TSDJ CLO SC - 011 2016 00220 01-(11-02-2019)

IO Rad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISION MAG. SUSTANCIADOR DR. FLAVIO EDUARDO CORDOBA FUERTES Santiago de Cali, once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

APROBADO POR ACTA No. 010

Rad. No. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) REF: PROCESO VERBAL DE SILVIO GORDILLO BOLANOS Y OTROSFRENTE A CLINICA SAN FERNANDO S.A. Y OTROS. I.- ANTECEDENTES A.- Los sefiores SILVIO, ELSY, CARMENZA (actuando en nombre propio y en representación del menor DANIEL STIVEN VALLEJO GORDILLO) yFRANCISCO ALEJANDRO GORDILLO BOLANOS (actuando en nombre propio yen representación de la menor VALERIA GORDILLO PARRA); ELVIA LILIANAGOMEZ CORDOBA, LINA DANIELA GORDILLO GOMEZ, MARIA STELLA PARRAOROZCO y ANYELLA PUERTO GORDILLO, formularon demanda deresponsabilidad civil médica contra la CLINICA SAN FERNANDO S.A. y laNUEVA E.P.S. S.A., con el fin de obtener la indemnización de losperjuicios ocasionados por la negligencia en el servicio médico prestadoa la señora ANGELINA BOLAÑOS DE GORDILLO, lo que produjocomplicaciones en su salud y la llevó la muerte.

B.- Como hechos de la demanda se informa que la señora ANGELINABOLAÑOS GORDILLO, de 70 años de edad, fue atendida en el servicio deurgencias de la CLÍNICA SAN FERNANDO S.A. el día 8 de noviembre de2012 a las 19:13 "acusa paciente con antecedentes de acv hace 7 años hta, 76001 31 — 03 - 011 — 2016 — 0022001 (9096)Rad. 76001 — 31 - 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) con insuficiencia varicosa bilatral con cuadro de + - 3 horas de disartria, desorientación moderada incoherente asociado a disestesia de ambas manos; al examen físico se describió "somnolencia leve responde al llamadodesorientada en tiempo y lugar, NO DEFICIT NEUTOLÓGICO, NO DEFICITMOTOR NI SENSITIVO NO SIGNOS MENINGEOS” y se diagnosticó "Z) Trastorno mental orgánico sintomático 2) Enfermedad cerebrovascular no especifica 3) Celulitis en otras partes de los miembros”. A las 21:55 se ordenó un tac cerebral cuyo resultado a las 23:12 arrojó "ECV Hemorrágico a nivel supratentorial en región temporal izquierdo de más o menos 3 cm", además llegaron reportes prolongados de tp, ¡nry ptt que "podrían estar en relación con la etiología del Acv”. A las 00:31 del 9 de noviembre, se inicia la búsqueda de un cupo en

instituciones de tercer nivel; el médico tratante comenta el caso con el coordinador de remisión de la NUEVA E.P.S. S.A. y le informa que se trata de una urgencia vital, pero éste informa que todos los cupos de UCI de la ciudad se encuentran copados; a las 1:41 se comenta nuevamente el caso y el funcionario de la EPS informa que no se encuentra cama pero se está a la espera de respuesta por parte de la Clínica Esensa "ya que están cancelando la cama de otra paciente”. Luego de ser aceptada la paciente por la Clínica Esensa, a las 4:30 se requiere a la NUEVA E.P.S. S.A. por el servicio de ambulancia, la cual llega a las 4:49 y traslada la señora Bolaños de Gordillo que para esemomento estaba consciente, desorientada, algo somnolienta y con hemiparesia derecha; ingresa al servicio de Esensa a las 5:06 con undiagnóstico de "1) ECV hemorrágico ganglio basal izquierdo 2) HTA crónicaRad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) 3) Insuficiencia venosa 4) Anticoagulada por Warfarina (...) Glasgow 12/15,disártrica, moviliza las 4 extremidades, fuerza 2/5”. Según dice, la enfermedad cerebro vascular que padecía la señoraAngelina requería manejo en una unidad de cuidado intensivo, perodebido al retraso de la entidad convocada de gestionar su traslado, lapatología de la paciente progresó, su deterioro neurológico fue mayor yfinalmente todas estas complicaciones la llevaron a la muerte.

