TSDJ CLO SC - 011 2011 00270 02-(03-12-2019)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 051

Proceso: VerbalDemandante: Palmas del Guarrojo S.A.Demandados: — Frutales la Cosecha S.A.Radicación: 76001-31-03-011-2011-00270-02-3374Asunto: Apelación de Sentencia.

I. OBJETO Culminada la audiencia de sustentación del medio impugnativo y anunciadoel sentido del fallo, corresponde a la Sala proferir sentencia escritaconforme al inciso 5° del artículo 373 del C. G. de P., frente a laprovidencia de fondo de marzo 6 de 2019, emitida por el Juzgado SegundoCivil del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones.

II. ANTECEDENTES LA DEMANDA: El soporte fáctico en lo sustancial resiste el siguiente compendio:

Mediante escritura pública Nro. 1.808 del 15 de junio de 2007, otorgada enla Notaría 33 del círculo de Bogotá D.C., la sociedad Frutales la CosechaS.A., entre otros socios, constituyeron el ente moral denominado Palmas delGuarrojo S.A., con un capital social igual a mil millones de pesos, divididoen un millón de acciones con un valor nominal de mil pesos cada una.

Que si bien el mentado acto escritural afirma que la sociedad Frutales laCosecha S.A., pagó en efectivo el importe correspondiente a suparticipación accionaria, lo cierto es que dicho pago no lo hizo al momentode la constitución de la compañía ni tampoco después. Con estribo en los narrados hechos, la actora solicita se declare que lasociedad Frutales la Cosecha S.A., no pagó el monto del capital suscrito quese menciona en el contrato social y que consecuencialmente carece de losderechos de accionista en la sociedad Palmas del Guarrojo S.A.Verbal — Apelación de sentencia 2Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374 CONTESTACIÓN El extremo demandado enterado debidamente de la presente causa guardósilencio.

TII. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Delanteramente el juzgador de primera instancia se adentró en el estudio delos presupuestos procesales que encontró cumplidos, al igual que elconcerniente a la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva. Posteriormente incursionó en el escrutinio de la plataforma fáctica base delas pretensiones, examinó y asignó el mérito probatorio a los medios deprueba regular y oportunamente acopiados, para luego colegir que conformea la prueba testimonial, cada uno de los socios al momento de constituir lasociedad Palmas del Guarrojo S.A., firmó un pagaré que acreditaba el pagodel aporte social, cartulares que ulteriormente fueron descargados mediantepagos realizados directamente a la sociedad y con los cuales se adelantaronlos proyectos inmersos en el objeto social. Modalidad de pago queencuentra apoyatura legal en el artículo 882 del C. de Co; no obstante,también quedó suficientemente evidenciado que la parte demandada nootorgó ningún pagaré, como lo hicieron los demás consocios, ni menospagó posteriormente el capital suscrito.

Agrega que en conformidad con el artículo 167 del CGP, los hechosnotorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren pruebas,por tanto, en este singular caso, que estriba sobre el pago o no del capitalsuscrito, la carga probatoria la asume la persona que afirma haber pagado,según claros postulados legales, misma de la cual se marginóinexplicablemente la parte demandada; en efecto, no demostró coninformación contable como la que toda sociedad debe llevar tales comolibros de contabilidad, estados financieros, recibos, comprobantes deegreso, títulos valores, en fin, con cualquier medio de prueba de estanaturaleza que en efecto cumplió con el pago del capital suscrito; ahora, sise recurrió al expediente de otorgar pagaré bien podía acogerse a laposibilidad que brinda el precepto 877 del C.Co., esto es, que el deudor quepague tiene derecho a exigir un recibo y no está obligado a contentarse conla simple devolución del título, pero nada de esto aconteció. Asi, de la valoración de la prueba testimonial y documental incorporada allegajo, concluye que quedó demostrado que la sociedad Frutales la CosechaS.A., aquí demandada, no cumplió con su obligación de pagar el capitalsuscrito en el fondo social de la entidad demandante, correspondiente a cienmil acciones nominales y que por tanto es procedente dar aplicación a lodispuesto en el artículo 397 mercantil respecto a los accionistas morosos eigualmente que la parte demandada carece de los derechos de accionista enla mencionada compañía.Verbal — Apelación de sentencia 3Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374

