TSDJ CLO SC - 011 2016 00322 01-(11-09-2019)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 038

Proceso: PertenenciaDemandante: Emilio Rodríguez GómezDemandado: William Rodríguez Gómez y otrosRadicación: 76001-31-03-011-2016-00322-01-3375Asunto: Apelación Sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR Sustentado el recurso de apelación y anunciado el sentido del fallo,corresponde dictar sentencia escrita en los términos del inciso 5° del precepto373 del CGP frente a la providencia calendada 12 de diciembre de 2018,proferida por el Juzgado Once Civil del Circuito de esta ciudad que desestimólas pretensiones.

II. ANTECEDENTES

Emilio Rodríguez Gómez, demanda a William y Lorena Rodríguez Gómez,como herederos determinados del señor Mateo Rodríguez Buendía, aherederos indeterminados, Guillermo López y frente a las personasindeterminadas, en procura que se le adjudique por prescripción adquisitivaextraordinaria de dominio, el inmueble ubicado en la calle 27 Nro. 10 — 37Urbanización “El Mango” de la ciudad de Cali, por haber ejercido suposesión desde antes del mes de abril de 1997 con ánimo de señor y dueñode manera notoria, pública e ininterrumpida y asumiendo toda la cargaimpositiva, costos de mantenimiento y realizando mejoras.

Agrega que el bien fue adquirido por el señor Mateo Rodríguez Buendía enel año 1963 y que éste falleció el 17 de octubre de 1992 al igual que su esposaInés Gómez, de lo que siguió que la señora Lorena Rodríguez Gómez comocausahabiente buscara la adjudicación del ciento por ciento (100%) delinmueble lo cual se materializó mediante escritura pública Nro. 5432 del 2de noviembre de 1993 protocolizada en la Notaría Doce de este Círculo, peroque posteriormente fue dejada sin efectos por decisión de fondo adoptada porel Juzgado Séptimo de Familia de Cali del 28 de abril de 1997 donde fue“decisiva” la intervención del Señor Emilio Rodríguez Gómez.Apelación Sentencia - Pertenencia 2Emilio Rodríguez Gómez Vs. William Rodríguez Gómez y otrosRad: 76001-31-03-011-2016-00322-01-3375 De otra parte, afirma que al Señor William Rodríguez Gómez en razón dehaber adelantado proceso de petición de herencia, el Juzgado 5% de Familiade Cali, le adjudicó el cincuenta por ciento (50%) de los derechos en relaciónal patrimonio del causante y éste a su vez, transfirió en dación en pago alseñor Guillermo López, el diez por ciento (10%) de los derechos que lefueron adjudicados.

LAS EXCEPCIONES

LAS EXCEPCIONES Guillermo López y William Rodríguez Gómez actuando por conducto de unmismo apoderado judicial propusieron los medios defensivos que calificaron“Falta de legitimación en la causa” y la de “Falta de interés jurídico paraactuar”, los cuales en lo medular están enderezadas a considerar que elinmueble pretendido hace parte de la masa patrimonial del causante MateoRodríguez Buendía, la cual no se ha liquidado y por tanto, la partedemandante no ostenta la posesión material con ánimo de señor o dueño sinoen calidad de poseedor legal (heredero). El resto de los demandados por intermedio de curador AdLitem, sepronunciaron en relación con los hechos de la demanda, admitiendo unos ynegando otros y no se opusieron a la prosperidad de las pretensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Inicialmente el juzgador constató la ausencia de causal de nulidad con laentidad de enervar la actuación cumplida, luego abordó el estudio delpresupuesto material de la pretensión atinente a la legitimación en la causaactiva y pasiva que encontró igualmente satisfecho, posteriormente pasó adilucidar el marco legal y jurisprudencial regulatorio de la institución de lausucapión como forma para adquirir el dominio de las cosas, especialmentela prescripción extraordinaria, concluyendo luego de asignarle el méritoprobatorio a cada una de las probanzas practicadas en el proceso que la partedemandante se sustrajo de la carga de probar la mutación de mero tenedorcon la cual entró al inmueble pretendido (Art. 757 C.C. posesión legal) porla de poseedor exclusivo y excluyente frente a los demás comuneroshereditarios.