En su concepto, los responsables de garantizar los servicios de saluderan la EPS y la IPS y no hay excusa para que a una paciente querequiere un manejo especializado, se le quite la oportunidad de untratamiento oportuno, que le hubiera evitado complicaciones que la llevaron a la muerte. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA. -La CLÍNICA SAN FERNANDO S.A. informa que una vez se obtuvieronlos resultados del tac cerebral, se decidió la remisión de la paciente aun centro hospitalario de nivel III, se comentó el caso con elfuncionario de la NUEVA E.P.S. y se le explicó que se trataba de unaurgencia vital, pero el mismo indicó no haber cupo para UCI en laciudad y que en una (1) hora confirmaría la respuesta a dicha petición. Según dice, la Clínica dispuso todos los medios para garantizar laprestación del servicio pero no está obligada a garantizar la sanación;ante ello, la Clínica insistió en encontrar una institución de nivel III parala paciente y volvió a comentar el caso con el doctor Alberto Cantor dela NUEVA E.P.S., quien informó que se estaba a la espera de la 03 - 011 — 2016 — 0022001 (9096)Rad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) respuesta por parte de la Fundación Esensa ya que habían cancelado lacama de otra paciente que tenían separada. A las 5:09 del 10 (sic) de noviembre de 2012, la paciente es trasladada en camilla por medio de ambulancia medicalizada a la Fundación Esensa. Refiere que el tiempo transcurrido entre la decisión final de trasladar a

la paciente hasta cuando éste se surtió, fue exiguo gracias a lacontinuidad de la Clínica y su EPS en buscar centros de nivel III que la pudieran recibir; la paciente fue aceptada en la Fundación Esensa a las 3:11 del 10 (sic) de noviembre, se concreta la hora y se llama nuevamente a la EPS para saber cómo va el proceso de remisión y finalmente se pacta que serían ellos los encargados de enviar la ambulancia, para lo cual aclara que, contrario a lo que se dice en la demanda, la señora Bolaños de Gordillo egresó de la Clínica el día 10 (sic) de noviembre a las 6:55 (sic). En su concepto, no es cierto que el presunto retraso en remitir la paciente haya sido la causa de su muerte, la cual se debió a la respuesta particular que cada persona tiene de su patología; tampoco es cierto que a la señora Angelina se le haya quitado la oportunidad de un tratamiento oportuno y que se hubieran podido evitar las complicaciones que la llevaron a la muerte; el tratamiento siempre fue fiel y conforme a la patología que presentaba, para lo cual señala quese trata de una paciente de 70 años con un antecedente primitivo de accidente cerebro vascular hace siete (7) años, motivo por el cual su caso siempre fue tratado como una urgencia vital, no obstante que laClínica no tiene control sobre cada institución a la cual se llamó paraque de manera forzosa aceptaran a la paciente "son temasRad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096)

administrativos de otras instituciones que se le salen de las manos a laCLÍNICA SAN FERNANDO S.A. ”: Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de inexistenciade la obligación de indemnizar/obligación de medios y no de resultados,existencia de eximentes de responsabilidad, inexistencia de responsabilidad otítulo de culpa del equipo asistencial que atendió a la paciente AngelinaBolaños, cobro de lo no debido, exceso de pretensiones a título de perjuicios inmaterialesy carga de la prueba de la demandante. Por otro lado, llamó en garantía a ALLIANZ SEGUROS S.A. -La NUEVA E.P.S. S.A. empieza por decir que la edad de la paciente ysus patologías de base se consolidaron como los factores de riesgodeterminantes para la ocurrencia del fatídico y lamentable resultado; noes cierto que la muerte de la señora Angelina Bolaños de Gordillo hayasido consecuencia de una inadecuada prestación de los servicios desalud y por el contrario, toda actuación realizada por los galenos yasistentes médicos tuvo como objetivo salvar la vida de la afiliada, elfatídico y lamentable resultado no puede ser imputable a la EPS o a las "IPS tratantes. Señala que no es cierto el supuesto retraso por parte de la EPS todavez que de manera oportuna, eficaz y eficiente logró trasladar a lapaciente a una institución donde pudieran prestarle la atenciónrequerida, cosa distinta es la situación patológica de la paciente y larespuesta a los tratamientos dados en la IPS, tanto es así que la señoraBolaños de Gordillo alcanzó a permanecer en la Clínica Esensa por

