TSDJ CLO SC - 013 2012 00316 00-(05-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALISALA DE DECISIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTEJOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA Santiago de Cali, cinco de febrero de dos mil diecinueve Aprobado mediante Acta No. 010 RESUÉLVESE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante encontra de la sentencia proferida por el JUZGADO 16 CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI el 19 de diciembre de 2017, en el proceso ordinario de responsabilidad civilpromovido por JULIETH VANESSA URRESTA PULIDO, CARLOS ADOLFOCASTRO CASAS, INÉS AMPARO PULIDO BOCANEGRA y ROSA AMALIACASAS GUEVARA en contra de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUDSERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. y el INSTITUTO DE RELIGIOSASDE SAN JOSÉ DE GERONA.

I. ANTECEDENTES Mediante demanda interpuesta el 30 de mayo de 2011, la parte actora pretendese declare civil y solidariamente responsables a las entidades demandadas porlos perjuicios de caracter inmaterial a ellos causados por el fallecimiento de suhija y nieta que estaba por nacer, ocurrido el dia 24 de junio de 2010, a causade la conducta culposa desplegada durante el servicio de urgencias porparte del personal médico de la Clinica Nuestra Señora de los Remedios.

1.1. HECHOS La señora JULIETH VANESSA URRESTA PULIDO, para el momento de loshechos se encontraba afiliada a la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. en calidad de cotizante. Ingresó al programa de control prenatal cuando contaba con 6.5 semanas deembarazo en la IPS SAN NICOLÁS de la entidad COMFAMILIAR ANDI - enadelante COMFANDI - asistiendo a todos los controles programados; el 21 de junio de 2010 en su cita de control prenatal fue atendida por la médica MARITZA ARISTIZABAL quien registró en su historia clínica que se estaba en la presencia de un embarazo de 31 semanas normal.Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00 El día 23 de junio del mismo año, ingresó por urgencias a la Clínica Nuestra Señora de los Remedios refiriendo no sentir movimientos fetales, siendo atendida inicialmente por la auxiliar de enfermería LUZ JENNY GUEVARA quien clasificó la emergencia con “PRIORIDAD MUY ALTA”. A las 11:19 del mismo dia, fue valorada por la médica general XIMENA MÓNICA MIRANDA NAREA, quien registró como motivo de consulta en la historia clínica: “enfermedad actual: desde anoche malestar general, cefalea y no ha sentido movimiento del bebé”, le realiza un examen físico y al evaluar la

gestación solo describe “au: 24 cm Icf: 128 x min”, diagnosticando una infección viral no especificada y finalmente clasificando la urgencia como no vital para lo cual solo le dio de alta con prescripción de acetaminofén y metoclopramida. El 24 de junio de 2010 la señora JULIETH VANESA URRESTA PULIDO ingresópor cita prioritaria a la IPS de San Nicolás por los mismos motivos del día O anterior, siendo remitida por urgencias a la Clínica Nuestra Señora de losRemedios, donde fue atendida por el médico de turno quien al evaluarla laremitió de inmediato a sala de partos, donde finalmente fue valorada por el médico especialista en ginecología y obstetricia Dr. ANTONIO JOSÉ BRICEÑOquien en su evaluación define que el bebé ya se encontraba muerto. El día 02 de julio de 2010 se tiene conocimiento del informe de anatomíapatológica realizado por el médico patólogo JUAN PAULO MARTÍNEZ en la quese describe lo siguiente: “(...) diagnóstico: placenta monocorial, monoamniótica,con hematoma retro placentaria no compresivocoriaamnionitis aguda grado 3 —deciduitis aguda grado 3”.

1.2. POSICIÓN DE LOS DEMANDADOS 1.2.1. INSTITUTO DE RELIGIOSAS DE SAN JOSÉ DE GERONA A través de apoderado judicial la entidad demandada contestó en escrito visiblea folios 118 a 136 del cdno 1, oponiéndosea la totalidad de las pretensiones porcarecer de fundamentos fácticos y jurídicos que hagan viable su prosperidad,como quiera que es inexistente la responsabilidad que se le pretende atribuir yargumentando que la relación causal entre la labor cumplida por su representaday el lamentable óbito fetal ocurrió por una condición médica de la paciente talcomo se evidenció en el informe de patología, siendo esta la única y directacausa de la muerte.Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00 En cuanto a los hechos manifiesta que no le constan las situaciones que se hayan presentado por fuera de la Clínica Nuestra Señora de los Remedios, seatiene a lo plasmado en la historia clínica, sin embargo, manifiesta que sí se lerealizó evaluación ginecológica y el hecho de que no se encuentreconsignado es porque el resultado fue normal, situación que conllevó a norealizar algún otro examen o utilizar alguna ayuda diagnóstica.