Agrega que no existe duda que la posesión ejercida por la parte demandantees la que se deriva de la calidad de heredero sin que hubiera demostradodesconocer los derechos herenciales que sobre el bien ostentan losdemandados (hermanos) siendo este un presupuesto esencial para el buensuceso de las pretensiones, quedando huérfano de probanza la mutación o loque la doctrina y jurisprudencia patrias han denominado interversión deltítulo, esto es, el cambio de mero tenedor a poseedor, sin que dichadeficiencia probatoria sea copada con la acreditación de haber realizado elpago de servicios públicos y con la asunción de la carga impositiva delinmueble en la medida que conforme claros postulados jurisprudencialesApelación Sentencia - Pertenencia 3Emilio Rodríguez Gómez Vs. William Rodríguez Gómez y otrosRad: 76001-31-03-011-2016-00322-01-3375 dichos actuaciones per se no comporta actos estrictamente posesorios con laentidad de darle paso a la usucapión suplicada.

Disquisiciones precedentes que le sirvieron al fallo para despacharadversamente los pedimentos de los cuales da cuenta el escrito rector.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión la parte demandante la fustiga y para talcometido formula sus reparos y cumplió con la carga de sustentarlos loscuales en lo esencial descansan en que el juez incurrió en un desafuero alconsiderar que la parte actora ingresó al inmueble perseguido en calidad deheredero, cuando en realidad nunca invocó dicha condición y mucho menosactuó de esa manera en favor de la comunidad hereditaria, siendo lo ciertoque la posesión ejercida por él fue desde un comienzo con ánimo de señor ydueño, desconociendo los derechos herenciales que sobre el mismo pudieranostentar los demás herederos, mutando así su condición a poseedor personal,ejecutando actos de posesión haciendo gala de tal calidad de manera pública,pacifica e ininterrumpida, nunca reconoció a la comunidad y menos solicitóalguna autorización o permiso para tomar posesión de él.

Que si bien es cierto el Señor Emilio Rodríguez fue invitado por su hermanapara que viniera a la ciudad, pasa por alto el juez que él cuanto arribó no llegódirectamente a vivir en el inmueble sino que una vez éste observó que el bienpretendido estaba en estado de abandono lo tomó en posesión apersonándosedel mismo. De otra parte, considera que para acreditar un hecho no es necesario eindispensable que concurran multiplicidad de elementos materiales deconocimiento, sino que sin importar cuántos sean, al testimonio practicadoostenta la credibilidad necesaria y suficiente y en esa medida de la correctaapreciación de aquel se devela la posesión ejercida sobre el bien por la partedemandante por un lapso superior a 16 años.

Con estribo en la anterior argumentación aboga por su revocatoria.

V. CONSIDERACIONES 1.- Acuden a esta actuación los presupuestos procesales que habilitan decidirel fondo de la contención, sin que de otra parte se observe irregularidad quepudiese enervar la actuación cumplida. 2.- La legitimación en la causa tanto activa como pasiva no acusa ningunadeficiencia, toda vez que según el numeral 1° de artículo 407 la declaraciónde pertenencia podrá se pedida por todo aquél que pretenda haber adquiridoel bien por prescripción, y por pasiva se dirige la demanda contra el titularApelación Sentencia - Pertenencia 4Emilio Rodríguez Gómez Vs. William Rodríguez Gómez y otrosRad: 76001-31-03-011-2016-00322-01-3375 del derecho de dominio y además frente a personas indeterminadas, por claraexigencia legal. 3.- El recurrente delimita la competencia del superior y confina el objeto dela apelación, en este caso la controversia gira en torno de si el demandante hademostrado irrecusablemente la mutación de su posesión de heredero por unapersonal y exclusiva con aptitud para invocar la prescripción extraordinariaadquisitiva de dominio. 4.- La prescripción contempla dos especies: adquisitiva y extintiva. Laprimera tiene su campo de acción en la adquisición de los derechos reales y,la segunda, tiene su órbita en la extinción de las obligaciones y acciones engeneral. A estas dos formas de prescripción se refiere el artículo 2512 delCódigo Civil, cuando establece que la prescripción es un modo de adquirirlas cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberseposeído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones o derechos durantecierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos.