catorce (14) días. 76001 — 31 — 03 - 011 — 2016— 0022001 (9096)Rad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) Invocó las excepciones de ausencia de culpa, inexistencia de yerroinexcusable en el actuar del médico y la IPS tratante, responsabilidad demedio y no de resultado, inexistencia de hecho ilicito y cabal cumplimiento delas obligaciones de NUEVA E.P.S. S.A., inexistencia del factor de imputación,en responsabilidad médica los actores no están obligados a lo imposible,indebida tasación de perjuicios y enriquecimiento sin causa, ruptura del nexocausal en atención a las condiciones propias de las patologías que presentaba el paciente. -ALLIANZ SEGUROS S.A., llamada en garantía por la CLÍNICA SANFERNANDO S.A., explica que el siniestro que aquí se discute no tiene cobertura en la medida que las consecuencias del acto médico suministrado a la señora Angelina Bolaños fueron reclamadas al asegurado por fuera de los dos (2) años siguientes a la terminación de la vigencia de la póliza No. 021028617 y, por tanto, la aseguradora noestá llamada a responder patrimonialmente por una eventual condena; explica que si la póliza terminó su vigencia el 30 de abril de 2013, la reclamación debía hacerse antes del 30 de abril de 2015, pero en estecaso la reclamación extrajudicial al asegurado sólo fue presentada el 20

de noviembre de 2015. En gracia de discusión, una eventual condena debe quedar limitadaúnica y exclusivamente a los daños y valores asegurados en el contrato de seguros y teniendo en cuenta que no se haya agotado la cobertura patrimonial con otros siniestros. Frente a los hechos de la demanda, considera que la conducta desplegada por la Clínica fue correcta y acorde al nivel de complejidad habilitado por el ente de control en materia de salud y una vezRad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) identificó que la paciente debía ser remitida a una IPS de mayor nivel,solicitó a la NUEVA E.P.S. S.A. que procediera a realizar la referenciaconforme lo establecido en el artículo 17 del Decreto 4747 de 2007,siendo obligación de dicha entidad gestionar y garantizar su traslado,indicando que el hecho que no se lograra la remisión en formainmediata no afectó en nada el proceso de atención de la paciente,pues estuvo estable y la remisión se hizo en el menor tiempo posible,logrando superar las dificultades de camas en UCI que presenta la ciudad de Cali. En su concepto, en la historia clínica se evidencia el traslado efectivo dela afiliada a la Fundación Esensa IPS de nivel III de complejidad, sinque dicho proceso hubiere tenido incidencia causal en el posteriordeceso de la paciente, el cual fue consecuencia de una evolucióntórpida de su patología, dado el pronóstico pésimo a corto plazo conantecedente de embolización previa por aneurisma cerebral y craneotomia

para drenaje del hematoma. Finalmente, explica que la enfermedad cerebro vascular es la terceracausa de muerte en países industrializados, siendo la segunda causa demuerte en el grupo etéreo mayor de 65 años y es la primera causa deinvalidez en el mundo. Se conoce que cada 53 segundos ocurre unevento cerebro vascular y cada 3.3 minutos muere una de estas personas. Refiere que la demanda es incongruente toda vez que se pidenperjuicios por la muerte de la señora Angelina Bolaños, pero en elfundamento de la responsabilidad se hace referencia a una pérdida deoportunidad, lo cual es contradictorio desde la óptica del daño xp. 76001 — 31 — 03 - 011 — 2016 — 0022001 (9096)Rad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) indemnizable; agrega que a la Clínica no se le podía exigir una conducta diferente a la que realizó por ser una IPS de segundo nivel, durante el período del trámite de la remisión la paciente no fuedescuidada un solo momento y cuando ésta ingresó a la Fundación Esensa no había indicación quirúrgica y había un pésimo pronóstico derecuperación, de modo que el fallecimiento se relaciona causalmentecon la evolución tórpida de la enfermedad y no con una mala praxismédica. III.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: El juez a-quo niega las pretensiones de la demanda y condena en