Disquisiciones precedentes sobre las cuales se afincó el fallo para despacharfavorablemente las pretensiones.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial de la partedemandada la fustiga cumpliendo a reglón seguido con la carga de formulary sustentar sus reparos, los cuales en lo medular gravitan en que existió unaindebida valoración de los elementos materiales de conocimientoincorporados al expediente, especialmente la escritura pública deconstitución de la sociedad demandante, el informe de gestión presentadopor el representante legal de Palmas del Guarrojo S.A. con corte al 31 dediciembre de 2008 y el estado de cuenta del patrimonio de la sociedad, loscuales no evidencian endeudamientos entre los accionistas y que por tantodan cuenta que en efecto la entidad demandada cumplió con su obligaciónde pagar lo correspondiente al aporte social en relación con el capital quesuscribió.

Afirma que no militan pruebas o registros contables de las operacionesentre los accionistas que evidencien inconformidad por el presunto impagode las acciones suscritas, sino que fue luego de que los socios de la entidaddemandante se enteraran que la demandada estaba siendo intervenida por laSuperintendencia de Sociedades cuando empiezan a manifestar que Frutalesla Cosecha S.A., no había efectuado el pago del capital que suscribió, lo quedenota una conducta sospechosa y oportunista.

V. CONSIDERACIONES 1.- Verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales, ningunaglosa merecen, como tampoco concurre causal de nulidad con entidad deenervar la actuación cumplida.

Igual predicamento cabe hacer frente al presupuesto material de lapretensión atinente a la legitimación en la causa activa y pasiva, en lamedida que la relación jurídico procesal se encuentra trabada de una partepor la persona jurídica que afirma no haber recibido el pago del aporte delas acciones suscritas en el acto de constitución de la sociedad por uno desus socios fundadores, y de otra parte el socio a quien se le imputa elimpago. 2.- A manera de exordio debe afirmarse que de conformidad con el artículo328 del C. G. del P., en concordancia con los artículos 322 y 327 de lamisma obra, la competencia de este Tribunal está delimitada a los reparosconcretos blandidos por el opugnante tempestivamente y por la sustentaciónde los mismos.Verbal — Apelación de sentencia 4Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374 El reproche elevado por el censor radica en que existió una indebidaapreciación de los medios de prueba allegados a la foliatura dado que altenor literal de la escritura pública de constitución de la sociedad Palmas delGuarrojo S.A., de la mano del informe de gestión presentado por surepresentante legal a la asamblea general de accionistas para el período concorte al 31 de diciembre de 2008, así como del estado de cambios en elpatrimonio de los socios elaborado para ese mismo periodo, se evidencia demanera incuestionable el pago del aporte de las acciones suscritas por partedel accionista demandado, por tanto aboga por la revocatoria del fallo y ladesestimación de las pretensiones.

En este sentido, no remite a duda que el problema jurídico sometido aestudio estriba en establecer si la sociedad demandada pagó realmente elcapital suscrito a que estaba obligado con la sociedad demandante. 3.- Sea lo primero memorar que hoy es lugar común afirmar que entre lasmismas partes que acudieron a la celebración de un acto es admisible probaren contra de lo manifestado expresamente en el instrumento público, talcomo acontece en la acción de prevalencia o simulación, o en procesos deresolución de compraventa por falta de pago del precio. Ciertamente, si bien es verdad que al tenor del artículo 118 del estatutomercantil como del 1934 del C.C., no se admite pruebas distintas contra lomanifestado expresamente en la escritura pública, especificamente cuandoen aquella queda consignado que por parte del obligado se cumplió con elpago del precio acordado, también lo es que ésta circunstancia no impideque entre los mismos contratantes o socios discutan o controviertan laveracidad de lo explicitado en el acto escritural; sobre esta arista la CorteSuprema de Justicia ha precisado que el “valor real del precio es aspectoque no tiene cortapisa probatoria y puede por tanto establecerse concualquiera de los medios legalmente admisibles, aún contra loconsignado en el instrumento público, por tratarse de un debate entre lasmismas partes contratantes, ya que "...el artículo 187 ib., establece elprincipio de la ‘persuasion racional de la prueba’, sin otras restriccionesque las provenientes de ‘las solemnidades prescritas en la ley sustancialpara la existencia o validez de ciertos actos'. Por manera que al juez le espermisible (...) dejar de lado lo que en el instrumento público hanconsignado las partes para otorgarle el mérito a medios diferentes,cualquiera sea su naturaleza, si es que estos racionalmente lo persuadenpor su mayor fuerza de convicción” (CLXXXIV, pág. 46) mr

