TSDJ CLO SC - 010 2016 00016 01-(24-01-2018)-1

República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Ordinaria Tribunal Superior de Cali Sala Civil

Referencia Completa: Radicación Única Nacional: 76001-31-03-010-2016-00016-01

Radicación Interna: 3805

Proceso: VERBAL R.C.M.

Demandantes: DANIEL DÍAZ CRISTANCHO Y OTROS

Demandados: CLÍNICA COLSANITAS S.A. Y OTRO

Procedencia: Juzgado 10° Civil del Circuito de Oralidad de Cali

Motivo: Apelación de Auto

Magistrado Sustanciador:

JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA.

Santiago de Cali (V), veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018).

II. ESCENARIO DESCRIPTIVO

1. INTROITO Procede el Magistrado Sustanciador a decidir el recurso de Apelación incoado por la parte demandada contra el numeral 4o de la providencia del 22 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado 10° Civil del Circuito de Oralidad de Cali, por medio de la cual no se tuvo en cuenta un dictamen pericial por cuanto no reunía los requisitos formales del artículo 226 del C.G.P.

2. HECHOS RELEVANTES 2.1. EN LOS ANTECEDENTES (3805) 010-2016-00016-01-Apeladón de Auto-(Verbal R.C.M.) 12.1.1. En febrero del año 2016, los demandantes por conducto de apoderado judicial, interponen demanda de Responsabilidad Civil Médica en contra de la Clínica Colsanitas S.A. y el señor Luis Alfonso

de apoderado judicial, interponen demanda de Responsabilidad Civil Médica en contra de la Clínica Colsanitas S.A. y el señor Luis Alfonso Jaramillo Merino (otorrinolaringólogo); por la cual se pretende que haya una reparación por los daños y perjuicios ocasionados al señor Daniel Díaz Cristancho. 2.2. EN EL DESARROLLO PROCESAL 2.2.1. El a-quo mediante proveído del 03 de mayo de 2017 dispuso oficiar a los doctores Alberto Cardona de medicina interna, José Millán Oñate de infectología, medicina interna, y Liliana Gerstner Garcés de otorrinolaringología, para la práctica pericial de oficio. 2.2.2. El Juzgado 10° Civil del Circuito de Oralidad de Cali, mediante Oficio No. 914 del 4 de mayo de 2017, ordena a la Dra. Liliana Gerstner Garcés otorrinolaringóloga, que allegue el peritaje de su especialidad, el cual debía probar que la bacteria (kliebsella pneumonae) no tuvo origen en la intervención del otorrinolaringólogo Luis Alonso Jaramillo, y determinar si fue adquirida intrahospitalariamente. 2.2.3. La Dra. Liliana Gerstner Garcés otorrinolaringóloga, mediante escrito del 9 de mayo del 2017, solicita muy formalmente se le amplíe el plazo para entregar el informe pericial. El 16 de mayo allega el informe correspondiente al peritaje realizado. 2.2.4. El A-quo mediante providencia del 22 de mayo de 2017, en el numeral cuarto manifiesta que no se tendrá en cuenta dicho dictamen

El 16 de mayo allega el informe correspondiente al peritaje realizado. 2.2.4. El A-quo mediante providencia del 22 de mayo de 2017, en el numeral cuarto manifiesta que no se tendrá en cuenta dicho dictamen por cuanto no reúne los requisitos del artículo 226 del C.G.P. (3805) 010-2016-00016-01-Apelac¡ón de Auto-(Verbal R.C.M.) 22.2.5. La apoderada judicial de la Clínica Colsanitas interpone recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el numeral cuarto del proveído antes referido, manifestando en síntesis, que es inaceptable que no se tenga en cuenta el dictamen por no reunir unas formalidades sin conceder un término a la médica especialista para poderlo subsanar, por ende solicita se le conceda a la especialista un término para corregir el dictamen, y así cumplir con los requisitos del artículo antes mencionado. 2.2.6. Por medio de Auto Interlocutorio No. 508 del 18 de julio de 2017, el Juez natural resolvió no revocar, y niega el recurso de apelación por improcedente. 2.2.7. Inconforme con la providencia anteriormente descrita, la apoderada judicial de la Clínica Colsanitas interpuso recurso de Reposición y en subsidio de Queja, manifestando en síntesis que omitir la práctica de una prueba es causal de nulidad, de acuerdo a lo establecido en el numeral 5 del artículo 133 del C.G.P. 2.2.8. El A-quo sostiene su postura, por lo tanto decide no reponer la providencia No. 508 del 18 de julio de 2017, y concede el recurso de queja.

del artículo 133 del C.G.P. 2.2.8. El A-quo sostiene su postura, por lo tanto decide no reponer la providencia No. 508 del 18 de julio de 2017, y concede el recurso de queja. 2.2.9. Esta sala al resolver el Recurso de Queja, determina que fue indebida la negación del recurso de apelación, puesto que al no tenerse en cuenta el dictamen pericial por no reunir unas formalidades, se está negando la práctica de la misma, de acuerdo al numeral 3o del artículo 321 del C.G.P., por tal razón se concede el recurso de apelación en el efecto devolutivo.

II. PROBLEMA JURÍDICO (3805) 010-2016-00016-01-Apelac¡ón de Auto-(Verbal R.C.M.) 3Se enmarca el asunto en determinar si el A-quo debió requerir a la perito para que subsanara las formalidades que omitió en la presentación del dictamen pericial, decretado de oficio.