Así entonces, cuando la prescripción asume la modalidad de adquisitiva, a suvez, puede ser ordinaria o extraordinaria. Respecto de esta última, para elbuen suceso de la misma está sujeta a la comprobación en el proceso de losrequisitos que la estructuran, que ciertamente son los siguientes: 1°) Posesiónmaterial en el usucapiente; 2°) Que la cosa haya sido poseída durante 10 años(con la modificación introducida por la Ley 791 de 2002); 3°) Que laposesión se haya cumplido de manera pública e ininterrumpida; 4°) Que lacosa sobre la cual se ejerce la posesión sea susceptible de adquirirse porusucapión. 4.1.- La posesión, definida por el artículo 762 del C.C. como “(...) la tenenciade una cosa determinada con ánimo de señor y dueño...”, está integrada,según los alcances de esa norma y la interpretación que de ella ha hecho lajurisprudencia, por un elemento externo consistente en la aprehensión físicao material de la cosa (corpus), y por uno intrínseco o sicológico que se traduceen la intención o voluntad de tenerla como dueño (animus domini) o deconseguir esa calidad (animus rem sibi habendi) que por escapar a lapercepción directa de los sentidos es preciso presumir de la comprobaciónplena e inequívoca de la existencia de hechos externos que le sirvan deindicio; elementos esos (corpus y animus) que el prescribiente ha de acreditarfehacientemente para que la posesión, como soporte determinante que es dela prescripción, tenga la virtud de producir, sumada a los otros requisitoslegales ya anunciados, el derecho de propiedad del usucapiente,independientemente de la actitud adoptada por los demandados frente a lapretensión judicial que así lo pida declarar.

5.- Ahora bien, el fallo se soporta básica y esencialmente en que eldemandante ingresó al bien en calidad de heredero y por tanto estabaobligado a demostrar más allá de toda duda que había mutado o cambiado talApelación Sentencia - Pertenencia 5Emilio Rodriguez Gomez Vs. William Rodriguez Gomez y otrosRad: 76001-3 1-03-01 1-2016-00322-01-3375 posesión por una personal, exclusiva y excluyente que lo legitimara parainvocar la usucapión, pero sorprendentemente estas circunstancias fueronmarginadas totalmente habida cuenta que no fueron blandidas en el escritorector ni menos en el decurso del proceso por parte del actor, salvo laresistencia a las pretensiones manifestada por el extremo pasivo que develala verdadera situación. El accionante se alza contra dicha argumentación para insistir en que cuandodecidió ocupar el bien afecto al proceso no lo hizo en condición de herederosino como tercero poseedor, por tanto agrega que sí habría intervertido eltítulo que el señor juez echa de menos y como concurren los demás requisitosse abría paso la pretensión suplicada.