De esta manera, si bien en la escritura de constitución de la sociedad Palmasdel Guarrojo S.A, quedó expresamente consignado que todos losaccionistas, entre ellos, Frutales la Cosecha S.A, cumplieron con el pago delcapital que suscribieron en el fondo social, ello de por sí, no es un valladar ! Reiterada en sentencia del 25 de abril de 2005, exp. 0989. También puede verse la del 28 de mayo de1987. G.J., t. LXXXV. Pág. 126., entre otras.Verbal — Apelación de sentencia 5Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374 para que entre los mismos contratantes puedan detractar ese hechojudicialmente. 3.1.- En el universo jurídico no resulta extraño que en ocasiones laspersonas suscribientes de un acto o contrato dejen plasmado en élcircunstancias que no obedecen a la realidad, pues en ciertas oportunidadeslas partes exteriorizan o declaran ciertas situaciones dejando constancia deello por escrito para fingir un acto concreto y particular ante el público,ejemplo de ello son las acciones de simulación absoluta o relativa decontratos, la de resolución de negocios jurídicos por el incumplimiento delpago del precio por el comprador pese a que en la convención quedaraexplícita la satisfacción de esta obligación esencial, entre otros; por tanto,cuando son los mismos contratantes los que refutan la veracidad delcontrato, aun cuando el mismo esté contenido en escritura pública, esadmisible probar en contrario a lo consignado en aquel en procura dedársele prevalencia a la realidad frente a lo ficticio, y además existe libertadprobatoria para su acreditación.

Vista así las cosas, está por fuera de toda discusión que entre los extremosprocesales mediante escritura pública Nro. 1.808, corrida en la NotaríaTreinta y Tres del Círculo de Bogotá D.C., constituyeron la sociedadPalmas del Guarrojo S.A., así como que en aquel instrumento se dejóconsignado que todos los accionistas, entre ellos, Frutales la Cosecha S.A.,pagaron en dinero efectivo al momento de la constitución el valorcorrespondiente a las acciones suscritas por cada uno de ellos. No obstante lo consignado en el acto escritural, la parte actora afirma que lademandada no cumplió con el pago real y efectivo del precio del capitalsuscrito, en principio no otorgó el pagaré como sí lo hicieron los demásconsocios ni después descargó tal débito por ningún medio distinto. Bajo este contexto, el señor juez de primera instancia, luego de examinar elbasamento fáctico sobre el cual descansan las pretensiones de la mano conel haz probatorio, coligió con suficiencia y acierto que conforme a lasdisposiciones legales contenidas en el Código de Procedimiento Civil,recogidas ahora en el artículo 167 del CGP, las afirmaciones o negacionesindefinidas no requieren pruebas, por tanto, la carga probatoria en estacausa se trasladaba y en esa medida recaía en cabeza de la parte demandadaacreditar con elementos de juicio pertinentes y conducentes que en efectopagó el valor del capital que suscribió en la sociedad demandante: noobstante se marginó de aquilatar esta circunstancia lo que dio pábulo a queaccediera a la pretensiones.

