 2012. Expediente No. 25000-23-26-000-1998-3014-01 (23437). Verbal de Responsabilidad Civil Médica - Sentencia de 2da. Instancia (3664) 76001-31-03-010-2015-00210-0214 de manera reciente en que la pérdida de oportunidad no es un sucedáneo para la solución de los problemas que surjan en relación con la demostración del nexo causal; y (iv) El monto de la indemnización estará determinado por las

de manera reciente en que la pérdida de oportunidad no es un sucedáneo para la solución de los problemas que surjan en relación con la demostración del nexo causal; y (iv) El monto de la indemnización estará determinado por las posibilidades concretas que en términos porcentuales podía tener la persona de recuperar o mejorar su salud." 4.5 DESARROLLO 4.5.1 La demanda, como es sabido, constituye la pieza cardinal del proceso, en donde el actor concreta su pretensión y enuncia los hechos que le sirven de fundamento. De ahí que por ley esté sometida a una serie de exigencias que no obedecen a un criterio meramente formalista, sino a la necesidad de revestirla de la precisión y claridad necesarias para alcanzar fin pretendido con la contienda judicial, máxime porque la demanda en forma se instituye como uno de los presupuestos procesales. Con base en lo determinado en ella el demandado ejerce su derecho a la defensa, y conoce el tallador los límites en los que ha de discurrir su actuar para la definición del litigio, límites que por lo mismo no le es permitido desbordar sin riesgo de adoptar una determinación incongruente con lo discutido en él. No sólo es potestad del juzgador, sino su deber el interpretar la demanda para no sacrificar el derecho sustancial en aras de un excesivo formalismo, pero no puede dejarse de lado que, como lo tiene sentado la jurisprudencia, esta labor hermenéutica no puede operar de manera ilimitada. El operador judicial sólo puede interpretar, por obvias razones, la demanda oscura, imprecisa o confusa, haciéndolo racional y lógicamente,

jurisprudencia, esta labor hermenéutica no puede operar de manera ilimitada. El operador judicial sólo puede interpretar, por obvias razones, la demanda oscura, imprecisa o confusa, haciéndolo racional y lógicamente, pero, so pretexto de interpretación, no puede el juez alterar ni sustituir la pretensión deducida, ni los hechos sobre los cuales se funda, lo cual nos llevaría a reformas o sustituciones oficiosas del escrito recto