costas a la parte actora. Luego de teorizar ampliamente sobre la institución de la responsabilidad civil contractual y extracontractual y el elemento culpa, establece que en materia como la que ahora nos ocupa, la misma debe probarse por el acreedor de la obligación. Considera que no es éste el escenario para analizar la violación deprotocolos, de reglas técnicas o de la /ex artis como si estuviéramos enun Tribunal de Ética Médica. Señala que la paciente fue atendida en la CLÍNICA SAN FERNANDO S.A.,el médico de urgencias que declaró en el proceso informó que seencontró con varias posibilidades de diagnóstico y aunque fueinformado del antecedente del ACV que había sufrido la señora Bolañossiete (7) años atrás, habían otras posibilidades que debían abordarse loRad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) cual, dice el a-quo, es posible por la presencia de síntomas parecidosen diversas patologías. En este aspecto, agrega, existe evidencia de toda la atención brindadaa la paciente, los exámenes realizados, los controles en su atencióndebida, como también se observa que una vez se encontró el ACV seordenó su remisión a un centro de nivel superior, de manera que nopuede plantearse que sólo con el hecho del médico haber sidoinformado del antecedente de la paciente, debía ordenarse su remisióncomo quiera que existía la obligación de atenderla, de estabilizarla; estofue lo que se hizo y frente a la evidencia se ordenó su traslado.

A renglón seguido, advierte que si no se encontró disponibilidad de UCI,esto escapa del control del médico y de la Clínica demandada, para locual refiere que en estos casos el paciente tiene que ser aceptado enotra institución antes de proceder a su traslado, de modo que la institución no podía hacer otra cosa que esperar. Señala que culpa pudo haberla habido pero no está probada; en lainstitución de tercer nivel se continuó con el mismo procedimiento quetenía instaurado en la CLÍNICA SAN FERNANDO S.A., de ahí que si sehubiera trasladado antes el tratamiento que consistió en suministro deplasma y vitamina K hubiera sido el mismo, toda vez que se establecióque el cuadro de la paciente no era de manejo quirúrgico. Aunque dice que en nuestro país existen falencias en la prestación delservicio de salud “ese es el sistema que tenemos”, pero en este caso fuela patología la que llevó al fatal desenlace de la señora AngelinaBolaños; aquí no se dilató la autorización de los servicios, se le prestó 001 31 — 03011 — 2016— 0022001 (9096) MIRad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) la atención; de haber acudido a una entidad de tercer nivel, hubiera pasado lo mismo si tenemos en cuenta que todos los cupos de UCI de la ciudad estaban copados.

No se probó que si la paciente hubiera sido atendida antes en una entidad de nivel III se hubiera salvado su vida, fue el propio desarrollo de la enfermedad el que la llevó a la muerte; tampoco se alegó y menos se probó algún descuido en el proceso de remisión. Finalmente, se refiere al dictamen pericial para decir que en el mismose concluyó que en el caso de la señora Angelina Bolaños no se pudocontrolar el sangrado, pero también dijo que en su concepto la pacientefue manejada en forma adecuada.