4.2.- Ciertamente, el artículo 177 del CPC, reeditado en el 167 inciso finaldel CGP, establece que “las afirmaciones o negaciones indefinidas norequieren pruebas”, en esa medida, es incuestionable que la cargaprobatoria que descansaba en los hombros de la parte demandada eraVerbal — Apelación de sentencia 6Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374 mayúscula, pues si la parte actora afirma que la demandada no habíacumplido con su obligación de pagar el capital que ella suscribió, incumbíaa esta última en comunión con nuestro ordenamiento jurídico demostrar queen realidad dicho pago sí se realizó. Establece el artículo 1757 sustancial civil que “incumbe probar lasobligaciones o su extinción al que alegue aquellas o ésta”, enunciado legalque se encuentra estrechamente ligado con el canon 177 del CPC, que aletra dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de lasnormas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”, ultimadisposición recogida en el artículo 167 de la actual obra de los ritos civiles. 4.3.- Según estos claros y perentorios postulados legales quien afirme haberrealizado el pago de una obligación asume la carga de su acreditación ciertae irrecusable.

Para ello no es suficiente la simple afirmación o atenerse a lo consignado enun instrumento público que así lo indique, cuando precisamente dichascláusulas o previsiones están siendo cuestionadas, tal como acontece en lasacciones de simulación, por ejemplo. Pero bien se ve que la parte demandada se sustrajo de este deber primariode acreditar el pago, y no hubo conato probatorio que apuntara en estadirección, cuando estaba en posición ventajosa para ello, pues de haberexistido un real pago del capital que se echa de menos, la demandada en sucalidad de comerciante y por tanto obligada a llevar libros de comercio ylibros de contabilidad, contaba con la preciosa y fácil oportunidad deaquilatar debidamente el cumplimiento de esta obligación, y para tal finbastaba remitirse a dichos estados contables y libros de comercio; noobstante, ningún elemento de juicio allegó al expediente, ni siquieracontestó la demanda, lo que de suyo constituye indicio grave en su contra(arts. 95 y 249 C. de P.C.)’. Es claro que la conducta desidiosa y omisiva del extremo pasivo decontestar los cargos sobre los cuales se edifican las pretensiones, impideque exista debate o contradicción, que si bien, por imperio de la ley noconstituye una aceptación tácita de los hechos susceptibles de confesióncontenidos en la demanda (con la entrada en vigencia del CGP laconsecuencia asignada a la falta de contestación de la demanda da lugar apresumir ciertos los hechos susceptibles de confesión), sí configura un

2 Se aplican las normas legales del Código de Procedimiento Civil hasta esta etapa procesal por cuanto nohabía operado el tránsito de legislación. Establece el artículo 625 del CGP — Tránsito de legislación — “Losprocesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de transito delegislación: 1. Para los procesos verbales de mayor y menor cuantía: a) Una vez agotado el trámite queprecede a la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se citará a laaudiencia inicial prevista en el artículo 372 del Código General del Proceso, y continuará deconformidad con éste...”. El proceso se presentó en el año 2011 (Fl. 18 Cdno. Ppal.), por tanto, el trámitese ventiló mediante un proceso verbal, el cual hasta el año 2016, todavía no se había convocado a laaudiencia de que trataba el artículo 432 del CPC.Verbal — Apelación de sentencia 7Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374

indicio grave en su contra por diamantino mandato legal, que a su vez dejaexpósitas de medios defensivos y de elementos de convicción este polo dela contienda, dejando a su suerte las resultas del proceso. Además, el proceder contumaz sube de punto cuando decretada prueba deoficio para que “aportara soportes contables o documentos que tenga en supoder, y respecto de los cuales den cuenta de los dineros girados a órdenesde la sociedad Palmas del Guarrojo S.A., por cualquier concepto...”, quesin ninguna duda acreditarían la realidad histórica sobre la existencia o nodel pago, ésta se sustrae injustificadamente de allegar esos medios deconvicción. Bien pudiera colegirse, por la conducta de la parte demandada,que dicha documentación no era conveniente aportarla por cuanto en ellanada consta sobre el pago que la demanda cuestiona o niega. Posiciónestratégica respetable pero que finalmente no puede recibir cobijo por lacopiosa prueba allegada al plenario. 5.- Ahora, si bien era carga probatoria de la parte demandada demostrar elcumplimiento del pago del capital que ella suscribió en la sociedad Palmasdel Guarrojo S.A., lo cierto e incuestionable es que la parte actora demostrócon suficiencia que la parte demandada no satisfizo tal débito prestacional.