Por el contrario, cuando la señora JULIETH VANESSA acudió por urgencias el24 de junio de 2010, siendo atendida por el médico general y este no sintiómovimientos fetales, situación irregular, inmediatamente fue remitida a servalorado por un especialista quien le hizo todos los exámenes de rigor:Doppler y ecografía. Concluye entonces indicando que la atención fue laapropiada, pertinente y oportuna de acuerdo a los síntomas y padecimientos dela madre gestante en su momento y el lamentable óbito fetal se produjo comoconsecuencia única y directa de una patología que resultó imposible de detectarante la atipicidad de los síntomas y signos que se presentaron. Llamó engarantía a la CTA PROMEDICOOP?, MAPFRE SEGUROS GENERALES DECOLOMBIA S.A? y a la doctora XIMENA MÓNICA MIRANDA NAREA?,

1.2.2. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE

SALUD S.A.

A través de apoderado judicial la parte contestó la demanda en escrito visible afolios 190 a 207 del cdno ppal., oponiéndose a la totalidad de las pretensionesporque no hay título de culpa alguna imputable a su representada, pues aduceque la entidad prestadora de salud no fue quien llevó a cabo el acto médico quese reprocha. En cuanto a los hechos, indica que no le constan los mismos, por loque se atiene a lo plasmado en la historia clínica y a lo que se pruebe dentro del proceso. Mediante escritos a parte, llamó en garantía al INSTITUTO DE RELIGIOSAS DESAN JOSÉ DE GERONA?%, SEGUROS COLPATRIA? y a COMFANDI®.

1.3. RESPECTO DE LOS LLAMADOS EN GARANTÍA 1.3.1. CTA PROMEDICOOP No contestó el llamamiento en garantía. 1 Cdno No. 2, folio 1 y siguientes2 Cdno No. 3, folio 1 y siguientes3 Cdno No. 4, folio 1 y siguientes4 Cdno No. 5, folio 1 y siguientes5 Cdno No. 6, folio 1 y siguientes8 Cdno No. 7, folio 1 y siguientesResponsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00

1.3.2. MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A’.

RESPECTO DE LA DEMANDA Frente a los hechos manifestó que no le constan toda vez que son circunstancias ajenas a la compañía, sin embargo, tilda como ciertas las que consten en la historia clínica y así mismo se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso. En cuanto a las pretensiones se opone rotundamente por considerar que no existió una conducta imprudente o imperita de parte y además porque no se reúnen los elementos estructurales de la responsabilidad civil médica. RESPECTO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Manifiesta que es cierto que entre MAPFRE y el INSTITUTO DE RELIGIOSAS DE SAN JOSÉ DE GERONA se un celebró contrato de seguro documentado en la póliza de responsabilidad civil profesional clínica y hospitales 1501308000031

vigente para la fecha de los hechos. En cuanto a las pretensiones manifiesta que, pese a la ausencia de la responsabilidad de la demandada, en gracia de discusión y en el remoto evento que prosperen las pretensiones de la demanda se opone a la que se acceda alas pretensiones del llamamiento en garantía en aquello que exceda los límites ycoberturas acordadas, y así mismo se tenga en cuenta los deducibles allípactados.

1.3.3. XIMENA MÓNICA MIRANDA NAREA

RESPECTO DE LA DEMANDA?

Frente a los hechos manifiesta que es cierto que atendió a la paciente el 23 dejunio de 2010, día en el que encontró a la madre en condiciones normales comotambién la altura uterina y latidos cardiofetales, siendo esa la justificación delpor qué no se realizó evaluación ginecológica, pues ello solo es necesariocuando hay salida de secreciones vaginales o contracciones que obliguen lavaloración del cuello cervical. Aduce que con la evidencia del examen físico elreporte de signos vitales, ausencia de contracciones y de salida de líquido vía 7 Fls 46 a 79 del Cdno 38 Folios 22-46 Cdno No. 4.Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros. ARad. 76001-31-03-013-2012-00316-00 \

