TSDJ CLO SC - 013 2004 00165 03-(27-03-2019)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA CIVIL DE DECISIÓNMAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Santiago de Cali, veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 014

Proceso: Simulación absolutaDemandante: Cabal Rubiano y Cia S. en C.Demandado: Rocasa S.A. y otro.Radicación: 76001-31-03-013-2004-00165-03-3209Asunto: Apelación Sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR Sustentado el recurso de apelación y anunciado el sentido del fallo,corresponde a esta Colegiatura dictar sentencia escrita conforme el inciso 5°del artículo 373 del C.G. de P., frente a la providencia del 2 de abril de 2018,proferida por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Cali que desestimólas pretensiones.

Il. ANTECEDENTES Cabal Rubiano y Cia S. en C., demanda a las sociedades Rocasa S.A. y Sardide Lima & Cia. S.C.A., en orden a que se declare la simulación absoluta delnegocio jurídico de compraventa celebrado entre los entes moralesdemandados, cuyo objeto consistió en la transferencia de cuatrocientoscuarenta (440) acciones de capital de la primera a la segunda, con la finalidadde aquella insolventarse, por cuanto frente a ella la parte actora estáadelantando cobros coactivos con diversos títulos valores.

LAS EXCEPCIONES: Enterada la parte demandada enarboló los medios defensivos que secompendian de la siguiente manera: Sardi de Lima & Cia S.C.A., formuló las excepciones de mérito que calificó“Pago, falta de legitimación por cardcter(sic)de derecho para demandar lasimulación del contrato, colusión, maniobra fraudulenta, abuso del derecho,temeridad y mala fe, falsedad, no se acreditó en forma alguna el negocio quese tilda de simulo (sic) entre Rocasa S.A. y Sardi de Lima & CIA S.C.A.” y lade “Inexistencia del título por falta de instrucciones para el diligenciamiento(sic)”, la cuales fueron desarrolladas y expuestas en escrito que milita a folios179 a 204 del Cdno. Ppal.Proceso: Simulación - Apelación Sentencia 2Cabal Rubiano y Cia S en C. Vs. Rocasa S.A, y otroRad: 76001-31-03-013-2004-00165-03-3209

Por su parte, Rocasa S.A., manifiesta la imposibilidad de pronunciarse frentea la plataforma fáctica, pretensiones y pruebas aducidas en el pliego genitor,ya que “como consta en la Resolución Número 620-000052 de fecha 2 denoviembre de 2004, proferida por la Superintendencia de Sociedades, desdehace aproximadamente tres (3) años, el señor Rodrigo Sandi de Lima, exgerente y representante legal de la sociedad ROCASA S.A., no ha hechoentrega a los nuevos administradores de la administración, información,documentos, bienes y haberes de la empresa”, por tal motivo “desconoce elcontenido y el número de aquellos [libros, soportes, bienes y haberes de lasociedad] y por ende, resulta totalmente imposible ejercer la defensa” (Fl.51 del Cdno. 1°).

MM. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador de primera instancia, auscultó los presupuestos procesales, asícomo el concerniente al material de la legitimación en la causa tanto poractiva como pasiva, encontrando que en esta causa tanto los unos como losotros se encuentran colmados, hallando satisfecho este último presupuestopor activa también frente al “Edificio Alto Mediterraneo”, en calidad decoadyuvante, al asistirle interés en la resultas del proceso al igualmente seracreedor de la parte demandada en este juicio. Agotado lo anterior, procedió a dilucidar aspectos teóricos de la acción desimulación, los presupuestos axiológicos recabados por la ley y lajurisprudencia nacional para su buen suceso, para finalmente entrar a valorarlos elementos materiales de conocimiento incorporados al expediente,concluyendo que atendiendo la regla general de la carga de la pruebaentronizada en el precepto 177 del CPC, ahora 167 del CGP, corresponde ala parte demandante, acreditar, más allá de toda duda razonable, los supuestosde hecho de las normas cuyos efectos jurídico persigue, en esta causa, entreotros, la existencia de la convención cuya simulación pretende se declare;carga probatoria de la cual se sustrajo la parte demandante. Afirma que de acuerdo al canon 406 del C. Co., la enajenación de la accionesnominativas, como fue el objeto del negocio jurídico enjuiciado en esta causa,para que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, es necesariosu inscripción en el libro de registro de acciones mediante orden escrita delenajenante, orden que podrá darse en forma de endoso hecho sobre el títulorespectivo, inscripción de la cual no podrá la sociedad negarse a realizar enel libro de registro de acciones, salvo orden de autoridad competente o setrate de acciones para cuya negociación requieran determinados requisitos oformalidades que no se hayan cumplido (Art. 416 ¡bídem).