IV.- REPAROS CONCRETOS: -Refiere que la señora Angelina Bolaños ingresó a la CLÍNICA SAN FERNANDO S.A. a las 4:30 p.m. del día 8 de noviembre de 2012 y fue atendida cerca de las 7:00 p.m.; a su ingreso, el médico de turnoplanteó como primera impresión diagnóstica “una infección”, en lugar dedeterminar con eficacia el diagnóstico que presentaba la paciente"prolongando su estancia por más de nueve (9) horas, en un nivel deatención que no contaba con los elementos indispensables para manejar estetipo de patologías, donde el tiempo de evolución es determinante en elpronóstico del paciente”. Después de esa larga espera, dice, la pacientellegó al nivel de atención requerido cuando su patología había avanzadoy no existían opciones terapéuticas para ella.Rad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) -Cuestiona que sólo se haya total credibilidad al proceso infecciosonarrado por el testigo técnico Pablo Ernesto Maya Vallejo, cuando dichogaleno conocía los antecedentes de la paciente e incluso relacionó sussíntomas con un ACV "siendo su actuar negligente pues omitió la remisióninmediata de la paciente a una institución de mayor nivel”.

-Contrario a lo considerado en la sentencia de primera instancia, laviolación de guías, manuales, y normas técnicas de autoridadescompetentes sí lleva implícita la culpa siempre que su inobservanciatenga una correlación jurídica con el evento lesivo, tal como lo haconsiderado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de junio de 2017. -El juez a-quo no tuvo en cuenta lo declarado por los demandantes,quienes expresaron que la paciente ingresó a las 4:30 p.m. a la Clínica ysólo fue atendida pasadas las 7:00 p.m., siendo que la historia clínicatambién certifica que desde su ingreso hasta que fue remitida a lainstitución de mayor nivel, pasaron más de nueve (9) horas, para locual refiere que el perito anotó en su informe que "En /a Clinica SanFernando se inició el manejo con vitamina K, que es el adecuado manejo delsangrado por el uso de Warfarina como muestra la historia y se trató deconsequir una unidad de cuidados intensivos sin conseguirse inicialmentecomo es el protocolo de esta patología. 9 horas después se consigue remitir aun establecimiento que cuente con UCI...al parecer no se consiguió estabilizarel sangrado de forma adecuada y por esta razón la paciente fallece”, peroesto no fue tenido en cuenta por el a-quo. -El juez a-quo justificó el retraso en el traslado a una institución demayor nivel por la falta de cupos disponibles, pero al respecto la Corte 76001 31 — 03 - 011 — 2016— 0022001 (9096)

yoRad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) Suprema en Justicia en sentencia del 28 de junio de 2017 aclaró el temay señaló las características de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad con que debe ser prestado el servicio de salud y que fueron incumplidas en este caso. -Está acreditado el daño moral por la angustia, ansiedad ydesesperación de los demandantes al ver que no se surtía el rápido traslado de la señora Angelina Bolaños como lo indicó el médico tratante; también se configura el hecho generador del daño a título de culpa por la omisión de la entidad al no garantizar el rápido acceso a una institución de mayor nivel de complejidad que contara con una UCIconstituyéndose una PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD para esta paciente y, porel último, se establece el nexo causal toda vez que de la historia clínica se puede establecer que entre su arribo a la clínica demandada y su ingreso a la UCI, la lesión inicial aumentó de tamaño y ello se reflejó en el deterioro progresivo que la llevó a la muerte.

V.- SUSTENTACIÓN Y FALLO.

En audiencia realizada el día 8 de febrero de 2019, la parte actora sustenta su recurso de apelación insistiendo en que la pacienteconsultó el servicio de urgencias de la CLÍNICA SAN FERNANDO S.A. a las4:30 p.m. del día 8 de noviembre de 2012; reitera que la demora en eltraslado de la paciente a un centro de mayor complejidad constituyóuna violación de los protocolos para el manejo del accidente cerebrovascular que presentaba la señora Angelina Bolaños; señala que el juez