vaginal y frecuencia cardiaca fetal normal, permite inferir que la criatura se hallaba en condición de bienestar fetal. No es cierto que se pueda afirmar que la muerte de la criatura haya sido producto de una negligencia médica, pues en lo que correspondió a la atenciónpor ella brindada, se cumplió conforme a los cánones de la medicina de maneraadecuada y oportuna. En cuanto a las pretensiones se opone rotundamente porconsiderarlas infundadas, por no existir causa, nexo causal, culpa, falla ni daño antijurídico. RESPECTO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Es cierto que como profesional de la salud que laboraba para la clínicademandada, atendió a la paciente el 23 de junio de 2010, pero en dicha consultaobró de acuerdo a la lex artis, tal como lo indica la entidad llamante, por lo queconsidera que no resulta congruente que en la contestación de la demanda laClínica de Nuestra señora de los remedios indique que la galena haya actuadocon toda la diligencia y cuidado y luego la llame en garantía, motivo este por elcual solicita que no prosperen sus pretensiones.

1.3.4. INSTITUTO DE RELIGIOSAS DE SAN JOSÉ DE GERONA RESPECTO DE LA DEMANDA Reiteró los argumentos expuestos en su contestación de la demanda. RESPECTO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Manifiesta que es cierto que entre la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUDS.A. y el INSTITUTO DE RELIGIOSAS DE SAN JOSÉ DE GERONA comopropietario de la CLÍNICA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS se celebróun contrato de prestación de servicios asistenciales, por cuanto lo pactado debeinterpretarse según el tenor del contrato y de forma sistemática. En cuanto a laspretensiones se opone a la prosperidad de la misma, toda vez que el óbito fetaltuvo razón a una patología que afectaba a la madre, la cual resultó imposible dedetectar ante la atipicidad de los signos y síntomas. 1.3.5. LLAMADAS EN GARANTÍA DESVINCULADAS Las llamadas en garantía COLPATRIA S.A. y COMFANDI fueron desvinculadas del proceso mediante providencias del 15 de octubre de 2014 (fl. 31 Cdno6 y fl.Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00 28 Cdno 7 respectivamente), por no haberse logrado su notificación dentro de los 90 días que estuvo suspendido el proceso para tal fin.

Il. SENTENCIA RECURRIDA

EL Juez A-quo negó las pretensiones de la demanda, indicando ¡inicialmente que hubo un desapego de la lex artis por parte de la profesional de la salud que atendió a la paciente el 23 de junio de 2010, pues según se destaca de la prueba pericial, debió haber ordenado pruebas de bienestar fetal como lo es por ejemplo una monitoria cuando se le puso en conocimiento la ausencia de movimientos fetales, así mismo ordenar alguna prueba que llegara a descartar la existencia de una patología. Tuvo por probado la existencia de un daño indemnizable, aunque indica hacerlo con mucho esfuerzo, el cual consiste en la pérdida de la oportunidad que se derivó de esa falta oportuna de monitoreo y examen diagnóstico. Sin embargo, manifiesta que respecto del nexo causal se hace bastante difícil poder encontrar una relación entre esa omisión de la médica y el O resultado final, pues según la propia experticia, no es posible concluir con alto grado de certeza que de habérsele realizado algún examen de bienestar o de diagnóstico hubiera garantizado la supervivencia del que estaba por nacer, arribando a tal conclusión dada la atipicidad e imprevisibilidad de las patologías de cordón corto e infección que presentaba la señora JULIETH VANESSA URRESTA PULIDO, los cuales encontró que eran de difícil diagnóstico y en especial el problema del cordón que era una afectación que solo se establecería con posterioridad al alumbramiento o al deceso del feto una vez fuera extraído.

Il. RECURSO DE APELACION 3.1. Reparo concreto: Inconforme con lo decidido la parte demandante apeló ladecisión exponiendo en su reparo que hubo una indebida valoración probatoriadesde el punto de vista técnico, el cual sustentó así: Indebida valoración probatoria: Alega que se equivoca al juez al declarar laexistencia del daño y la culpa médica empero no encuentra acreditada lacausalidad entre tales elementos, pues evidentemente la realización oportuna delas ayudas diagnósticas (pruebas de bienestar fetal) y la valoraciónespecializada por parte de un especialista gineco-obstetra hubiera podidoadvertir oportunamente la condición de malestar o sufrimiento fetal, lo quehubiera indicado sin lugar a dudas la terminación precoz de la gestación como una oportunidad clara de sobrevida del feto.Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00 Sostuvo que si bien las ayudas diagnósticas no ¡ban a detectar las causas delpadecimiento fetal (corioamnionitis y la trombosis por torsión del cordónumbilical) sí hubieran podido alertar sobre la condición de malestar o sufrimientofetal, lo que hubiera significado — en manos especializadas y diligentes — una