6.- Como bien lo remarca el señor juez es indiscutible que el demandante,Emilio Rodríguez Gómez, ha emprendido una cruzada legal y judicial parala defensa de su calidad de heredero y la consecuente petición de herencia,obteniendo finalmente que se declarara mediante sentencia de 28 de abril de1997, proferida por el juzgado Séptimo de Familia de Cali, que tienevocación hereditaria y por tanto derecho a heredar los bienes en igualdad conla demandada Lorena Rodríguez Gómez, por lo cual debería proceder arehacerse el trabajo de partición y de paso anuló la adjudicación realizadaante la Notaría 12 del círculo de Cali, protocolizada mediante escriturapública No. 5434 del 2 de noviembre de 1993. Esta decisión fue confirmadapor este Tribunal a través de fallo de 16 de diciembre de 1997, El mismo demandante admite y confiesa estas circunstancias, puesto queafirma sin ambages que para estos fallos judiciales “...fue decisiva laintervención judicial del señor Emilio Rodríguez Gómez...” agregandoseguidamente que con meses de antelación al fallo judicial había entrado enposesión del bien (f. 30). Bajo este contexto es incuestionable, como lo enfatiza el señor juez en suponderado fallo, que el demandante entró en contacto material con el bien ausucapir en su condición de heredero, incluso antes de proferidas lasrespectivas sentencias que dirimieran la contención que a instancias suyashabía planteado, vale decir, como una forma de reafirmar sus derechosherenciales y a la facultad de gozar materialmente de los bienes relictos,postura que recibió confirmación judicial posterior, por lo cual no puededesconocer ahora sus propios actos y pretender aparecer como un tercero,ajeno en todo caso a la disputa surgida entre dos herederos.

Si esta es la realidad histórica que acompaña a la disputa que ahora llama laatención de la Sala, anduvo certero el fallador cuando acotó que tratándosedel heredero que alega haber ganado el dominio por prescripción de un bienque corresponde a la masa sucesoral, debe probar que lo posee, en formainequívoca, pública y pacíficamente, no como sucesor del difunto, sino quelo ha poseído para sí, como dueño único, sin reconocer dominio ajeno,Apelación Sentencia - Pertenencia 6Emilio Rodríguez Gómez Vs. William Rodríguez Gómez y otrosRad: 76001-3 1-03-01 1-2016-00322-01-3375 ejerciendo como señor exclusivo y con ánimo de propietario de la cosa, aristaque luce completamente ausente en el plenario y que ni siquiera fuemencionada en el libelo introductorio, y por la misma razón no mereciórespaldo probatorio alguno. 6.1.- La Corte en providencia de 24 de junio de 1997, precisó la trascendenciade la prueba sobre el momento en que sobrevino la mutación de la tenenciadel heredero a posesión, respecto de bienes del caudal relicto, en los procesosde prescripción adquisitiva de dominio, en los siguientes términos:

"...desde el momento en que al heredero le es deferida la herencia entra enposesión legal de ella, tal y como lo preceptúa el artículo 757 del CódigoCivil; posesión legal de la herencia, que, debido a establecimiento legal, seda de pleno derecho, aunque no concurran en el heredero ni el animus, ni elcorpus. Sin embargo, se trata de una posesión legal que faculta al herederono solo a tener o a pedir que se le entreguen los bienes de la herencia, sinotambién a entrar en posesión material de ellos, esto es, a ejercer su derechohereditario materialmente sobre los bienes de la herencia, los cuales, portanto, solamente son detentados con ánimo de heredero o simplementecomo heredero".

"...si el heredero, alega haber ganado la propiedad por prescripción de unbien que corresponde a la masa sucesoral, debe probar que lo posee, enforma inequívoca, pública y pacíficamente, no como heredero y sucesor deldifunto, sino que lo ha poseído para sí, como dueño único, sin reconocerdominio ajeno, ejerciendo como señor y dueño exclusivo actos de goce ytransformación de la cosa. Pero como además del desconocimiento delderecho ajeno al poseer la cosa como dueño, vale decir, con exclusividad, esnecesario que concurra otro elemento para usucapir, cual es el que secomplete el mínimo de tiempo exigido, el que para el caso de la prescripciónadquisitiva extraordinaria, es de 20 años. Por lo tanto, en este evento debeentonces el heredero que alegue la prescripción extraordinaria, acreditarprimeramente el momento preciso en que pasó la interversión del título deheredero, esto es, el momento en que hubo el cambio de la posesiónmaterial que ostenta como sucesor o heredero, por la posesión material delpropietario del bien; es decir, la época en que en forma inequívoca, públicay pacífica se manifiesta objetivamente el animus domini, que, junto con elcorpus, lo colocaba como poseedor material común y, en consecuencia, conposibilidad de adquirir la cosa por el modo de la prescripción, alcumplimiento del plazo legal de 20 años. De allí que el heredero que aduzcaser prescribiente del dominio de un bien herencial, tenga la carga dedemostrar el momento de la interversión del título o mutación de lacondición de heredero