a-quo no tuvo en cuenta este aspecto que fue establecido en el dictamen pericial que fue decretado como prueba de oficio y quetambién se encuentra contenido en la Guía en el Manejo de Urgencias13 Rad. 76001 — 31 — 03— 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) Tomo III del Ministerio de Salud según el cual en estos casos losexámenes deben hacerse "en menos de una hora”y debe realizarse laremisión a una UCI a fin de que el paciente reciba soporte ventilatorio ysea valorado por el especialista correspondiente. Sobre la falta de cupo que inicialmente impidió la remisión de lapaciente, señala que las entidades promotoras de salud y lasinstituciones prestadoras del servicio, que en este caso son el Sistema,deben prever este tipo de contingencias, identificando la población queesté en situación de riesgo para lo cual alude al principio deintegralidad en la prestación del servicio de salud y a lo dispuesto en elartículo 22 de la Ley 1438 de 2011; considera que no hay excusa paraque los pacientes que requieren de un servicio de UCI no puedanacceder a ello como así lo menciona la Corte Suprema de Justicia en susentencia del 28 de junio de 2017; no son los pacientes quienes deben correr con esta carga, no es justo. Considera entonces que se cumple con los requisitos de laresponsabilidad demandada: la culpa está dada por cuanto la gestiónadministrativa no garantizó oportunamente el acceso de la paciente aUCI, estando establecido en el dictamen que esto constituyó unincumplimiento de los protocolos; también se acredita el nexo causalpor la angustia que esta situación generó en los demandantes, lapaciente ni siquiera fue valorada por un neurólogo en la clínicademandada, habiéndosele quitado a la señora Angelina Bolaños la

oportunidad de recuperar su salud.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5001 — 31 — 03 - 011 — 2016 — 0022001 (9096) WNRad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096)

A. PRESUPUESTOS PROCESALES Y LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

Sea lo primero decir que la presencia de los presupuestos procesales es incuestionable, toda vez que la jurisdicción y la competencia concurren a Cabalidad, a la par que a las partes les asisten la capacidad para ser parte, así como la de comparecer al litigio. De igual forma la demanda principal, como las actuaciones de ella derivadas, reúnen los requisitos formales, y no existe causal de nulidad que invalide lo actuado. De igual modo, existe la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, teniendo en cuenta que los demandantes son quienes pretenden el pago de la indemnización por los perjuicios que les fueron causados con ocasión, presuntamente, del servicio de salud prestado ala señora ANGELINA BOLAÑOS, quien falleció el día 22 de noviembre de 2012, mientras que las demandadas son, en su orden, la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliada la causante y la institución donde la paciente fue atendida inicialmente y donde se ordenó su remisión a un centro de un nivel mayor de complejidad.

B.- PROBLEMAS JURÍDICOS.

En atención a lo decidido por el juez a-quo y a los argumentosdebidamente sustentados de la apelación, corresponde a este Despacho dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i).- ¿Cuál es el tipo de responsabilidad demandada en el presenteasunto y cuál es el régimen probatorio que lo gobierna?Rad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) ii).- ¿Se encuentra acreditada en este asunto la violación a losprotocolos en que insiste la parte actora en su sustentación? ¿Es posible tener en cuenta lo que dijo el perito sobre el particular? ¿Deser así, es correcta la lectura que hace la parte apelante de las conclusiones del dictamen? ¿Qué dice al respecto la Guía para el Manejo de Urgencias que cita la parte actora? iii).- ¿Siendo un hecho no discutido en el proceso que obtenido eldiagnóstico, la remisión de la señora Angelina Bolaños a una instituciónde mayor complejidad no pudo surtirse en forma inmediata por falta dedisponibilidad de cupos en la ciudad, está demostrado que estasituación constituyó la pérdida de oportunidad de la paciente de sobrevivir? Al margen de lo anterior, ¿es ello razón suficiente para que lasentidades integrantes del Sistema de Seguridad Social en Saludbusquen exonerarse de cualquier responsabilidad? C.- RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. c.1.- De la Responsabilidad civil Médica y su régimen probatorio.