gran oportunidad para salvar la vida del feto. 3.2. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Y FALLO En audiencia llevada a cabo ante esta corporación el 1 de febrero de 2019, elapoderado de la parte recurrente sustentó el recurso de alzada enfatizando en ladesatención de la médica que no ordenó los exámenes de bienestar fetal quedebieron haberse realizado a la paciente para esa época gestante, aludiendoque tal como lo mencionó el perito que dictaminó dentro del proceso, si bien nose garantizaba la sobrevivencia del que estaba por nacer, tampoco se asegurabasu deceso, luego había una oportunidad existente y clara de que de haberse hecho tales pruebas, el feto hubiese nacido con vida. En la réplica, tanto las entidades demandadas como las llamadas en garantíarefirieron que conforme a la misma sustentación de la experticia, era dableconcluir que se trataba de un evento sujeto a meras posibilidades sobre lascuales no hay lugar a declarar responsabilidad por no haber certeza de suresultado, aduciendo además que en el petitum de la demanda no se solicitócomo una pérdida de oportunidad sino directamente por la muerte del feto, razónpor la cual consideran que no guardaría congruencia entre una eventual sentencia condenatoria y lo pedido por la parte actora.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Presupuestos procesales y legitimación en la causa Sea lo primero decir que la presencia de los presupuestos procesales esincuestionable, toda vez que la jurisdicción y la competencia concurren acabalidad, a la par que a las partes les asiste la capacidad para actuar en dichacalidad, así como la de comparecer al litigio. De igual forma la demandaprincipal, como las actuaciones de ella derivadas, reúnen los requisitos formales,y no existe causal de nulidad que invalide lo actuado.

De igual modo, existe la legitimación en la causa tanto por activa como porpasiva, teniendo en cuenta que los demandantes son quienes pretenden el pagode una indemnización por los perjuicios que presuntamente les fueron causadosen lo que consideran debido a una mala atención médica que finalmente noResponsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00 permitió el nacimiento del nasciturus; en ese sentido están legitimadas por pasiva el INSTITUTO DE RELIGIOSAS DE SAN JOSÉ DE GERONA en calidadde propietario de la clínica donde se atendió a la paciente, y la S.O.S. quien celebró un contrato de prestación de servicios asistenciales con dicha institución para atender a sus afiliados, en calidad de empresa promotora de salud. 4.2. Problema jurídico Teniendo en cuenta los reparos que en concreto se hicieron contra la sentencia de primera instancia, así como lo expuesto por las partes en la audiencia de sustentación y fallo, la Sala observa que el problema jurídico a resolver dentro del presente asunto se contrae a determinar si la no realización de pruebas de bienestar fetal, configura inaplicación de la lex artis por parte de la doctora XIMENA MÓNICA MIRANDA NAREA y el no disponer su práctica, tiene o no relación causal con el daño sufrido por los demandantes, consistente en la pérdida de oportunidad de sobrevivencia del hijo por nacer. 3

4.3. De la Responsabilidad civil Médica y su régimen probatorio. Sea lo primero precisar que el canon general de la responsabilidad civil se encuentra consagrado en el Art. 2341 del C.C. según el cual quien cause daño a otro deberá indemnizar por los perjuicios que por su actuar delictuoso o culposo le pudiere causar. Por su parte, el Art. 5 de la Ley 23 de 1981 que regula las normas de éticamédica dispone que “/a relación médico-paciente se cumple en los siguientescasos, (...) 4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas queestán a cargo de una entidad privada o pública.” 0 Tratándose de las obligaciones derivadas del contrato de prestación de serviciosde salud, la Ley 100 de 1993, en observancia de la norma superior consagradaen el Art. 48 de la Carta Política, y a fin de procurar la efectiva realización de losprincipios de solidaridad, universalidad y eficiencia allí previstos, señala en suArt. 2 que: “Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujecióna los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad yparticipación: (...) a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursosadministrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que daderecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna ysuficiente.” Negrilla de la Sala.Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00