Por último, consideró que la parte actora se marginó de acreditar la existenciadel negocio jurídico del cual pretende su aniquilación, sumado a que deacuerdo al artículo 225 del CGP, la prueba de testigos no podrá suplir elescrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de unProceso: Simulación - Apelación Sentencia 3Cabal Rubiano y Cia S en C. Vs. Rocasa S.A. y otroRad: 76001-31-03-013-2004-00165-03-3209 acto o contrato, especialmente cuando se pretenda probar obligacionesoriginadas en una convención, la falta de documento o un principio de pruebapor escrito, se apreciará por el juez como indicio grave de la inexistencia delrespectivo acto. Así las cosas, ante la clara ausencia en la demostración del negocio jurídicocuya simulación se suplica, se falta a uno de los presupuestos básicos oesenciales para el éxito de los pedimentos en asuntos de esta especie, lo quea la postre da al traste los pedimentos de los cuales da cuenta el escrito rector.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Discrepando de los motivos en que afinca el juez de primera instancia sudeterminación, el apoderado de la parte demandante la fustiga, formulandopara tal cometido sus reparos concretos y sustentándolos, mismos queapuntan en lo medular a cuestionar la pasividad del juzgado de primerainstancia en la recolección de la prueba pericial, por cuanto en su sentir, envigencia del Código de Procedimiento Civil, es a quien le correspondíadesignarlo y nombrarlo, prueba trascendental con la cual lograría demostrarlos supuestos de hecho fundamento de las pretensiones.

V. CONSIDERACIONES 1.- Confírmase ante todo la concurrencia de los presupuestos procesales, lomismo que la inexistencia de irregularidades procesales que pudieseninvalidar la actuación cumplida.

Tampoco merece glosa alguna el presupuesto material de la pretensiónatinente a la legitimación en la causa tanto activa como pasiva, como quieraque la contención se trabó entre las personas que se afirma concurrieron a lacelebración del acto atacado de simulado. Arista que no ha merecidocuestionamiento alguno. 2.- No debe marginarse que el impugnante delimita la competencia delsuperior y confina el objeto de la apelación, en esta instancia por expresodesignio del censor la controversia transita sobre a quién es atribuible laomisión en la práctica de una prueba pericial y si la misma es trascendentepara el sentido de la decisión adoptada. El nuevo Código General del Proceso establece perentoriamente que elrecurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestióndecidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados porel apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (art. 320), estoes consonante con la previsión del inciso 2° del numeral 3° del artículo 322de la misma codificación cuando ordena que la sustentación ante el superiorversará solamente sobre los reparos concretos izados frente al fallo enprimera instancia, cierra el marco conceptual el artículo 328 ibídem en tantoProceso: Simulación - Apelación Sentencia 4Cabal Rubiano y Cia S en C. Vs. Rocasa S.A. y otroRad: 76001-31-03-013-2004-00165-03-3209

establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamentesobre los reparos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisionesque deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Lo anterior no es cuestión diferente que el desarrollo del principio dispositivoque informa al procedimiento civil y un dique de contención para el juez desegundo grado a quien le está vedado irrumpir con su particular criterio paraedificar una impugnación que el recurrente no hizo, es incuestionable quecorresponde exclusivamente a las partes la función de fijar o delimitar elámbito de la controversia, en consecuencia los reparos no formulados quedansustraídos de ulterior debate, es decir, que sobre ellos fenece toda disputa. 3.- En efecto, el apelante se duele que pese al decreto del dictamen pericial,entre otras cosas solicitado por ambas partes, es lo cierto que el juzgadorguardó total pasividad frente a su efectivo recaudo lo que conllevó a quefinalmente no se hubiese contado con este vital medio persuasivo. Como soporte de su alegato aduce que dicha prueba debía tramitarse bajo loslineamientos del Código de Procedimiento Civil ya derogado y que entoncesel juzgador como supremo director del proceso asumía toda la carga yobligación para su real evacuación. 4.- Inicialmente impera precisar que ciertamente el proceso venía rituándosebajo la égida del ya derogado Código de Procedimiento Civil, como quieraque la demanda fue presentada el 14 de mayo de 2004. Con la entrada en vigencia del nuevo Código General del Proceso a partir del1° de enero de 2016 los procesos en curso tenían que necesariamente serdestinatarios de un régimen de transición y, dispuso en su artículo 625,numeral 1°, aplicable a este asunto por tratarse de un proceso ordinario que:

“a) Sino se hubiese proferido el auto que decreta pruebas el proceso seguirátramitándose conforme a la legislación anterior hasta que eljuez las decrete,inclusive. En el auto en que las ordene, también convocará a la audiencia deinstrucción y juzgamiento de que trata el presente Código. A partir del autoque decrete pruebas se tramitará con base en la nueva legislación ”.(Resalto intencional de Sala). Pues bien, el señor juez mediante interlocutorio de 19 de septiembre de 2017decretó las pruebas postuladas y específicamente sobre la pericial que se echade menos dispuso con muy buen criterio para su debido recaudo, atendido eltránsito legislativo, que: “La contradicción de la prueba se deberá realizaren la audiencia de instrucción y juzgamiento, para lo cual la inasistencia delos peritos dejará sin efecto la experticia rendida, en los términos delartículo 228 del CGP”.

COProceso: Simulación - Apelación Sentencia SCabal Rubiano y Cia S en C. Vs. Rocasa S.A. y otroRad: 76001-31-03-013-2004-00165-03-3209 “Los dictámenes periciales decretados deberán presentarse con no menosde diez días de antelación a la audiencia de instrucción y juzgamiento, altenor de lo previsto en el Literal c) del Art. 373 del CGP”.

ADVERTENCIA: SE advierte a la parte interesada del deber de asumir loscostos en igual proporción que llegare a generar está enteramente a su cargoy el deber de diligencia para que los resultados se rindan por los expertosen la audiencia prevista en el artículo 373 del CGP” (Resalta la Sala).

La construcción gramatical empleada en la providencia es de una claridad yunivocidad que no deja margen para ninguna incertidumbre y de pasodesacredita por completo la deleznable argumentación brindada por elapelante sobre las cargas y deberes para el real recaudo de la prueba pericial,además revela un irrestricto apego a la nueva ley de los ritos civiles. Es deremarcar que la actividad del juzgado llegó hasta la designación de perito yelaboración de la comunicación de su nombramiento, misma que no fueretirada y milita a folio 436. Bajo este contexto suficiente es la lectura de la providencia y su cotejo conlas nuevas previsiones legislativas sobre la materia para concluir que es delresorte de la parte interesada en valerse de un dictamen pericial quien debepropender por su aportación y que su contradicción se surtirá en audiencia,so pena que el peritaje quede sin ningún valor. Luego, las razones blandidas por el recurrente lucen destituidas de cualquierapoyo fáctico o jurídico, queda nítido que no es de la incumbencia delfallador toda la diligencia que el apelante radica unilateralmente en sushombros al tiempo que pretende deshacerse de la propia que legal yjudicialmente le fue atribuida. Esta abulia procesal sube de punto cuando la parte interesada en la prácticadel dictamen no cuestiona que se declare cerrada la etapa instructiva, paradarle paso a los alegatos de conclusión, pues no elevó ningún reclamo,consciente quizá de su incuria, y menos dentro del término concedido por elartículo 327 del CGP solicitó su práctica en segunda instancia.

Así las cosas, llama poderosamente la atención que un recurso de apelaciónse edifique exclusivamente en esta argumentación pretendiendo derruir unasentencia, en tanto desafía abierta y frontalmente la realidad procesal y legal,por lo cual no está llamado a tener buen suceso. 5.- De otra parte, la Sala no avista la trascendencia del medio de convicciónechado de menos para la suerte de las pretensiones, pues impera memorarque el fallo desestimatorio descansa esencialmente en que no se acreditó, másallá de toda duda, la celebración del acto negocial cuya simulación sedemanda, por todas las razones que entregó el fallador, entre las que destacala inasistencia del demandante al interrogatorio de parte decretado, amén deProceso: Simulación - Apelación Sentencia 6Cabal Rubiano y Cia S en C. Vs. Rocasa S.A. y otroRad: 76001-31-03-013-2004-00165-03-3209 la rotunda negativa de su celebración aducida por la parte demandada y laausencia de documento o de un principio de prueba por escrito. La prueba pericial, como al unísono lo tienen decantado tanto lajurisprudencia, la doctrina y el régimen legal, es procedente para verificarhechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientoscientíficos, técnicos o artísticos (art. 226 CGP), es decir aquella prueba quese realiza para aportar al proceso las máximas de la experiencia y delconocimiento que el juez no posee o puede no poseer y para facilitar lapercepción y entendimiento de los hechos objeto de debate.