Da cuenta de lo antedicho lo atestiguado por los señores Rigoberto HerreraCorrea, Alfonso Morales Ladino, Adolfo León Tamayo Gómez, MoisésGuillermo Ponce Guida, Pedro Nel Herrera Duque, accionistas fundadorestodos de la sociedad demandante y lo declarado por su actual representantelegal José Jaime Arroyo Vera, quienes al unísono sostienen que la sociedaddemandada — Frutales la Cosecha S.A. — no pagó al momento de laconstitución de la sociedad Palmas del Guarrojo S.A., el débito que se leachaca. Adicionalmente, éstos afirman que el pago del capital social serealizó por parte de ellos mediante la firma de sendos pagarés que fueronposteriormente descargados en la medida que los proyectos ejecutados porla empresa los requería, quienes además coinciden en que la aquídemandada, no firmó ni giró título valor alguno, que tampoco pagó endinero efectivo en el acto de constitución ni a la fecha el capital que ellasuscribió. Pretende valerse el recurrente para acreditar el hecho que pagó el valorcorrespondiente al capital que suscribió en la Sociedad Palmas del GuarrojoS.A., con la mera anunciación de lo dicho en la escritura publica deconstitución, cuando en realidad, como se anotó en líneas precedentes,incumbe a la parte que afirme haber realizado el pago su acreditación cabaly plena.

No puede ser de recibo el aserto expuesto por el opugnante que descansa enque como en el “informe de gestión 2008 del representante legal a laasamblea general de accionistas de Palmas del Guarrojo S.A.”, (Fls. 225 a228 Cdno. Ppal), nada se menciona en cuanto a la presunta mora, retardo oVerbal — Apelación de sentencia 8Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374 incumplimiento de la obligación de pagar el aporte social por parte de lasociedad Frutales la Cosecha S.A., este silencio evidencia que no existeendeudamientos entre los socios, nada más alejado de la realidad, puesprimero, si los mismos socios habían dejado constancia del cumplimientodel pago de las acciones en el acto de constitución, no resultaría razonable ymucho menos lógico caer en semejantes contradicciones en el informe degestión elaborado por el representante legal, que a su vez los dejaríaexpuestos a sanciones de distinta naturaleza por las autoridadescompetentes, pues itérese, en papeles el capital social por cada socio estabapagado; segundo, la demostración del pago debe figurar de manera expresay aceptada, y ello no se extrae de la lectura detallada y minuciosa delmencionado informe, y tercero, no puede inferirse la satisfacción del talobligación por el acto pasivo de no dejar mención del impago de uno de susaccionistas en un informe.

Igual suerte corre la presunta fuerza demostrativa que pretende asignarle elapelante al estado de cambios en el patrimonio de los socios de la sociedadPalmas del Guarrojo S.A., con corte al 31 de diciembre de 2008, suscritapor el señor Adolfo León Tamayo Gómez (representante legal), EdgardoAlfonso Briceño (contador) y Sandra Consuelo Álvarez (Revisora fiscal)(Fl. 229 Cdno. PPal), por cuanto, a riesgo de fatigar, en papeles el aportesocial que le correspondía a cada socio estaba satisfecho desde el mismoacto de constitución, y en esa medida para el periodo con corte al 31 dediciembre de 2008, que valga resaltar, era el primer año de vigencia de lasociedad demandante, aquellos documentos debían reflejar en sana lógica lomanifestado en el contrato social, esto es, que el patrimonio social estabacompuesto por el capital suscrito y pagado por cada uno de los socios, queahora se sabe judicialmente, por la conducta pasiva y desidiosa de la partedemandada, que ese pago aparente nunca existió en el mundofenomenológico, en la medida que el accionista demandado, ni siquierafirmó pagaré alguno o eso es lo que se encuentra probado.