En materia de responsabilidad médica, la jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia ha concluido, en cuanto a los elementos de aquellaresponsabilidad y su prueba, que ésta se deduce mediando lademostración de la culpa, es decir, probando negligencia o imprudencia 001 31 — 03 - 011 — 2016 — 0022001 (9096) deRad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) en el comportamiento, independientemente de que la pretensión indemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual. Al respecto, pueden citarse las sentencias del 30 de enero de 2001 (M.P. José Fernando Ramírez Gómez) y del 18 de diciembre de 2009 (M. P. William Namén Vargas), que en definitiva plasman el principio general de la culpa probada, sin descartar, claro está, casos de presunciones de culpa, como cuando, se ha "asegurado un determinado resultado", donde el médico asume en algunos casos una obligación de resultado (Sentencia de 13 de septiembre de 2002). Así pues, la responsabilidad de los galenos por defectuosa prestación del servicio generalmente se ha tenido como una obligación de medio y no de resultado por la misma naturaleza social de la profesión que conlleva el compromiso de poner a favor del paciente toda la diligencia y cuidado de la ciencia médica en procura de la mejoría de la salud(juramento hipocratico), entonces, en este tipo de responsabilidad, seráal demandante a quien corresponda probar que el daño ha ocurrido porculpa del médico o de las instituciones encargadas de optimizar yfacilitar el servicio (C.S.J., Sentencias del 5 de marzo de 1940, G. J., t. XLIX,

pp.115 y ss. y del 12 de septiembre de 1985, entre varias); sin embargo, excepcionalmente pueden darse casos en que la obligación sea deresultado porque así fue acordado o porque la naturaleza del serviciomédico así lo haga entender cómo puede ocurrir en algunos casos demedicina estética.

e Dela pérdida de oportunidad.Rad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentenciasdel 4 de agosto de 2014! y 15 de junio de 2016’, se pronunció sobre lapérdida de la oportunidad en casos de responsabilidad médica yestableció como sus presupuestos axiológicos ”...(i) Certeza respecto dela existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva uncomponente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real yactual; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar eldetrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad paraconseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún delfuturo, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible delreconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir eninconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situaciónpotencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado;no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque sise trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que,incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustracióninevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otrosintereses licitos. Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para elmomento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fácticocomo jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba”.

propugnaba”. De la misma forma, la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala delo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 5de abril de este año?, luego de historiar cómo esa Corporación hatratado la pérdida de la oportunidad, unificó su postura para considerarque la pérdida de oportunidad constituye un "fundamento de dañoderivado de la lesión a una expectativa legítima”, que requiere el 1 Sentencia SC10261-2014, M.P. Margarita Cabello Blanco.2 Sentencia SC7824-2016, M.P. Margarita Cabello Blanco.3 C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, exp. 17001 23 31 000 2000 00645 01(25706), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 76001 — 31 — 03 - 011 — 2016— 00220-01 (9096) v7)Rad. 76001 — 31 — 03 - 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) cumplimiento de los siguientes elementos: ".../) Falta de certeza O aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a siel beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio oevitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima...”. No sobra anotar que en estos casos debe demostrarse los demás

elementos de la responsabilidad: nexo de causalidad entre la conducta (activa u omisiva), el daño y la culpa médica. c.2.- Conclusiones a partir de la prueba. c.2.1.- Indiscutible es, que la responsabilidad de los galenos por defectuosa prestación del servicio generalmente se ha tenido como unaobligación de medio, motivo por el cual en casos como el presente, corresponde a la parte actora acreditar que el daño ocurrió por culpa del médico o de las instituciones encargadas de optimizar y facilitar el servicio. En su recurso de apelación, la parte actora señala que el tiempo quetranscurrió entre el ingreso de la señora Angelina Bolaños a la clínica demandada y su ingreso a una unidad de cuidados intensivosconstituyó una pérdida de oportunidad para la paciente toda vez que,según dice, de la historia clínica se puede establecer que en eseinterregno la lesión inicial aumentó de tamaño y ello se reflejó en eldeterioro progresivo que la llevó a la muerte.Rad. 76001 — 31 — 03 — 011 — 2016 — 00220 - 01 (9096) Así, además de los elementos propios de la responsabilidad civil médica (nexo de causalidad entre la conducta activa u omisiva, el daño y la culpa médica) correspondía acreditar a la parte actora: i) Certeza respecto de laexistencia de una legítima oportunidad, y aunque la m