ESCENARIO PRESCRIPTIVO

3. CONSIDERACIONES 3.1. PRESUPUESTOS NORMATIVOS 3.1.1. Código General del Proceso, lo referente a la Prueba Pericial 'ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177y 179para la prueba de la ley

presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177y 179para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado: en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. (3805) 010-2016-00016-01-Apelación de Auto-(Verbal R.C.M.) 44. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen".

profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen". 3.1.2. Con respecto al dictamen decretado de oficio. "ARTICULO 230. Cuando el juez lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes. Si no se hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable.

Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido. Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen. Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado". (Subrayas de la sala) 3.1.3. Así también, con lo atinente al recurso de Apelación. "ARTÍCULO 321. PROCEDENCIA. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: (...) (3805) 010-2016-00016-01-Apeladón de Auto-(Verbal R.C.M.) 53. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas". (...)

instancia: (...) (3805) 010-2016-00016-01-Apeladón de Auto-(Verbal R.C.M.) 53. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas". (...) 3.1.4 Con lo referente de los efectos de la decisión del superior sobre el decreto y práctica de pruebas en primera instancia. "ARTÍCULO 330. Si el superior revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido sentencia, este dispondrá su práctica en la audiencia de instrucción y juzgamiento, si aún no se hubiere realizado, o fijará audiencia con ese propósito. Si la sentencia fue emitida antes de resolverse la apelación y aquella también fue objeto de este recurso, el superior practicará las pruebas en la audiencia de sustentación y fallo" (Subrayas de la Sala) 3.4. DESARROLLO 3.4.1. En principio ha de establecerse que la doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las

proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones. 3.4.2. Ahora bien, en línea de lo expuesto se señala también, que el perito es aquella persona que aplica los conocimientos que posee para realizar determinadas afirmaciones sobre el caso preciso en el que se está peritando, por ende su importancia en el caso, por cuanto el juez no posee ningún conocimiento de la materia que le proporcione el juicio necesario para resolver el asunto a su cargo; mientras que en general los demás medios de prueba sirven al juez para conocer qué hechos ocurrieron en el pasado. (3805) 010-2016-00016-01-Apeladón de Auto-(Verbal R.C.M.) 63.4.3. Por consiguiente, sea decir que, de acuerdo al artículo 226 del C.G.P. los infonnes periciales deben cumplir con los requisitos ahí expuestos, el experto debe hacer ciertas aclaraciones como las expuestas en el artículo anteriormente dicho, para así completar las formalidades que hacen del dictamen un informe ajustado a ley. 3.4.4. Esta Sala considera que también es menester que el Juez natural de un tiempo prudencial al profesional o perito para que subsane o corrija las formalidades que omitió en la presentación del dictamen pericial. Lo cual no ocurrió en el sub examine, puesto que el a-quo se limitó a rechazar el dictamen, evadiendo el hecho de que una vez rendido el peritaje, éste podrá ser controvertido por las partes, y no se podrá excusar la presencia

Lo cual no ocurrió en el sub examine, puesto que el a-quo se limitó a rechazar el dictamen, evadiendo el hecho de que una vez rendido el peritaje, éste podrá ser controvertido por las partes, y no se podrá excusar la presencia del perito en la audiencia de práctica de pruebas, con el fin de permitirle a las partes intervenir en la etapa probatoria. 3.4.5. Observando el dictamen, se vislumbra que éste cuenta con las características principales claro, preciso, exhaustivo, y detallado, por ende se debió dar más valoración a estas características que a las formalidades de presentación de la prueba pericial. Por lo dicho anteriormente esta Sala encuentra que hubo una inadecuada preponderancia del ritual probatorio por parte del a-quo al no tener en cuenta el dictamen pericial por no cumplir con unos requisitos formales de acuerdo a lo estipulado en el artículo 226 del C.G.P., puesto que son formalidades que no le quitan la esencia ni la veracidad al dictamen como para rechazarlo. 3.4.6. Reunidos estos fundamentos, se concluye que el rechazo del Juzgador de primera instancia de no tener en cuenta el informe de la prueba pericial decretada de oficio en el caso bajo consideración, no es ajustada a derecho puesto que se debió dar más valoración a sus principales (3805) 010-2016-00016-01-Apeladón de Auto-(Verbal R.C.M.) 7características y otorgar un tiempo razonable para que se subsanara las formalidades que se omitieron en la presentación del informe pericial. 3.4.7. De acuerdo a lo atinente en el artículo 330 del C.G.P., se practicará en esta instancia la prueba pericial realizada por la perito Dra.

formalidades que se omitieron en la presentación del informe pericial. 3.4.7. De acuerdo a lo atinente en el artículo 330 del C.G.P., se practicará en esta instancia la prueba pericial realizada por la perito Dra. Liliana Gerstner Garcés (otorrinolaringóloga), prueba que deberá ser presentada de acuerdo a lo previsto en el artículo 226 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (V), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el numeral 4o del Auto del 22 de mayo de 2017, por medio de la cual no se tuvo en cuenta un dictamen pericial por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. TÉNGASE en cuenta en esta instancia la prueba pericial presentada por la otorrinolaringóloga. Liliana Gerstner Garcés dentro del trámite de la apelación de sentencia que se surte en esta Corporación. TERCERO. Sin costas por no haberse producido. NOTIFÍQUESE El Magistrado, (3805) 010-2016-00016-Ol-Apelación de Auto-(Verbal R.C.M.) 8