De esta manera, como se hizo referencia líneas atrás, la parte demandada semarginó de cumplir con la carga probatoria que le correspondía de acreditarel pago del capital que suscribió en el fondo social de la sociedad Palmasdel Guarrojo S.A., pues no aportó pieza probatoria alguna tendiente aacrisolar este hecho, tampoco contestó la demanda dentro de la oportunidadque tenía para ello, lo que constituye indicio grave en su contra (art. 95CPC), y además dilapidó la oportunidad de oro de allegar la documentaciónsoporte contable que le sirviera de estribo a la acreditación del pago, la cualfue decretada de manera oficiosa por el señor Juez de primera instancia, sinrespuesta alguna por el extremo pasivo. Impera remarcar que la parte demandada es una sociedad legalmenteconstituida, por ende, según claro mandato legal dispuesto en el artículo 19del C.Co., la misma se encuentra obligada a “3. Llevar contabilidad regularde sus negocios conforme las prescripciones legales”, contabilidad que deVerbal — Apelación de sentencia 9Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374

llevarse en debida forma (cumpliendo los principios, normas técnicas yespeciales) demuestran la operación efectuada por el comerciante, entreotras cosas, los ingresos y egresos efectuados por la compañía, y en esesentido, luce abiertamente manifiesta la posición privilegiada en la que seencontraba la parte demandada para acreditar el pago del capital queaparentemente suscribió en el fondo social de la entidad demandante, noobstante, a riesgo de ser reiterativos, se sustrajo de la carga de probar estehecho, pues además de estar en una posición provechosa para demostrar elpago, es irrecusable que conforme a claras previsiones legales anunciadaspreviamente, recaía sobre ella la carga de probar el pago, y no esperar queúnicamente por lo dicho en la escritura pública de constitución pretendierasoportar probatoriamente este hecho, dado que como se mencionó, no existelimitación alguna en el ordenamiento jurídico para que entre las mismaspartes contratantes, se desvirtúe el contenido de lo expresado en elinstrumento público, aspecto que en esta causa fue develada por la partedemandante, como de ello da cuenta lo depuesto por los accionistasfundadores Rigoberto Herrera Correa, Alfonso Morales Ladino, AdolfoLeón Tamayo Gómez, Moisés Guillermo Ponce Guida y Pedro Nel HerreraDuque.

Lo anterior encuentra abrigo en lo consignado en el acta No. 9 de la reuniónextraordinaria de junta directiva de la sociedad Palmas del Guarrojo S.A.(Fls.5 a 8 Cdno. 2°) y en el acta No. 10 de la reunión ordinaria de asamblea(Fls. 9 a 19 Cdno. 2°), la primera calendada el 11 de diciembre de 2009 y lasegunda el 15 de marzo de 2010, donde se dejó constancia de la mora oincumplimiento de la sociedad Frutales la Cosecha S.A., de asumir suobligación de pagar lo correspondiente al monto del capital suscrito a sunombre en el fondo social, particularmente en la última, que contiene elinforme del revisor fiscal de la compañía informa acerca del“incumplimiento de la sociedad accionista Frutales la Cosecha S.A., al nohaber cancelado al cierre del ejercicio del año 2009 el compromisoadquirido al momento de la constitución de la sociedad de cancelar enefectivo el valor correspondiente a la suscripción de acciones...”, lo quedeja entrever que entre los socios sí existía la preocupación clara y expresadel incumplimiento de la sociedad demandada por no pagar el capital queaquella se comprometió cancelar, además que el informe de la revisorafiscal no deja margen de duda que ese aparente pago del cual da cuenta elacto de constitución, en realidad nunca se efectuó por la sociedaddemandada.