por la de poseedor común; cambio que, a su vez,resulta esencial, pues del momento de su ocurrencia empieza el conteo deltiempo requerido para que la posesión material común sea útil (inequívoca,pública y pacífica) para obtener el dominio de la cosa. Por lo tanto, hay queconcluir que mientras se posea legal y materialmente un bien comoApelación Sentencia - Pertenencia 7Emilio Rodríguez Gómez Vs. William Rodríguez Gómez y otrosRad: 76001-31-03-011-2016-00322-01-3375

heredero, el tiempo de esta posesión herencial no resulta apto parausucapir esa cosa singular del causante, pues en tal evento si bien se tieneel ánimo de heredero, se carece del ánimo de señor y dueño, y, por lo tanto,no se estructura la posesión material común, que, como se vio, es la queTlresulta útil para la usucapión...”. Entonces, como lo destacó a espacio y repetidamente el juez cognoscente, nomilita ningún medio de convicción que apunte a demostrar la mutación deposesión de heredero por una personal y exclusiva, ni se revela un hito a partirdel cual pudiese empezar a contabilizarse dicha posesión material o útil parala usucapir, menos aparece que se haya rebelado de manera franca, abierta ypública frente a los demás coherederos (sus hermanos) para desconocerlessus derechos, quizá todo tenga su génesis en la deficitaria confección de lademanda que soslayó enteramente esta circunstancia vital para la prosperidadde sus pretensiones. Sobre esta singular arista que cobra trascendental importancia en especiescomo la escrutada, sobre la ambigúedad o equivocidad de los actosconstitutivos de posesión si son desplegados a título personal o bien comocoheredero y que viene a respaldar nuestra conclusión, ha sentenciado lajurisprudencia:

“Así las cosas, para quien entra en contacto con un predio, en calidad decomunero o heredero, las exigencias son mayores, pues la ambigiiedad dela relación con el predio, exige una calificación especial de su conducta quedebe ser abiertamente explicitada ante los demás herederos o comuneros,para que de ese modo se revele con toda amplitud ante aquellos que elcomunero o heredero, ya no lo es, que ha renegado explícitamente de sucondición de tal, que ha iniciado el camino de la usucapión y que no quiereotro título que el de prescribiente. El principio de la buena fe impone que no haya porosidad en la actitud delcomunero poseedor, este debe haber enviado a los demás comuneros oherederos, el mensaje inequívoco de que no ejerce la posesión o los actoscomo heredero, sino como un extraño. Esta exigencia es fundamental parapoder deducir reproche a los demás comuneros y herederos. En verdad, nose puede reprobar a los comuneros de haber sido negligentes o desidiosos alno reclamar lo suyo, si es que pueden entender plausiblemente que otroheredero o comunero los representa, y que todos los actos que ejecuta sobreel inmueble los hace en bien de la comunidad o para la herencia”?

' Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia No. 025 de 24 de junio de 1997.M.P. Dr. Pedro Lafont Pianetta. Reiterada en fallos de 21 de febrero de 2011, con ponencia delDr. Edgardo Villamil Portilla y 28 de noviembre de 2013, con ponencia de la Dra. MargaritaCabello Blanco, entre muchas otras2 Idem. Sentencia de 21 de febrero de 2011. M.P. Dr. Edgardo Villamil Portilla.Apelación Sentencia - Pertenencia 8Emilio Rodríguez Gómez Vs. William Rodríguez Gómez y otrosRad: 76001-31-03-011-2016-00322-01-3375 Así las cosas, la posesión de heredero permaneció inmutable y según vocesde los artículos 777 y 780 del Código Civil el simple lapso de tiempo nomuda la mera tenencia en posesión y que si se ha empezado a poseer a nombrepropio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en quese alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmentela continuación del mismo orden de cosas, lo anterior no es más que un simplereconocimiento del principio de inercia.