Así mismo están obligadas, según las evidencias científicas que tengan de cada paciente, a la provisión de una “atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos ypráctica profesional” (art. 153 Ley 100 de 1993). En sentencia SC CSJ del 30 de agosto de 2013 se indicó respecto de tales entidades: “En lo que atañe a las entidades prestadoras de servicios de salud, encasación de 22 de julio de 2010, exp. 2000-00042-01, precisó que “losestablecimientos clínicos, hospitalarios y similares son aquellas institucionesprestadoras de los servicios de salud, ya sean públicas, privadas o mixtas, en lasfases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación física Omental, y que éstas pueden clasificarse, según el tipo de servicios que ofrezcan,como instituciones hospitalarias e instituciones ambulatorias de baja, media y altacomplejidad (Artículos 1° y 2° de la Resolución No. 4445 de 1996, Ministerio deSalua).” Lo anterior, para significar que no puede desconocerse la función integral quecorresponde a las EPS en cuanto se les impone el deber legal de garantizar lacalidad y eficiencia del servicio de salud a sus afiliados, sin que puedanescudarse en el fútil argumento de que no son responsables por no ser quienesprestan el servicio médico directamente como sí lo hacen las IPS, pues aceptardicha tesis desconocería flagrantemente la intención del legislador que pretendióque estas entidades, en conjunto y de manera armónica atendieran a sus

pacientes de manera eficiente y oportuna. Ahora, en materia de responsabilidad médica, la jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia ha concluido, en cuanto a los elementos de aquellaresponsabilidad y su prueba, que ésta se deduce mediando la demostración dela culpa, es decir, probando la negligencia, impericia o imprudencia en elcomportamiento de los galenos, independientemente de que la pretensiónindemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual. Así pues, la responsabilidad de los facultativos por defectuosa prestación delservicio generalmente se ha tenido como una obligación de medio y no deresultado por la misma naturaleza social de la profesión que conlleva elcompromiso de poner en favor del paciente toda la diligencia y cuidado de laciencia médica en procura de la mejoría de la salud (juramento hipocrático),entonces, en este tipo de responsabilidad, será al demandante a quien 2 Exp. N° 11001-31-03-018-2005-00488-01Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00 corresponda probar que el daño ha ocurrido por culpa del médico o de las instituciones encargadas de optimizar y facilitar el servicio (C.S.J., Sentencias del 5 de marzo de 1940, G. J., t. XLIX, pp.115 y ss. y del 12 de septiembre de 1985, entre varias); sin embargo, excepcionalmente pueden darse casos en que la obligación sea de resultado porque así fue acordado o porque la naturaleza

del servicio médico así lo haga entender, como puede ocurrir en algunos casos de medicina estética. Ahora bien, a pesar de que en el ámbito de la responsabilidad civil no existe una norma específica que aluda a la obligación de tener que establecer el elemento nexo de causalidad en un proceso de responsabilidad, bien sea contractual o extracontractual, sí pueden encontrarse algunos artículos en la codificación civil que permiten ver el deseo del legislador en este sentido. En relación con este tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al indicar que: “El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño no sólo lo da el O sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, cuando en puntode los perjuicios previsibles e imprevisibles al tiempo del acto o contrato señala que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responderá de los primeros cuando son consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de habersedemorado su cumplimiento. Por lo demás, es el sentido del artículo 2341 ibídem, el queda la pauta, junto con el anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causalen la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un “delito o culpa’ —es decir, deacto doloso © culposo— hace responsable a su autor, en la medida en que ha inferido“daño a otro”.'° 4.4. Respecto de la pérdida de oportunidad. Se ha planteado, para resolver este asunto como cuestionamiento jurídico, lapérdida de oportunidad, la que no es otra que la que se dejó de dar a la madre

para tener un parto exitoso, en cuanto naciera viva su hija, o lo que es lo mismo, que el feto hubiera sobrevivido. Al punto es de mencionar que si bien no como pretensión o capítulo aparte ydenominado con ese rótulo, lo hubiera alegado la pasiva; no obstante, es deverse que sí se hace aunque en forma no expresa, así en el acápite de“declaraciones y condenas” se refiere una conducta culposa, dada la atenciónprestada en el servicio de urgencias, oportunidad en la que, entre otrassituaciones plantea no sentir a su bebé; así también en los hechos se precisa 10 Corte Suprema ce Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de septiembre de 2002. M.P. Dr.: JorgeSantos Ballesteros. Exp. 6.878. 10Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00