La realidad procesal evidencia que la entidad demandada no cumplió con suobligación esencial de aportar al fondo social el capital que suscribió en lasociedad Palmas del Guarrojo S.A., pues además de recaer sobre ellaindicio grave por la omisión de contestar la demanda, el caudal probatorioacopiado en el decurso del proceso permite colegir que en efecto lasatisfacción de aquella obligación nunca se efectuó.Verbal ~ Apelación de sentencia 10Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374 Cobra suma relevancia y trascendencia en este asunto el informe presentadopor el revisor fiscal del ente moral demandante el cual fue agregado al actade reunión ordinaria de asamblea llevada a cabo el 15 de marzo de 2010, sien cuenta se tiene que del examen del numeral 3° del artículo 7° de la ley43 de 1990 (Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria dela profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones) y losartículos 207, 208 y 209 del C.Co., uno de los principales objetivos delrevisor fiscal es la de inspeccionar constantemente el manejo de los librosde contabilidad, libros de actas, los documentos contables y archivos engeneral, para asegurar que los registros hechos en los libros sean correctos ycumplan todos los requisitos establecidos por la ley, y con base en ello darcuenta si los documentos soporte de los hechos económicos, entre ellos elpago del capital suscrito por uno de los accionistas de la sociedad, respondey encuentra apoyatura en información contable.

Mirese que conforme a lo indicado en el mismo informe aquél fueelaborado con “las informaciones necesarias para cumplir mis funciones derevisora (sic) fiscal” el cual valga resaltar se elaboró “de acuerdo connormas de auditoria generalmente aceptadas, las cuales incluyenprocedimientos aconsejados por la técnica de interventoría de cuentas...”. Por lo anterior, del escrutinio global de las probanzas refulge manifiesto eldesapego de la parte demandada de cumplir con su obligación de sufragar elmonto de capital que suscribió en la sociedad demandada, revelándose deesta manera la realidad referente al impago de este socio correspondiente alvalor de las acciones por él suscritas y que figuran a su nombre,desvirtuándose así la apariencia, por demás, anómala pero tolerada por elderecho, que refleja la satisfacción de este débito, empero, al estar claro, porjusticia, equidad y en procura de una tutela judicial efectiva, la realidad delo acontecido, debe prevalecer la verdad sobre la ficción reflejada en elinstrumento público con el cual se constituyó la sociedad demandante. Colofón de lo expuesto, es que a despecho de la ligeras e infundadasafirmaciones enarboladas por el extremo apelante, la foliatura no cuenta conelementos de juicio suficientes que acrediten el cumplimiento de sufragar elvalor de las acciones suscritas en el fondo social de la sociedaddemandante, cuando sobre ella recaía la carga de acreditar sin género deduda alguna esta circunstancia.

No escapa a la realidad jurídica que las cargas procesales, entre las cuales seencuentra la labor de probar, implican la necesidad en que se colocan laspartes de cumplir determinadas actividades para propiciar su propio éxito enel proceso, pero como no se puede pedir su cumplimiento de maneracoactiva, sino que es eminentemente voluntaria o potestativa, resulta claroque su incumplimiento debe generar consecuencias adversas.Verbal — Apelación de sentencia 11Palmas del Guarrojo S.A. Vs. Frutales la Cosecha S.A.Rad.- 76001-31-03-011-2011-00270-02-2374 De ahí que la jurisprudencia sostenga que si el interesado en suministrar laprueba no lo hace, la allega imperfecta, descuida o equivoca su papel deprobador, necesariamente ha de esperar un resultado desfavorable a susintereses, bajo el entendido que prueba quien demuestra no quien envía aotro a buscar la prueba. 6.- Como el fallo fustigado sale indemne de los ataques lanzados se imponesu confirmación con la consecuente condenación en costas a cargo delrecurrente, según voces del artículo 365-3 del CGP. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia al recurrente. Fíjase lasuma de tres millones de pesos ($3.0092000.00), como agencias en derecho.

TERCERO: Devolver el expediente a la oficina de origen.

HOMERO MORA INSUASTY

CARLOS ALBERTO RO