Pero, si de demandar la simulación de un acto o contrato se trata, según lorevela la experiencia y lo exige la lógica misma, debe estar acreditada abinitio la existencia de ese acto aparente cuyos efectos pretende contrarrestary está causando un agravio a un interés jurídicamente tutelado. Este requisitoestá erigido como presupuesto axiológico de la pretensión de simulación oprevalencia. Para develar o desentrañar su existencia no se demanda ningún conocimientoespecial ni científico ni técnico ni artístico, como quiera que está en el mundofenomenológico y a la vista de todos, al punto que necesitan detractarlo orestarle toda eficacia a través de la declaratoria de simulación y porconsiguiente hacer cesar sus efectos. En ese orden, el presupuesto previo para demandar la simulación debe ser ensana lógica la existencia indiscutible del acto o contrato, y no esperar quedicha acreditación emerja en el decurso procesal y menos aún de una pruebapericial, conducente y útil para otros fines. 5.1.- Como si lo anterior no fuera suficiente, menester es repetir que estamosen presencia de una pretensión de simulación y entonces la experienciajudicial enseña que la prueba más socorrida no es la directa sino la indiciaria,por obvias razones, sin que ello implique negar la libertad probatoria.

Es lugar común afirmar que en controversias como la de esta especie es deinusitada frecuencia que se cuente con prueba directa, pues precisamente laspartes persiguen es la ocultación del acto o darle un ropaje diferente, nada selograría si a la par de la simulación esta se vuelve un hecho notorio o se dejanhuellas o vestigios públicos suficientes para desentrañar la verdaderaintención de los aparentes contratantes. En nada habrían avanzado las partessi pretendiendo disfrazar la verdad concomitantemente van exteriorizando larealidad. En coherencia con lo anterior no puede pretenderse entonces, que con lapráctica de un dictamen pericial, reservado para cuando se requieranconocimientos especiales como se dejó visto, se logre acreditar consuficiencia tanto la existencia del acto o contrato demandado, como laProceso: Simulación - Apelación Sentencia iCabal Rubiano y Cia S en C. Vs. Rocasa S.A. y otroRad: 76001-3 1-03-013-2004-00165-03-3209 simulación absoluta del mismo, per se, lo cual luce absolutamenteheterodoxo, por decir lo menos, y seria entregarle a la prueba pericial un valorpersuasivo del que carece, sobre el punto suficiente es volver sobre loscuestionarios sometidos a consideración de la perito, para concluir sobre lainconducencia e inutilidad para acreditar estas dos aristas neurales para lapretensión. Además, como se reseñó en pretéritas líneas, la prueba dejó de practicarse nopor culpa imputable al funcionario judicial sino al interesado en su recaudo,por tanto en aplicación del principio general de nemo auditur propriamturpitudinem allegans, esto es, que nadie podrá ser oído en juicio invocandosu propia torpeza, lo que condena al fracaso la apelación interpuesta.

Ante la improsperidad del recurso de apelación se impone la condignacondenación en costas, según voces del numeral 3° del artículo 365 del CGP. En razón y mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del TribunalSuperior del Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre dela República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada. Fíjase la suma de dosmillones de pesos ($2.000.000.00) como agencias en derecho de estainstancia, para que sean incluidas en la liquidación.

TERCERO: Devolver el expediente ame de origen, para lo de sucargo. c

NOTIFÍQUES Y CÚMPLASE OMERO MORA INSUASTY ANDO pe MESAProceso: Simulación - Apelación SentenciaCabal Rubiano y Cia S en C. Vs. Rocasa S.A. y otroRad: 76001-31-03-013-2004-00165-03-3209 CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ BUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JuviCus.SECRETARIA SALA CIVIL cas 28 WR 208En Estado No. LA a tetalas partes el auto anterior, a las MariaEp ta ContrerasPeta Ls te