que la auxiliar de enfermería califica como de alta prioridad y la médica comouna urgencia no vital, y luego, en posterior consulta, ante el mismo síntoma sediagnostica la muerte fetal. Quiere ello decir, que más que el hecho mismo de lamuerte es el tratamiento dado que impide la posibilidad del nacimiento. Por lodemás, el contenido prescrito en los fundamentos y razones de derechoplanteados por el apoderado de los actores, no puede ofrecer lectura distinta dela que lleva a inferir que no solo se reprocha a las accionadas por la muerte inútero del feto sino, y especialmente, por haber frustrado la oportunidad de queeste naciera con vida, reitérase que como queja central se indica el servicioprestado en urgencias, y en tal sentido no encuentra próspero el argumento decensura que al respecto se hace por el extremo pasivo según el cual no habríacongruencia o consonancia entre lo pedido y lo finalmente concedido ante unaeventual condena. "' En relación con la definición de la pérdida de oportunidad como daño autónomo,la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Civil ha referido que: “La pérdida de oportunidad, cuya aplicación se ha excluido por tratadistas foráneos ynacionales en tratándose de la responsabilidad médica dada la imposibilidad odificultad de establecer el nexo de causalidad, conviene precisarlo, constituye unaespecie de daño independiente, provisto de unas singulares características y que, enúltimas, se ve concretado en el desvanecimiento de la posibilidad de obtener unaganancia o de evitar que se produzca un evento, frustración que correlativamente,coloca a quien sufre el menoscabo en la posición de poder demandar la reparaciónde los perjuicios. Aquella, en sí misma considerada, causa daño a quien se privó o se frustró de ese“chance”, razón por la cual tiene un valor en sí misma, independientemente del

“Acerca de esta particular cuestión, tiene dicho la Corte que “cuando el lenguaje de la demanda, sin serindescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia”(CLXXXVIll, 139), para “no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismoprocesal” (CCXXXIV, 234), “el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sinalterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administraciónde justicia y la solución real de los conflictos”, realizando “un análisis serio, fundado y razonable detodos sus segmento”, “mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral” (cas. civ.sentencia de 27 de agosto de 2008, [SC-084-2008], expediente 1 1001-3103-022-1997-14171-01,énfasis de la Sala), “siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas vecescontenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho”, bastando “que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya poruna interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda” (XLIV, p. 527; XIV, 488 y 833;LX1, 460; CXXXiII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2 parte, 185). Negrilla de la Sala. Sentencia del 6 demayo. de 2009, Exp. 2002-00083, citada en sentencia del 3 de diciembre de 2018, M.P. MargaritaCabello Blanco, Radicación n. 11001-31-03-020-2006-00497-01

11 Frente a la labor interpretativa que debe realizar el juzgador frente a la demanda, se dijo por parte de la Corte: 11Responsabilidad Civil MédicaApelación Sentencia. Rosa Amalia Casas Guevara y Otros Vs Instituto de Religiosas de SanJosé de Gerona y Otros.Rad. 76001-31-03-013-2012-00316-00 hecho futuro, pues la lesión consistente en la desaparición absoluta de unaprobabilidad objetiva, posee una naturaleza cierta y directa.”? En consonancia, la jurisprudencia del Consejo de Estado, admite que la pérdidade oportunidad es una modalidad de daño que se encuentra caracterizada porque en ella coexisten “un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que de no haber ocurrido el hecho dañino el damnificado habría abrigado laesperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para supatrimonio y la incertidumbre de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídicaque constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado”?.”14 Finalmente, siguiendo la línea fijada por la Jurisprudencia del Máximo Tribunal

de lo Contencioso Administrativo frente a la acreditación de requisitos para que proceda la declaración de responsabilidad por pérdida de oportunidad en materia de responsabilidad, dicha Corporación en sentencia del 26 de marzo de 2008 Exp. 15725, señaló: “Para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida deoportunidad en materia de responsabilidad médica, se requiere acreditar: (i) Que laentidad obligada a brindar el servicio médico requerido incurrió en una falla delservicio por haber omitido el cumplimiento de su obligación o haber brindado elservicio de manera tardía o inadecuada. Debe destacarse que, conforme a losostenido por la Sala, la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra nosólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención delprofesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico ytratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino quetambién se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posterioresa la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asisteo es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio,actividades q