6.2.- El recurrente insiste en que su prohijado ha realizado mejoras y obrasde mantenimiento sobre el inmueble, así como también ha pagado serviciospúblicos, impuesto predial y megaobras, como señales inequívocas de sucomportamiento de señor y dueño. En primer lugar, tienen precisado tanto la jurisprudencia como la doctrina,como lo reseñó el señor juez, que estos actos de conservación y hastamejoramiento del bien apenas confirman el animus detinendi, o voluntad deaprehensión y conservación de la cosa que de ella se sirve ademáseconómicamente por aquiescencia o tolerancia de los demás herederos, y quede todas maneras su reconocimiento, luego de las compensaciones de rigorhabida cuenta de la renta que está produciendo el bien, deberán ser objeto detasación en su debida oportunidad y bajo otra senda procesal (venta de biencomún o divisorio). Ha sostenido a porrillo la jurisprudencia patria de manera uniforme que:“Cuando se habla de posesión material, no se trata de actos de meratolerancia (artículo 2520 del Código Civil), fundados en relaciones deamistad, de condescendencia, de parentesco, de coparticipación o decomunidad, de vecindad, de familiaridad, de benevolencia, de ocasión, o delicencias que otorga el titular del derecho de dominio; todos los cuales notienen eficacia posesoria, por su carácter circunstancial, temporal o demera cortesía, o por su naturaleza anfibológica o ambigua ”.

En segundo lugar se tiene que el pago de servicios públicos, o el pago decargas impositivas de suyo no denotan una relación posesoria con el bien,pues sucede que el pago lo puede realizar también cualquier ocupante otenedor del bien (arrendatario, comodatario, locatario, en general un tenedor).En idéntico sentido se tiene establecido que las simples remodelaciones oreparaciones locativas no tienen la virtualidad jurídica para concluir per seun comportamiento o actitud posesoria, por las mismas razones. Ha dicho laCorte: “Además, advierte la Sala, contrariamente a lo que sugiere el recurrente, quelos recibos del pago del impuesto predial aportados, por sí mismos no 3H. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 de diciembre de 2014. M. P. Dr.Luis Armando Tolosa.3 Idem, sentencia de 24 de junio de 1997, ya citada.Apelación Sentencia - Pertenencia 9Emilio Rodríguez Gómez Vs. William Rodríguez Gómez y otrosRad: 76001-31-03-011-2016-00322-01-3375 demuestran la posesión que pregona, dado que tal cancelación, en lascircunstancias de ausencia de otras pruebas de la posesión material común,no reflejan el animus domini, por lo que en su apreciación no puedeendilgársele error al tribunal ”. No concurriendo entonces la prueba de la mutación de la posesión deheredero por una personal, no podrá predicarse que ha sido poseedorexclusivo y personal del bien, lo que de contera releva a la Sala del análisisde los demás presupuestos axiológicos, pues aun cuando concurrieren, seitera, la pretensión resulta igualmente frustránea, esto en cuanto a la sedicentepretermisión del único testimonio actuante en la foliatura, según glosa delapelante.

7.- Par lo discurrido se impone la confirmación del fallo desestimatorio, conla consiguiente condenación en costas de esta instancia a la parte demandante, con base en el numeral 3° del Artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandante.Inclúyase en la liquidación la suma de $ .000.000.00, por concepto deagencias en derecho. Pa y TERCERO: Devolver el expedientg/a la oficina de origen.

HOMERO MORA INSUASTY e ESAApelación Sentencia - Pertenencia 10Emilio Rodríguez Gómez Vs. William Rodríguez Gómez y otrosRad: 76001-31-03-011-2016-00322-01-3375

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